关于行政自由裁量权的研究初稿

法律与政治学院毕业论文论文题目（中文）关于行政自由裁量权的研究论文题目（英文）study On the right of Administrative Discretion班 级 学生姓名 学 号 指导老师 职 称： 2013年 5月 14日.摘要现代社会，行政自由裁量权的存在与发展是毋庸置疑的，行政自由裁量权作为行政权的重要组成部分，历来受到行政法学界的高度重视。如何在赋予行政主体必要充分的自由裁量权的同时，而又避免其滥用这种权力，是依法行政的重点。现代行政法就是在对行政自由裁量权的不断扩张与控制中得到完善和发展的。为了提高行政效率，实现依法行政的目标，保证行政自由裁量权的合理运用必须对行政自由裁量权进行控制，由于任何一种单一的治理方式都有其自身难以克服的弱点，任何单一的监督方式都不可能达到最优效果。因而，从立法、行政和司法等多方面对行政自由裁量权进行多元化的控制才是最有效的途径。本文从行政自由裁量权的概述入手，论述了两大法系对行政自由裁量权的控制以及对我国的启示，分析了我国行政自由裁量权的控制现状，在此基础上提出了对我国由立法控制、行政控制、司法控制组成的多元控制体系的完善，以求有助于我国加强依法行政，使行政自由裁量权更好地服务于现代化建设。关键词：行政自由裁量权 研究现状 产生的问题 控制AbstractIn modern society, the existence of administrative discretion and development have become a necessity, administrative discretion as an important part of the executive power, has always been highly valued by the administrative law scholars. How to give necessary and sufficientadministrative body discretion, while yet to avoid the abuse of such power is the focus of administration according to law. Modern administrative law is to administrative discretion in the continuous expansion and on the control of administrative discretion been continuously strengthen the process of improvement and development. In order to improve administrative efficiency, to meet the requirements of modern administration, to achieve the goal of administration by law, toensure the reasonable administrative discretion must be used to control administrative discretion, because any single form of governance has its own difficult to overcome weaknesses, no single mode of supervision can not achieve optimal results. Thus, from the legislative, executive andjudicial and other aspects of administrative discretion to a wide range of control is the most effective way. In this paper, an overview of administrative discretion to start, discusses the two legal systems on the control of administrative discretion and the Enlightenment, analysis of the control of administrative discretion present situation, on the basis proposed by the legislative control in China and administrative control, judicial control control system consisting of multiple sound, in order to help China strengthen the administration according to law, the executive discretion to better serve the modernization.Keywords:Administrative Research Status The Problems Control目录I 行政自由裁量权的基本理论（一）行政自由裁量权的基本概念（二）行政自由裁量权存在的必然性和控制的必要性（三）行政自由裁量权应遵循的基本原则1 行政合法性原则2 符合公共利益原则3 比例原则4 公平公正原则5 行政效率原则6 符合情理和一般道德准则II 两大法系及我国对行政自由裁量权的研究现状（一）英美法系对行政自由裁量权的研究1 英国对行政自由裁量权的研究2 美国对行政自由裁量权的研究（二）大陆法系对行政自由裁量权的研究1 法国对行政自由裁量权的研究2 德国对行政自由裁量权的研究（三）对我国行政自由裁量权研究现状分析 1 我国行政自由裁量权在立法控制方面存在的问题2 我国行政自由裁量权在行政控制方面存在的问题3 我国行政自由裁量权在司法控制方面存在的问题III 健全我国行政自由裁量权立法司法和行政控制（一）对行政自由裁量权进行多元控制的原因（二）完善我国的立法控制1 细化行政实体性法律规范2 完善行政程序性法律规范（三）完善我国行政自由裁量权的行政控制1 完善行政裁量基准制度2 完善行政复议制度3 建立备案制度和责任追偿制度 4 建立参照行政执法先例制度（四）完善我国的司法控制1 扩大司法控制行政自由裁量权案件的范围2 细化司法审查的标准3 加强司法独立，摆脱行政权力干预4 构建中国特色的行政判例制度参考文献致谢附录I 行政自由裁量权的基本理论一、 行政自由裁量权的基本理论在现代行政法学中行政自由裁量权是一个重要的概念，至于对此概念的解释，由于各国政治体制、法律文化、民主观念等的不同，解释也有所区别。（1）国外行政法学界对行政自由裁量权概念的界定在英美法国家，行政自由裁量权已经被普遍认为是保证行政机关实现公共利益的有价值的工具，但究竟何谓行政自由裁量权，并没有给予明确的解释，而往往只作一种比较宽泛的事实性描述。例如，美国的布莱克法律辞典对裁量权的解释：“为法官和行政人员享有的，在他们认为合适和必须的情况下行为或不行为的选择权；如果没有表明滥用自由裁量权，这种行为不能被推翻” 。美国学者伯纳德施瓦茨认为行政自由裁量权指“行政官员或行政机关拥有从可能的作为或不作为中做选择的自由权。 ” 英国牛津法律大辞典的表述为“酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予该权力主体以权力或责任，使其在某种情况下可以行使裁量权，有时是根据情势所需，有时则是在规定的限度内行使之 伽利根将行政自由裁量的含义描述为官员在权力作出决定时，对确定该权力赖以行使的理由和标准以及据做出某些决定所有的自由空间。目前，英美学者比较一致的看法是戴维斯所下的定义：“一个公共官员所能享有的裁量权就是对其权利进行有效约束后所留下的在各种可能性中作为或者不作为的自由选择” 。而德国在概念上对行政自由裁量权包括的范围要比英美窄，德国通说的观点是不承认行政机关对不确定法律概念的适用具有裁量权，而将行政自由裁量权仅限于法律效果方面的裁量，即狭义的行政自由裁量权概念，而英美法学者多数则采取广义的行政自由裁量权说，认为行政机关在解释和适用法律时也具有裁量权，行政法规范中所运用不确定法律概念意味着其授予行政机关裁量权。（2）我国行政法学界对行政自由裁量权概念的理解王珉灿在其主编的行政法概要中指出：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。 ”由罗豪才主编的行政法学对行政自由裁量权定义为在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。王名扬在美国行政法书中认为，自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。姜明安认为行政自由裁量权是法律法规赋予行政机关在行政管理中根据立法目的和公正合理原则，自行判断行为条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。可以看出我国学者对行政自由裁量权的表述各不相同，但基本上他们都认为行政自由裁量权具有以下特征：行政自由裁量权必须以法律规定为前提；必须在法定限度内；行政主体根据情势所需依自己的意志判断作出选择。行政自由裁量权的内涵只有以合法行政限制自由行政，以合理行政监控行政自由，才能真正发挥行政自由裁量权应有的作用。在上述各种不同观点中，笔者比较赞同姜明安教授的观点。罗豪才主编：行政法论丛 （第 3 卷） ，法律出版社，2000 年第 1 版，第 344 页。美伯纳德施瓦茨著、徐炳译：行政法 ，群众出版社，1986 年版，第 567 页。英威廉韦德著，徐炳等译：行政法 ，中国大百科全书出版社，1997 年版，第 63 页。二、 行政自由裁量权存在的必然性和控制的必要性随着“服务行政”理念的不断深化，行政的范围也不再局限于近代传统行政领域，而是涉及人的生活的各个方面。行政自由裁量权也广泛存在于社会的各个层面，并具有其存在的法律的和社会的原因。合理的运用行政自由裁量权能够有效弥补立法之不足，有效的保证行政的效率和维护个案公正。由于行政自由裁量权的特性，其又存在着被滥用的可能，因为行政自由裁量权具有单方强制性，行政机关在作出行政行为时并不需征得相对人的同意，还可以在相对人不履行义务时强制其履行或采取相应的强制措施，而法律、法规不可能对行政机关在所有情况下的处置方法都作出详尽的规定而是采用有弹性的原则，这就给行政执法人员滥用行政自由裁量权留下空间。控制行政自由裁量权对于有效预防权力寻租，促进行政行为规范化，保证行政活动的廉洁性，提高执法水平和效率，都具有十分重要的意义。法律赋予行政机关自由裁量权，其立法本意是针对纷繁复杂和发展变化的各种社会现象，以提高行政效率，发挥行政机关的能动作用，满足社会需要，实现依法治国。如果正确行使行政自由裁量权，能促进行政效率的提高，起到维护法律尊严的作用。如果不能正确运用，尤其是在滥用行政自由裁量权的情况下，会给行政相对人的合法权益造成侵害，影响依法行政的实现。因此，在全面推进依法行政，建设法治政府的今天，有必要对行政自由裁量权控制。三、 行政自由裁量权应遵循的基本原则1、行政合法性原则是行政法的首要原则，也是行使自由裁量权必须遵守的基本原则，合法性原则的中的“法”具有广泛的内涵，不仅指实体法和程序法的具体规定还包括法律的基本价值和法律精神以及立法机关的立法意图和本意，在不同的历史阶段还应考虑国家的经济、政治、社会政策等因素。行政合法原则包括以下内容：第一，行政主体及其权限合法。行政职权或由法律、法规的直接规定而产生，或由有关机关根据法律、法规授予而产生，或由行政机关根据权限委托产生。单位或个人行使自由裁量权是基于有法律的规定、或法律授予、或委托，无职权则无行政，在实践中的主要问题是产生于行政授权与行政委托产生的行政主体行使自由裁量权时，超越权力边界从而使行政行为不具有合法性，只有合法产生的行政职权才能成为控制行政自由裁量权形式的基础。第二，自由裁量的内容和程序合法。没有立法文件进行规定的情况下,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。所有的行政自由裁量权的行使都不得违背现有的法律规定。行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合法律的规定，不得与其抵触，行政自由裁量权必须严格按照法定的程序、在法定的范围行使，对于法律规定的义务和职责，行政机关应当有效的履行和执行。此处的法律是我国的有权机关所颁布的明文法律。第三，自由裁量权的使用应符合法律价值和立法目的。 “法的价值是法的信仰或精神指导，对于法的制定、实施都具有重要的指导意义，任何法律在创制、实施时，乃至在创制、实施前都已经存在了价值问题，确定了相应的价值目标，并接受一定的价值准则的指引。 ” 法的价值具有高度的抽象性，是所有法律最初的含义和最集中的表述，是适用于社会任何领域的普遍原则。行政立法目往往体现了社会状况或国家政策。行政自由裁量权作为一种权力，行使时具有较大的主观性，但任何权力的使用都必须有约束和指引，否则便会造成权力的滥用和误用。葛洪义主编：法理学 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 5556 页。第四、第四，行政自由裁量权的行使应符合国家政策。 “政策是指一定的社会集团为了实现某种利益，达到某种政治、经济或社会的目的，根据社会发展情况而制定的行动方案。无论是执政党政策，还是国家的政策，都与法律有着密切的联系，他们彼此之间互相影响、互相作用。 ”由于政策与法律之间彼此相互影响、相互作用的关系，自由裁量权行使要符合国家政策：首先国家政策是制定法律的依据，我国制定的法律要符合党和国家的政策精神。其次在法律法规存在漏洞或不合时宜时，行政执法人员可以参照政策。2、符合公共利益原则自由裁量权的设置是为了公共利益。现代行政学经常用到公共利益一词，公共利益有物质和秩序两个方面的表现。物质方面表现为社会公众的普遍物质要求，如公共产品的提供、市场上稳定的物品供给。秩序方面表现为社会公众对良好的社会公共秩序的要求，比如良好的社会治安状况，完善的法律制度等。行政机关要维护的公共利益主要是指良好的社会秩序。3、比例原则行政主体在行使行政自由裁量权时要保证手段与目的的比例平衡，以适当的手段达到预期的目的，要使个人所造成的损害与对社会获得的利益之间达到平衡。自由裁量权要在一个适当、必要的限度之内正确地行使，行政执法活动要使行政活动成本小于所能获得的利益，不然行政执法活动便毫无意义。解决行政活动的成本和收益问题的关键是正确理解和运用比例原则。比例原则是对个人利益和公共利益的协调，对控制行政自由裁量权中有非常重要的作用。比例原则包括以下次原则：第一，行政行为对目的的适当性原则。指行政机关在执行行政职务时将行政行为与行政目标联系起来，为了完成行政目标才要实施行政行为，凡是偏离了行政目标的行政行为都违反了该原则，此“目的”必须是法律已预设的保护公共利益或个人权利，而不是某一特殊的个人或团体的不正当之利益。第二，最小侵害原则。又称必要性原则，即行政机关在可以通过多种方式达到行政目标时，应选择对相对人侵害最小的一种方式行使自由裁量权。行政执法者在行使自由裁量权时需要限定或剥夺行政相对人权益的情况下应综合考虑各种因素，在达到法定目的的前提下将相对人的利益损耗降到最低，也就是日常生活中所说的“不要用大炮打蚊子” 、 “杀鸡焉用牛刀” 。最小侵害原则是比例原则的重要内容。第三，法益相对称原则。又称均衡原则或狭义比例原则，即行政机关所追求的公共利益一定要大于其对相对人所侵害的利益，利益本质上是一种社会资源，都是人类的智慧和劳动所创造的，在这一点上具有同质性。倘若所追求的公共利益小于所侵害的个人利益那么就是违反了这一原则，中国有句古语“杀鸡取卵”就是这个含义。这一原则就是要求以最小的投入换取最大的行政效益，最大程度的节约社会资源和行政成本。4、公平公正原则当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时，应当作出同等的、或近似的处理，不得出现明显的偏差或歧视。行政自由裁量权的行使要尊重正常人的生活准则，根据不同行政相对人的不同情况给出正确公正的判断，要符合国家和社会所提倡的道德精神和惯例，对待所有个案一视同仁，对同等的情况适用同等的法律，施以同样的处罚，还要保护裁量行为标准的稳定性与连续性不能朝令夕改、反复无常。行政机关在执法中严格遵守公平公正原则可以有效的控制行政自由裁量权，保护相对人的合法权益，减少行政诉讼和复议。5、行政效率原则行政效率原则是针对行政活动的效率提出的要求，因为一个“好”的政府，其行为既应当是合法的也应当是有效的。这一原则是指在行政机关进行行政管理时，要做到灵活、及时、有效地完成行政管理事务，积极履行法定职责，实现其职能，禁止不作为或不完全作为，遵守法定时限，禁止超越法定时限或不合理延迟，不断降低行政成本。首先，对行政自由裁量权的行使做到具体事物具体分析，客观办案，不以个人的好恶为标准;其次，发挥行政主体的积极性，从而也就会发挥行政执法的积极性;最后，要及时地处理案件，当机立断，充分发挥高效的行政管理职能。6、符合情理和一般道德准则法律是道德的最低要求，法律作为一种社会规范，在调控社会关系中的作用也有自己的不足之处。我国自古以来就有“以德治国”的传统，儒家思想作为我国道德观的核心价值也体现在很多的现行法律之中，道德在调控社会关系过程中比法律更加具有自觉性，调控范围也更广，普及的程度和空间更是法律所不能比拟的。在现实中，法律不是万能的，保障法律事实的强制手段也不是万能的。法律其固有的局限和短处，需要有道德辅助和补充。行政机关与行政相对人总是一对矛盾体，双方多少情况下都处于对立面的位置。从追求行政效率、完成行政目标的角度出发，化解双方对立的心态，让行政相对人自觉接受和配合执法者的行政行为无不需要行政机关在行使自由裁量权时能够符合情理和社会道德。II 两大法系及我国对行政自由裁量权的研究现状一、英美法系对行政自由裁量权的研究1、英国对行政自由裁量权的研究英国在自由资本主义时期，行政立法者和学者主张严格的形式主义法治原则，认为行政机关的权力必须由法律进行严格控制，至于行政自由裁量权更是被看作是与法治原则相背离的，将其与专断权力等同起来。而随着英国经济的快速发展，行政法律制度建设得到了不断加强，行政自由裁量权的重要性也逐渐被广泛地认识：行政自由裁量权能够很好的保证行政机关实现公共利益与秩序价值，另外，行政自由裁量权对于实现个案的正义也具有积极的作用。因此，建立有效的监控行政自由裁量权行使的机制显得极为重要。第一、英国为了更好的控制行政自由裁量权，使其更好的发挥作用，确立了以越权无效原则为基础，以合理性原则、正当期待原则为依据控权原则理论。所谓越权是指超越法律的授权。英国法院根据越权无效原则对行政机关行使自由裁量权进行司法审查，这个过程中法院所做的就是贯彻议会的立法意图，法院的职能就是控制行政机关不能突破议会所设立的行政自由裁量权的界限，可见，越权无效原则是英国议会主权原则在行政法中的体现。此外，对于行政自由裁量权的司法控制，英国普通法院采用“合理性标准” 。比如，行政机关在行使自由裁量权时要善意、诚实、重视公共政策。第二，除了建立控制行政自由裁量权的基本原则，英国还通过其他途径来规制行政自由裁量权，采取了多种形式：从主体的角度来看有议会的控制、上级行政机关的控制、行政裁判所的控制、法院的控制，从方式的角度来看有事先的程序要求和事后的监督救济。在这些形式中，法院的事后控制处于重要的地位，英国普通法院通过判例确认恶意的、不诚实的、忽视公共政策的、考虑不相关因素或不考虑相关因素、目的或动机不当的行政行为为滥用行政自由裁量权的行为。这样，当公民的合法权益受到行政机关的侵犯时就可以通过普通法院寻求司法救济。2、美国对行政自由裁量权的研究美国是由英国普通法发展而来，其继承了英国行政法中的很多精华理论和制度。在十九世纪末美国是通过独立管制机构监督行政权力的行使，随着经济和政权的发展，二十世纪初美国宪法修正案中所确立的“正当的法律程序” 观念逐渐向行政法领域渗透，逐步形成了行政正当程序原则。正当法律程序首先要求行政机关在行使行政自由裁量权，剥夺私人的生命、财产、自由时，必须听取当事人的意见，当事人有要求听证的权利，被称为宪法上的程序法规则。其次要求议会所制定的法律必须符合公平与正义，被称为宪法上的实体法规则。至二十世纪六、七十年代，美国行政法进一步发展，确立了行政公开原则。当时由于美国国内、国外的矛盾与问题层出不穷，例如越南战争的战败、总统选举舞弊、种族歧视的严重等一系列问题地出现，政府的公信力大打折扣，越来越多的民众产生不满和抵触情绪，行政改革势在必行。 “福利国家已经征服了美国法律，正如已在社会其他领域发生过的情况一样。亚当斯密无形的手已经被政府及其机构所确定的日益增多的公共利益所取代” 。 在这种情况下，要求通过司法审查和行政程序来控制行政自由裁量权以保障公民合法权利的诉求开始得以满足，后又经过几次修改联邦程序法逐步实现了行政公开和公众直接参与，弥补了行政自由裁量权的监督方面仅仅依靠行政程序限制和司法审查的不足，从而较有效的防止了行政自由裁量权的滥用。由此，正当程序原则和行政公开原则成为了美国行政法的基本原则，也成为了控制行政自由裁量权行使的基本原则。另外，尽管美国联邦程序法第 701 节没有规定司法审查的范围包括行政机关的自由裁量行为，但在第 706 节却规定了法院有撤销行政机构专横、任性、滥用行政自由裁量权的行为，这都为限制和防止行政自由裁量权的滥用提供了制度上的保障。二、大陆法系对行政自由裁量权的研究1、法国对行政自由裁量权的研究首先，法国可以说是行政法的发源地，从行政法的基本原则来考察，其行政法的产生过程是一个比较特殊的过程。法国是第一个将行政法作为一个独立的部门法的国家。而行政法院制度是法国行政法的产生标志，在这项制度的基础上也逐步产生和形成了法国行政法的行政法治原则和均衡原则两大基本原则。其次，对于行政自由裁量权力的救济，法国创造性的建立了以行政法院为核心的司法审查制度。法国行政法院有权撤销行政机关行使自由裁量权时非出于公共利益而是为了某些私人利益，或目的虽为了公共利益，其结果并不符合法律授予这种权力的特别目的，以及存在行政程序瑕疵行政自由裁量行为。通过越权之诉讼，行政法院监督行政机关的行政自由裁量权是否合法合理，并有权撤销行政机关不合法或不合理的自由裁量。王名扬：美国行政法 ，中国法制出版社 1995 年第 1 版，第 48 页。美伯纳德施瓦茨：美国法律史 ，王军等译，中国政法大学出版社 1990 年第 1 版，第 205-206 页。最后，从行政赔偿制度方面，1873 年著名的“勃朗哥（Blanco）案” 的判决确立了法国行政赔偿制度，这比英美国家确立这项制度早半个多世纪。法国在行政赔偿制度理论与实务一直是其他很多国家模仿的典范。这项制度在控制行政自由裁量权滥用，保护公民合法权益方面起到了非常重要的作用。2、德国对行政自由裁量权的研究德国作为大陆法系代表的主要国家之一，其行政自由裁量权的产生与发展也经历了一个特殊的历史过程。德国的行政自由裁量权历史发展过程是从坚决排斥行政机关拥有自由裁量权到承认行政自由裁量权存在必要性的基础上，重视对行政自由裁量权的法律监控，以防止行政机关滥用行政自由裁量权。在行政法的原则上，德国行政法中先后确立了三个基本原则：信赖保护原则、平等对待原则、比例原则。对于行政自由裁量权的司法审查的依据，由于德国是一个的成文法国家，具有一部成文宪法，并且在其宪法中明确规定对行政权进行司法审查，这就为私人权利在面对行政权时，充分有效地行使提供了坚实而牢固的宪法保障。三、对我国行政自由裁量权的现状分析1、我国行政自由裁量权在立法控制方面存在的问题我国现行的实体法律法规对行政自由裁量权规定的幅度大而控制少，或根本没有控制规定，同时程序立法也不健全。行政自由裁量权在立法方面存在的问题是导致滥用行政自由裁量权滋生的土壤。立法控制存在的不足主要表现为：第一，法律规范对行政自由裁量权的规定大多过于宽泛、原则，裁量的范围和幅度过大。第二，我国行政程序方面的立法滞后。不受制约的行政权力必将导致滥用，由于行政管理的需要，法律必将授予行政机关自由裁量权，在授予权力的同时应加强对行政自由裁量权的控制的立法，而对自由裁量权控制的过细又会导致过于死板。行政程序对控制行政自由裁量权起着非常的作用，目前我国还没有统一的程序法典，虽然已有包含程序内容的法律规定，但这些规定偏重于行政权的行使，很少规定相对人的程序性权力。近年来关于行政程序性规范有所增加，但其在内容上对听证制度和说明理由制度规定很少，无法真正起到对行政自由裁量权控制的作用。2、我国行政自由裁量权在行政控制方面存在的问题对行政自由裁量权控制不力的重要原因之一就是没有真正发挥行政控制的重要作用，行政控制存在的问题主要有以下几方面：其一，行政复议制度的职能未得到充分发挥。行政复议是由被申请人的同级政府或上一级行政主管部门作为复议机关，具有“监督范围广泛，监督程序简便”的特点，可以既审查行政行为的合法性也可以审查行政行为的合理性，不仅可全面审查也可直接行使变更权。但实践中常常会出现上级行政机关（复议机关）庇护下级行政机关（被申请人）维护下级行政机关的利益而置行政相对人（申请人）的利益于不顾。其二，缺乏行政自由裁量权细化规则或细化规则在基层得不到执行。由于我国行政法律法规对行政自由裁量权的规定较原则，弹性较大，导致过于宽泛的自由裁量权，再加上某些行政执法人员的职业素质和价值观的影响很容易造成随意执法。这影响了法律法规的正确执行，使执法活动不能真正体现立法目的。王名扬：法国行政法 ，中国政法大学出版社 1988 年第 1 版，第 692-693 页。3、我国行政自由裁量权在司法控制方面存在的问题对行政自由裁量权的司法控制是加强对裁量权的外部控制，防止权力滥用和以权力制约权力的有效方法之一。行政相对人在自己的合法权益受到侵害时，可以寻求司法救济。法院通过司法审查对合法的行政行为予以肯定，对违法的行政行为通过法定程序予以纠正，增强行政机关的廉洁性促使行政机关依法行政，保护行政相对人的合法权益。我国的司法审查制度起于上世纪 80 年代，真正发展开始于 1989 年中华人民共和国行政诉讼法的颁布。这为行政自由裁量权的司法控制提供了法律依据，但目前我国对行政自由裁量权的司法控制仍存在一些问题：其一，行政自由裁量权受司法审查的行政案件有限，根据我国行政诉讼法的规定法院对于行政案件只审查具体行政行为，抽象行政行为被排除在行政诉讼受案范围之外，致使那些因依据违法的抽象行政行为而作出的具体行政行为而作出的具体行政行为侵害的行政相对人的合法权益无法寻求司法救济。其二，行政自由裁量权受司法审查的标准较模糊。我国行政诉讼法将司法审查的标准分为三类：涉及“主要证据不足” 、 “适用法律法规错误”和“超越职权”的形式合法性审查，涉及“滥用职权” 、 “不履行或拖延履行法定职责”和“显示公正”的实质审查；以及涉及“违反法定程序”的程序适当性审查。而这其中除了形式合法性审查是一个确定性的标准外，对行政自由裁量权滥用的实质性审查和程序适当性审查都没有明确的规定。III 健全我国行政自由裁量权立法司法和行政控制一、对我国行政自由裁量权进行多元控制的原因在我国，对行政自由裁量权的控制有立法、行政及司法控制，而各种控制方式自身都存在不足：立法不可能穷尽所有和预知一切，行政控制又存在上级袒护下级之嫌，司法控制要受到受案范围的限制而不能过多的干预行政活动，司法控制的力度不够。因此，根据我国行政自由裁量权的控制现状，对行政自由裁量权应予以立法、行政和司法控制结合的多元控制。只有这样才能实现对我国行政自由裁量权的有效控制，才能更好地从事前、事中和事后全面地保护行政相对人的合法权益，防止受到由于行政自由裁量权的不当或违法行使而引起的侵害，增进社会公众对行政主体的信任，进而配合行政主体执法，实现构建社会主义和谐社会的目标。二、完善我国的立法控制“自由裁量权，应以法为界，决不能让其超越法律横冲直撞” 法的确立是控制行政自由裁量权的前提。行政机关的自由裁量权是立法机关通过立法的形式授予的，因此在权力的设定阶段对行政机关的自由裁量权进行立法控制是从根源上控制自由裁量权的最佳途径。由于我国的实体法律法规对行政自由裁量权规定的幅度大加上程序法律法规少，给行政自由裁量权的滥用留下了隐患。立法控制是合理构建行政自由裁量权的监控的第一层次，可以从源头上防止行政自由裁量权的违法或不当行使，起到防患于未然的作用。因此，加强对行政自由裁量权的立法控制显得尤为重要根据前一章对我国行政自由裁量权在立法控制方面的现状分析，笔者认为应从实体和程序两方面完善立法。 。【美】劳伦斯M弗里德曼：法律制度 ，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社 1994 年 6 月第一版。首先，我们应当做到以下几点来细化行政实体性法律规范：（1）立法应尽量缩小“弹性”幅度，防止行政自由裁量权随意执行。由于目前我国的行政法律、法规中有很多弹性条款，可操作性不强，应对其作出修改和补充，使法律法规之规定较明确和具体；对于一些行政处罚幅度规定过大的，应根据不同的主管恶性、情节及后果严重程度等因素来科学划分处罚的“档次 ”及法定适用条件。（2）立法对行政自由裁量权的权限范围的规定应尽量做到适度、合理。通过立法尽量缩小行政自由裁量权的范围，可以起到控制自由裁量权的作用，但面对纷繁复杂的社会，如果对行政自由裁量权限制得过窄，在面对一些复杂的新问题时，将苦于没有法律的的授权而无法管理。 （3）加强立法解释，规范行政行为。法律具有滞后性，由于立法者生活在一定的社会历史条件下，不可能预知未来，这就使得现实生活中发生的而一些事情在法律法规中找不到依据，由于法律的这一局限性使得法律规定不可能面面俱到，无一遗漏。而法律具有稳定性，不可能朝令夕改，这就需要不断地对不适应社会发展的法律条款予以及时的解释，使法律的规定适应社会的发展，使行政机关行使自由裁量权处理具体行政事务时有法可依，减少滥用行政自由裁量权的出现。对于法律法规规定的太宽泛、太笼统的条款也可以通过立法解释使其明确具体，具有可操作性。（4）立法应明确授予行政机关自由裁量权的目的和原则。法律在授予行政机关自由裁量权时应将授权的目的明确化、成文化，避免歧义和模糊。立法授予行政机关自由裁量权的目的是维护社会秩序，保护人民，而不是使其凌驾于人民之上。行政法的基本原则也可以看作行政活动的基本原则，包括合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信和权责统一，行政自由裁量行为应依照这些原则，法律应对不符合行政目的和行政原则的行为明确规定相应的效力。 （5）立法对行政执法人员的责任的规定应明确和具体，实施严格的行政执法责任制和行政执法过错追究制度。目前，我国执法人员的整体的执法水平不高，业务能力差，法律观念淡薄，更有甚者利用手中权力为自己、亲戚朋友、请托者谋取不正当之利，严重损害了国家行政机关的形象，助长了不正之风。应加强立法中对滥用行政自由裁量权的执法人员的相应责任的规定，使其责任具有可追究性。其次，我们应当完善行政程序性法律规范，行政程序的核心原则就是公开、公正原则，那么在行政程序法中就要不断完善为落实公开、公正原则而确立的各项基本制度。主要的程序制度有信息公开制度、听证制度、回避制度、行政行为说明理由制度和行政教示制度，这些基本制度在行政程序的各个阶段具有相对独立性，并起着连接各个阶段的桥梁作用，同时又对整个行政程序又具有重要影响。这些制度在我国的行政法律规范中已有规定但仍存在需完善的地方。公开原则是现代行政法治的基本要求，而信息公开制度作为体现公开原则的一项重要制度，也已成为控制行政自由裁量权促进依法行政的重要内容，所以我们应当首先完善信息公开制度。几年来，听证制度在我国广泛推行，但由于现行听证制度自身设计存在缺陷，有些听证会只是走走过场，流于形式，这在一定程度上背离了设置听证制度的目的。善听证制度一方面可以防止行政权的专断，控制行政自由裁量权，另一方面，使相对人的不满情绪可以通过平和的法律机制予以表达、发泄，而不至于因表达意见途径的缺失而采取对抗，不合作甚至暴力手段发泄不满。回避制度作为一种提前预防的机制，对于保障程序客观公正，保证行政自由裁量权公正行使有着非常重要的作用。我国的行政回避制度散见于多部法律法规的规定之中，回避制度在我国最早明确规定的是行政处罚法 。从行政执法实践来看，很少有相对人提出行政机关工作人员在执行公务时履行回避义务，即使提出回避申请，也经常被行政机关以各种理由予以拒绝。出现这一问题的原因主要在于对违反回避义务的工作人员应受到何种处分，其做出的行政自由裁量行为是否有效，我国的行政程序性法律规范对此未作规范所以我们在制度统一的程序性法典时，应明确规定行政工作人员违法回避制度应承担的责任，在确保形式公正的基础上，实现实体结果的公正，以实现行政自由裁量权的公正行使。三、完善我国行政自由裁量权的行政控制前一节的立法监控属于行政自由裁量权的外部监控，即使立法规定非常详尽完备，但具体实施者是行政机关，因而，通过行政控制自由裁量权就显得很重要。行政控制是行政系统内部通过一系列监督制约机制对行政自由裁量权进行监督和控制，具有专业性和高效性的特点，我国行政控制有行政复议、信访、行政仲裁、行政监察等，根据我国行政控制的现状，应从以下几方面完善：1、完善行政裁量基准制度行政自由裁量权基准制度，是行政机关依据法定职责对行政自由裁量权予以细化和量化的控制制度，它是将实践中经常遇到的情形及其结果上升为一种规则，对有关行使行政自由裁量权的经验构造，是行政机关履行行政执法职能的具体标准。鉴于行政裁量基准制度在控制自由裁量权方面的独特优势，既能方便行政自由裁量权充分发挥其能动的管理功能，又可避免对行政自由裁量权限制的过于死板而束缚行政自由裁量权的能动性。首先，应明确裁量基准的制定原则和标准。其次，建立裁量基准公布机制。再次，对自由裁量标准进行合目的性的备案审查，即审查是否符合立法者授予裁量权的目的。最后，行政机关法制部门应根据信息反馈制度，依执法实践不断对已制定的裁量基准予以完善，经执法实践的检验，发现裁量基准有不符合实际的地方应及时修正。2、完善行政复议制度行政复议制度是行政机关内部自我纠正错误的一种监督机制，与行政诉讼相比，是行政机关自我反省、自我纠错的一种自律性质的法律机制，可以将矛盾争议化解在初级阶段。但由于我国复议体制和程序上的缺陷，行政复议作为一种行政救济制度的功能在实践中还没有完全的体现。应在我国尝试设置相对独立于各级政府的行政复议委员会避免上级行政复议机关对下级机关的袒护。由于行政复议决定仍是具体行政行为的一种表现形式，它不但应遵守行政行为的一般程序要求，而且应有比一般行政活动更为完善的程序。我国行政复议程序制度中最大问题是审查过程的内部性，使得行政复议本身具有的公信力下降。在行政复议程序中增加公开性，以公开性体现公正性。我国行政复议的管辖制度也不尽合理从而导致“官官相护”现象的发生，在设置相对独立于政府的行政复议委员会的条件不具备的情况下，可考虑对管辖制度作出调整。3、建立备案制度和责任追偿制度备案是对行政自由裁量权行使的历史记录，有利于行政主体的自我评价、激励、或鞭策，尤为重要的是追究责任时可通过每个具体方面和环节的顺藤摸瓜而找到应承担责任的行政执法者，在明确责任的基础上落实责任追究制，真正实现执法情况与执法者应承担的责任联系起来，使执法者在执法时增强责任心，依法行使自由裁量权。行政监察等内部控制乏力，往往流于形式，而完备的行政执法责任制则使行政执法者的责任意识增强，在行政自由裁量权行使的过程中起到控制作用。责任追偿制度是对行政责任追究制的补充，行政自由裁量主体因违法或不当行使给行政相对人的合法权益造成损害的在国家给予行政相对人赔偿后，向责任者追偿，根据我国赔偿法规定只对有故意或重大过失的责任者要求其承担部分或全部赔偿责任，应实行严格的责任追偿制，来达到对行政执法者督促的作用。行政自由裁量权的行使者有时必然要造成行政相对人权益上的不利状态，尽管此种情形的出现是根据法律法规在行使其职权，但是行政机关应当选择最小的侵害和最轻的方式。 4、建立参照行政执法先例制度参照行政执法先例制度就是由省级以上各行政机关收集、整理本部门一段时期内的行政执法所作的决定，根据本部门的相关规定筛选出典型后，按照一定程序报国务院相应部门审核，由国务院各部门经过仔细审核后公布为行政执法先例，地方各级行政机关参照执行。在行政执法自由裁量过程中参照先例意义在于：第一，可以解决行政主体在行使自由裁量权时针对同样的事情做出不同的处理，或出现新情况找不到执法依据时参照先例。通过参照先例，使相同的或大体相同的情况获得相同的或类似的裁量结果，会使得行政相对人对自己的行为有合理预期，配合执法，提高行政效率。四、完善我国的司法控制“司法判决是依法作出的，行政决定是依行政政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案，行政机关尽力根据公共利益找出最有利、最理想的答案。 ” 司法在控制行政自由裁量权中有自己独特的优点。行政自由裁量权的司法控制，是一项重要的制度，在控制行政自由裁量权的行使和保护行政相对人的方面起着非常重要的作用。对行政自由裁量权进行司法控制可以使法院通过受理行政相对人的起诉，来促进行政机关依法行政，同时对相对人的合法权益予以救济。对我国行政自由裁量权的控制仅仅依靠立法的完善是远远不够的，我们应借鉴英美法系司法控制行政自由裁量权的经验，依据第三章对我国司法控制行政自由裁量权的现状分析，笔者认为应从以下几个方面来完善。1、扩大司法控制行政自由裁量权案件的范围第一，确立对部分抽象行政行为的司法审查，将涉及当事人合法权益的有关案件纳入行政诉讼受案范围，行政自由裁量权本身具有扩张性，必须对其进行控制，才能使行政自由裁量权的行使符合立法授予行政机关自由裁量权的目的。司法控制是控制行政自由裁量权体系中最有效的方法之一，然而目前我国司法控制仍存在不尽如人意的地方，表现在司法控制自由裁量权的范围限于具体行政行为，由于抽象行政行为如被滥用其危害涉及的面更广、危害性更大。所以应将部分抽象行政行为也列入司法审查范围之内。这里的抽象行政行为指行政规章以下的规范性法律文件，因为实践中这些规范性法律文件在制定主体、制定程序和规范事项上存在很多问题，其中不乏不合理的内容，对行政自由裁量的司法审查范围，受制于行政诉讼整体上受案范围，行政诉讼法应摒弃抽象行政行为与具体行政行为的划分方法， “人身权”与“财产权”的限定语，并通过具体的法条规定将行政规章以下的规范性法律文件，涉及当事人合法权益的行政确认行为、行政契约争议、侵犯公民受教育权争议等案件纳入行政诉讼受案范围，尽可能地拓宽司法权对行政自由裁量权审查的广度。第二，降低行政起诉的门槛，让更多参与行政过程的利害关系人取得起诉资格我国有关行政诉讼的法律规定对享有诉权的原告主体资格限定过严。英威廉韦德：行政法 ，徐炳译，中国大百科全书出版社 1997 年第 1 版，第 50 页余凌云：对行政机关滥用职权的司法审查从若干判案看法院审理的偏好与问题 ，载中国法学2008 年第 1 期。第三，修正我国行政诉讼法受案范围的立法模式将目前的概括加列举加排除的混合模式改为概括加具体排除的明确模式。2、细化司法审查的标准我国对行政自由裁量权的司法审查标准主要是“滥用职权”和“显失公正” ，而这两种实质性审查标准法律没有明确细化的规定。在司法实践中，法院为了从更加客观、直观的层面加强其判决的权威性和公正性，降低审判风险，在审查行政自由裁量权时，往往倾向于使用已经法律具体细化的更为客观的外部形合法性审查标准，如“主要证据不足” 、 “适用法律法规错误、 “违法法定程序” 、“超越职权”等来代替“滥用职权标准”以将不确定的审查标准转为确定的标准。 例如， 中华人民共和国行政处罚法第十六条规定：“国务院