建筑施工企业最常见的十大风险及应对

建筑施工企建筑施工企业业最常最常见见的十大的十大风险风险及及应对应对 全省建筑百强企业风险防范法律讲座讲稿原文 大家好 我是四川省住建厅驻外建管处 四川建设劳务开发服务中心 四川 省建筑业协会人才专委员会法律顾问张笛律师 非常荣幸有机会和大家一起交 流和学习 感谢各位老总 经理的信任 建筑施工企业常见风险有很多分类方式 如 技术与环境方面的风险 经济 方面的风险 合同签订和履行方面的风险等 专家 学者 律师同行们在这方面 看问题角度不一样 讲的侧重点也就有所不同 风险管理制度建设 风险评估 风险测试和识别 风险管理机构设置 风险 管理制度的执行力 这为我们建立有效的风险管理体系提供了重要的依据 今天我给大家要讲的是个人总结建筑活动中最常见的十大风险及其防范对 策 首先我们来看一起案例 这个案件发生在自贡 自贡中院一审 省高院二审 基本案情如下 隆宽公司是自贡中兴建业有限公司市渝北区的一家三级房地产企业 于 2004 年通过拍卖方式取得自贡市汇东路与汇兴路交叉口东北侧宗地的开发权 所开发的项目的名称为 重庆商业步行街和农贸综合市场 以下简称 商贸大厦 隆宽公司在向外邀请招标的时候 首先与原自贡中兴建业有限公司 以下简称 中兴公司 进行了实质性的磋商 在磋商的时候 双方约定以工程量清单核定 商贸大厦 一期工程的价格 在正式招标之前 双方于 2005 年 9 月 29 日签订 了工程造价为 1977 85 万元的建筑施工合同 俗称 阴合同 在同年 10 月 10 日 的招标会上 另外有两家公司前来竞标 中兴公司以此前 阴合同 约定的工程造 价中标 并约定量单工程内容签订了中标合同 按照规定 中标后的中兴公司在 承建 商贸大厦 一期工程时 必须严格 按图施工 直到开工前 隆宽公司才给 施工单位提供了施工图纸 按照工程量清单和隆宽公司提供的预算控制造价书 显示 商贸大厦 一期工程的钢筋总用量为 1500 余吨 而中兴公司在按图施工 的过程中 刚将 商贸大厦 修至转换层 就用去了 1300 吨钢筋 施工单位立即发 现了问题 原来隆宽公司根本没有按照施工图纸如实提供工程量 施工单位一位 负责人找到了隆宽公司要求对工程量进行核增 隆宽公司的董事长付隆宽对施 工单位说 假如少了 500 吨钢筋 我就补你 300 吨 并把二期工程给你做 保你 不会亏本 为了不影响工程的进度 中兴公司便相信了隆宽公司法定代表人的 多次口头承诺 按照图纸继续施工 并于 2006 年 11 月 30 日正式竣工验收后并 移交给了隆宽公司 由于隆宽公司所提供的工程量清单隐瞒了实体工程量 中兴 公司在修建 商贸大厦 一期工程中垫付了大量的资金 仅钢筋一项 隆宽就在工 程量清单中隐瞒了 800 多吨 还有大量实体工程量未进入量单 致使中兴公司 还有近百万元的民工工资和 600 多万元的工程材料款无法兑付 连垫入的几百 万现金也无法收回 为此 中兴公司找到隆宽公司 要求他们兑现当初的口头承 诺 按实际的工程量予以结算调整 隆宽公司却一改先前的多次承诺 坚持以隆 宽公司自己认定的招标合同固定价格予以结算 并仅支付了 1400 万元的工程款 后经司法鉴定 商贸大厦 一期工程实际成本价为 2800 万元 这便意味着 隆宽 公司所提供给中兴公司的工程量清单和预算控制造价书隐瞒了 28 2 的工程成 本 中兴公司在修建 商贸大厦 一期工程 不但垫付了巨额工程款 而且还背负 着 700 余万元的应付债务 公司已经被逼得濒临破产的境地 2006 年 12 月 12 日 中兴公司 注 此后更名为 正智公司 在与隆宽公司商 谈未果的情况下向自贡市中级人民法院提起诉讼 请求法院判令中兴公司与隆 宽公司签订的建筑施工合同无效 并依法对工程量进行按实结算 支付工程余款 和损失 1640 余万元 同年 12 月 25 日 隆宽公司又向该院提起了反诉 称双方 签订的建筑施工合同合法有效 不存在隐瞒工程量的情况 并请求法院判令按照 被曲解的固定价格方式 即按 1977 85 万元为结算总价 结算 2007 年 4 月 20 日 自贡中院开庭对两案进行了合并审理 正智公司的代理 律师认为 双方在招投标之前 2005 年 9 月 29 日 进行了实质性的谈判 违反了 招投标法 的 43 条 55 条的强制性规定 招标人和投标人在招投标前 不得对工 程的实质性内容进行谈判 如果进行了谈判影响了中标结果 则中标无效 建筑 工程质量管理条例 第十条规定 建筑工程发包方不得迫使承包方低于成本价格 进行竞标 正因为双方的投标合同违反了 招投标法 和 建筑工程质量管理条例 的强制性规定 那么按照 合同法 第 52 条的规定 该合同为无效合同 按合同法 第 58 条规定 法院应该依法按无效合同处理的原则对工程量进行按实结算 自 贡中院的一审合议庭在评析案子的时候 回避了正智公司代理律师的上诉观点 而认为实质性谈判合同和中标合同都是双方真实意思的表示 应为有效合同 2007 年 5 月 29 日 自贡中院对两案做出一审判决 驳回了正智公司的诉讼请求 驳回了隆宽公司的其他诉讼请求 判令双方的合同有效 但又并未按有效情况下 对该案的实体进行结算处理 正智公司不服一审判决 已经上诉到四川省高级人 民法院 在这起案件中 中兴公司的损失是惨重的 我们很多施工企业 一两起重大 风险事件足以把企业辛苦打拼多年的家底彻底丢掉 这起案件 按今天我们本讲 的风险分类 涉及到招投标风险 业主变脸 阴阳合同风险等 下面我们来一一 分析 一 招投标过程中的风险 1 招标诈骗 有人认为 招投标支配权力的人为总导演 招投标其实就是大家都在这儿演 戏 两个小时之内专家临时从各企业抽上来 在短时间内不可能了解标书的准确 程度 只有走过场 因此 招投标围标现象很普遍 正因为有很多潜规则 也给诈骗 分子打开方便之门 工程招标陷阱越来越多 真项目假招标 假项目真招标 假项目假业主假招标 真项目真业主假招标 各种诈骗手法花样翻新 让企业防 不胜防 北京房山区法院 06 年以来共受理各类的这种案件一共是 28 件 39 人 被骗单位就多达了 73 家 涉案金额高达到 1593 万余元 其中它的个案合同标底 已经达到了 6 9 个亿 下面我们看发生在四川的两个案件 案例 1 四川省崇州无业人员朱伯良伙同朋友开了一家空壳公司 假借建筑 工程招投标 大肆骗取建筑单位投标保证金一百多万元 被崇州法院判处有期徒 刑 14 年 2003 年 12 月 朱伯良伙同朋友注册成立了成都市良珀农牧科技发展有限公 司 朱伯良自任法定代表人 2004 年 6 月 该公司与香港一家公司合资 在双方 均无资金投入的情况下 又注册成立了四川珀大农牧科技发展有限公司 朱伯良 任董事长 2004 年 2 月一 9 月期间 朱伯良等人在新津 崇州等地的乡镇租用土 地 在没有资本金的情况下 以修建成都良珀农牧科技发展有限公司 四川珀大 农牧科技发展有限公司绿色饲料种养基地工程的名义 在未得到当地主管部门 许可的情况下 擅自在媒体上发布虚假建筑工程招投标公告 资格预审公告 采 取同一工程多次发包的方式 先后同参与投标的建筑公司签订 建设工程施工合 同 通过收取报名费 资料费 投标保证金 履行合同保证金 借款等手段 骗得 四川 福建 重庆 北京等地的 64 家建筑工程单位的信任 共骗取投标保证金 118 6 万元 随后 朱伯良等人将骗得的资金用于公司的日常开支和利润分配 案例 2 陈 X 合同诈骗 虚报注册资本案 陈 X 男 1974 年 3 月 27 日出生于四川省威远县 汉族 初中文化 捕 前系四川诚信恒亮房地产开发有限公司法定代表人 住威远县东联镇李家坪街 2007 年 12 月 4 日因涉嫌犯合同诈骗罪 伪造公司印章罪被刑事拘留 2008 年 1 月 9 日被逮捕 2006 年 1 月 被告人陈 X 为获取非法利益 伪造了中建六局五公司公章 2007 年 2 月 陈 X 利用中建六局五公司成都分公司 以下简称成都分公司 委托 聚业公司 代办营业执照 该公司业务员陈 X 露将成都分公司公章暂放陈 X 处 的便利条件 私自伪造了一套成都分公司印章 同年 4 月 9 日 当成都分公司向 陈 X 索要印章时 陈 X 将其伪造的印章交回 骗得成都分公司公章和财务专用 章 2007 年 3 月 陈 X 使用伪造和骗取的印章 用伪造的中建六局五公司相关任 命文件 委托陈 X 露将工商部门登记的成都分公司经理史 XX 变更为陈 X 2006 年 12 月至 2007 年 8 月期间 被告人陈 X 冒用中建六局五公司或成都 分公司的名义 使用伪造 骗取的印章 采取重复发包和虚假发包的手段 与有 关公司及个人签订工程承包合同 以收取合同保证金的名义 先后骗取李 XX 合 同保证金 500 万元 成都市治勇建筑劳务有限公司的杨 X130 万元 四川省长鑫 劳务输出服务有限公司赖 XX150 万元 中国建筑装饰工程公司西南分公司冯 X60 万元 资阳市环宇建筑安装劳务有限公司谢 XX30 万元 共计骗取 合同保 证金 870 万元 2007 年 3 月 被告人陈 X 冒用成都分公司名义 使用骗取的成都分公司 公章和财务专用章 与四川建帮建筑劳务有限公司廖某某签订工程合作协议 以 收取 民工工资保证金 为名 骗取该公司现金 60 万元 2006 年 7 月至 2007 年 3 月期间 被告人陈 X 冒用中建六局五公司名义 与四川嘉昕房地产公司签订工程承揽合同 取得了彭山县澎湖湾国际生态社区 工程的承建权后 在不具备履约能力的情况下 冒用中建六局五公司或成都分公 司名义 使用伪造和骗取的印章 与成都市第八建筑工程公司 四川时代经典建 设工程有限公司 四川海顿建材有限公司签订了建筑工程施工或安装合同 陈 X 把从四川嘉昕房地产公司获取的 4000 余万元工程款主要用于归还其欠付的高利 贷利息以及挥霍耗用 导致拖欠前述公司工程款共计 309 万余元无力偿还 陈 X 后被成都中院判处无期徒刑 剥夺政治权利终身 并处没收个人全 部财产 上诉后被省高院驳回上诉 维持原判 上述两个案例 其诈骗手段都有很强的隐蔽性 一般人很难识破 建议 1 施工企业应该事先调查发包方的详细情况 如案例 1 投标单位应同时 向有关审批单位进行了解和实地考察 审查项目的真实性 合法性 查询招标备 案情况 以四川为例 招标信息通常在省财政厅政府采购网 四川招投标网 四 川建设网等发布 建筑企业还应多留意住房与城乡建设厅的官方网站的信息 2 对发包方的资质情况 企业基本情况可以深入建设主管部门 招投标管 理部门 工商行政管理部门进行详细地了解 如案例 2 还应同时向中建六局询 问其子公司及分公司的真实情况 如果遇到不是必须进行招投标的项目更需要 做好项目合法性及前期手续办理情况调查 绵阳市曾有家建筑企业 签约前一天 找到我们帮忙调查分析项目的合法性 可行性分析 我们在一大堆资料中发现土 地使用权人和发包方不一致 再查询企业档案 发现了更多问题 由此避免了企 业被诈骗的结果发生 2 除招标诈骗外 合法的招标 建筑企业也要预防招标陷阱 自 2008 年 12 月 1 日起实施的 建设工程工程量清单计价规范 GB 50500 2008 其中 1 0 3 规定 全部使用国有资金投资或国有资金投资为主 以 下二者简称 国有资金投资 的工程建设项目 必须采用工程量清单计价 现在工 程采用工程量清单计价的越来越多 此模式下建筑项目工程造价存在很多风险 如业主提供的工程量清单本身存在瑕疵 工程量计量不准确 项目工序分析和理 解有误 项目特征描述欠缺 清单缺项等 投标方未全面审查招标文件 合同条 款暗藏风险 仍然草率报价 下面我们举例具体来分析 案例 1 某工程采用固定总价合同 在工程中承包商与业主就设计变更影响 产生争执 最终实际批准的混凝土工作量为 66000m3 对此双方没有争执 但承 包商坚持原合同工程量为 40000m3 则增加了 65 共 26000m3 而业主认为原 合同工程量为 56000m3 则增加了 17 9 共 10000m3 双方对合同工程量差异 产生的原因在于 承包商报价时业主仅给了初步设计文件 没有详细的截面尺寸 同时由于做标期较短 承包商没有时间细算 承包商就按经验匡算了一下 估计 为 40000m3 合同签订后详细施工图出来 再细算一下 混凝土量为 56000m3 作为固定总价合同 这个 16000m3 的差额 即 56000 40000 最终就作为承包商 的报价失误 由他自己承担 同样的问题出现在我国的一大型商业网点开发项目 中 本项目为中外合资项目 我国一承包商用固定总价合同承包土建工程 由于 工程巨大 设计图纸简单 做标期短 承包商无法精确核算 对钢筋工程 承包商 报出的工作量为 1 2 万吨 而实际使用量达到 2 5 万吨以上 仅此一项承包商损 失超过 600 万美元 案例 2 某中外合资项目 合同标的为一商住楼的施工工程 主楼地下一层 地上 24 层 裙楼 4 层 总建筑面积 36000m2 合同协议书由甲方自己起草 合同 工期为 670 天 合同中的价格条款为 本工程合同价格为人民币 3500 万元 此 价格固定不变 不受市场上材料 设备 劳动力和运输价格的波动及政策性调整 影响而改变 因设计变更导致价格增减另外计算 本合同签字后经过了法律机 关的公证 本合同属固定总价合同 在招标文件中 业主提供的图纸虽号称 施工 图 但实际上很粗略 没有配筋图 在承包商报价时 国家对建材市场实行控制 有钢材最高市场限价 约 1800 元 t 承包商则按此限价投标报价 工程开始后一 切顺利 但基础完成后 国家取消钢材限价 实行开放的市场价格 市场钢材价 格在很短的时间内上涨至 3500 元 t 以上 另外由于设计图纸过粗 后来设计虽 未变更 但却增加了许多承包商未考虑到的工作量和新的分项工程 其中最大的 是钢筋 承包商报价时没有配筋图 仅按通常商住楼的每平米建筑面积钢筋用量 估算 而最后实际使用量与报价所用的钢筋工程量相差 500t 以上 按照合同条款 这些都应由承包商承担 开工后约 5 个月 承包商再作核算 预计到工程结束承 包商至少亏本 2000 万元 承包商与业主商议 希望业主照顾到市场情况和承包 商的实际困难 给予承包商以实际价差补偿 因为这个风险已大大超过承包商的 承受能力 承包商已不期望从本工程获得任何利润 只要求保本 但业主予以否 决 要求承包商按原价格全面履行合同责任 承包商无奈 放弃了前期工程及基 础工程的投入 撕毁合同 从工程中撤出人马 蒙受了很大的损失 建议 1 如果采用固定价格合同 招标人在招标时应使用施工图 且应 有比较详细的图说和施工要求 投标企业对图纸和说明中不明确的地方应及时 通过询标要求招标人明示 并做好询标答疑的详细记录 报价时 应与施工图纸认 真核对 造价管理专业人员应发挥作用 法律条款中有不合理得部分或暗藏风险 的要由专业人员仔细分析并提出修改意见 好的合同应是兼顾双方利益的合同 对极不合理的条款 法律顾问应敢于提出自己的意见 2 AHP 法在工程项目风险管理中的应用 层次分析法 Analytic Hierarchy Process 简称 AHP 是美国运筹学家 T L Saaty 教授于 20 世纪 70 年代初期提出的 是对定性问题进行定量分析的一 种简便 灵活而又实用的多准则决策方法 它的特点是把复杂问题中的各种因素 通过划分为相互联系的有序层次 使之条理化 根据对一定客观现实的主观判断 结构 主要是两两比较 把专家意见和分析者的客观判断结果直接而有效地结合 起来 对每一层次元素两两比较的重要性进行定量描述 而后 利用数学方法计 算反映每一层次元素的相对重要性次序的权值 通过所有层次之间的总排序计 算所有元素的相对权重并进行排序 该方法自 1982 年被介绍到我国以来 以其 定性与定量相结合地处理各种决策因素的特点及其灵活简洁的优点 迅速地在 能源系统分析 城市规划 经济管理 科研评价等各个领域得到广泛的重视和应 用 层次分析法的基本原理为先分解后综合 整理和综合人们的主观判断 使定性分析与定量分析有机结合 实现定量化决策 首先将所要分析的问题层次 化 根据问题的性质和要达到的总目标 将问题分解成不同的组成因素 然后按 照因素间的相互关系 将因素按不同层次聚集组合 形成一个多层分析结构模型 最终归结为最低层 方案 措施 指标等 相对于最高层 总目标 相对重要程度的 权值或相对优劣次序的问题 运用层次分析法 AHP 法 可使系统分析人员的思维过程系统化 数学 化和模型化 尤其适用于多准则 多目标的复杂问题的决策分析 二 运用层次分析法 AHP 法 进行风险分析的步骤 AHP 是一种比较灵活 易于理解和操作的风险评价方法 用 AHP 进行 风险分析一般由八个步骤组成 第一步 通过工作分解结构 WBS 按工作性质把整个工作分解成易于 管理的工作包 然后针对每一个工作包进行风险分析 第二步 用专家评审法先对每一个工作包进行风险分类和辨识 然后构建出 该工作包的风险框架图 第三步 构造因素和子因素的判断矩阵 请专家对因素层和子因素层间 各元素的相对重要性进行评判 求出各元素的权重值 第四步 构造反映各个风险因素危害的严重程度的判断矩阵 风险的严 重程度一般用高 中 低来定义 求出各子风险因素的相对危害程度值 第五步 由于在第三 四步中均采用专家凭经验 直觉的主观判断 所以 要利用 AHP 计算机软件 对专家评判的一致性加以检验 如检验不通过 就要让 专家重做评价 然后再检验 直到通过为止 第六步 把所求出的各子因素相对危害程度值统一起来 就可求出该工 作包风险处于高 中 低各等级的概率值大小 由此可以判断该工作包的风险程 度 第七步 把组成项目的所有工作包都做如此分析评价 并把各工作包的 风险程度统一起来 就可以得出项目总的风险水平 第八步 根据分析评估结果制定相应的决策并实行有效的管理 以下是运用 AHP 法进行风险分析的案例 2001 年 中国路桥总公司 CRBC 曾与美国桥梁公司 巴拿马 PILOTEC S A 公司组成合资公司 拟投巴拿马运河二桥的施工合同标 在投标前 该公司应用 AHP 法对投标决策进行了风险分析 一 工程概况 巴拿马运河二桥是在巴拿马运河一桥上游 10000 米处 横跨巴拿马运 河的一座砼斜拉桥 全长 1052 米 跨径布置为 60 60 60 200 420 200 46 米 为三跨双塔单索面梁塔固结体系钢筋砼斜拉桥 全桥的基础均为直径 1 8 米的钻 孔灌注桩 东塔平均桩长 13 米 西塔平均桩长 45 米 承台为实体普通砼矩形构 造 采用明挖基础 索塔为独柱空心砼结构 上部结构为单箱单室砼箱形梁 施 工工期为 27 个月 该桥位属山岭重丘区 国内标准 平均河宽 180 米 平均水 深 12 米 全桥的基础均设在两岸的旱地上 大桥东岸地表 2 3 米为亚粘土覆盖 层 3 6 米为风化页岩和泥岩 6 米以下为玄武岩 单轴抗压强度为 60Mpa 以上 西岸地表 3 6 米为泥质亚粘土 地表以下为泥岩和页岩 中间夹有部分砂岩 泥 页 岩 单轴抗压强度不大于 5Mpa 巴拿马二桥位于库区河段 水位主要受船闸 放水和运河降雨的影响 水位变化不明显 平均水位 26 67 米 巴拿马二桥位于 太平洋与大西洋之间 气候属于热带雨林气候 无四季差别 仅有旱季 雨季之 分 年平均气温 23 32 旱季为 11 月下旬到 5 月中旬 其余均为雨季 二 投标风险分析及比较 第一步 风险因素辨识 1 政治风险 巴拿马与中国无正式外交关系 中国在巴拿马驻有商务代 表处 美国把主权交还巴拿马后 巴国内政局基本稳定 与中国有一定的商贸来 往 加之美国在巴仍有一定的影响 因此政治风险不大 2 经济风险 1 通货膨胀 该国工业很少 以巴拿马运河过船收费 金融服务和旅游 业为主要的财政收入来源 巴拿马币和美元等值在其国内流通 通货膨胀的危险 不大 2 资金转移困难 该国在外汇转移方面限制较严 3 税收较重 而且由于运河二桥在巴国内影响重大 不易合理避税 4 标书中规定的 里程碑付款方式 对承包商造成资金压力 5 当地缺乏施工机械和设备 6 当地劳动力效率低下 熟练技工更是缺乏 需要从中国派遣 费用较 高 3 技术风险 1 施工技术复杂 该桥是单索面斜拉桥 跨度较大 预应力混凝土箱梁 宽度达 40 米以上 主塔 100 多米高 施工难度较大 2 巴拿马终年多雨 特别是雨季长 有效施工时间较少 工期较短 3 施工用电不能完全保证 4 环境风险 中国路桥公司是第一次在南美地区投标 对当地情况不熟 悉 第二步 分析有利因素 1 中国路桥公司作为一个跨国大公司 在大跨度索桥方面有丰富的经验 中标后有可靠的技术和专用机械设备 2 有美国公司的参与 工程付款不会有大的障碍 3 中国国内劳动力相对于欧美劳动力价格较低 第三步 选择风险分析方法 因为 AHP 法比较适用于投标阶段的风险分析 故运用 AHP 法进行分 析 第四步 用 AHP 法分析投标风险 从前述的分析可知该项目主要有三大类风险 经济风险 环境风险和技 术风险 各大类风险又分别分为如图所示的子风险因素 通过编制专家调查表进 而确定风险因素和子因素的相对重要性权重值和风险危害程度值 计算出 F1 F2 F3 的权重值分别为 0 523 0 156 0 321 各子因素的高 中 低风险度计 算结果为 高风险可能性为 0 647 中等水平风险的可能性为 0 698 较低风险可 能性为 0 763 因此得出结论 该项目为高风险项目 建议以合同的理由退出投标 三 应用层次分析法进行风险管理的意义及应注意的问题 把 AHP 法运用于工程项目风险分析 实现了风险因素的排序 系统总风 险的评价以及风险响应措施的选择 除了风险发生概率和风险损失 将风险因素 的可控制性和企业信誉风险也同时作为风险判断准则 使得风险的评价更合理 更反映工程实际 但要注意 如果所选的要素不合理 其含义混淆不清 或要素 间的关系不正确 都会降低 AHP 法的结果质量 甚至导致 AHP 法决策失败 为 保证递阶层次结构的合理性 需把握以下原则 第一 分解简化问题时把握主要 因素 不漏不多 第二 注意相比较元素之间的强度关系 相差太悬殊的要素不能 在同一层次比较 二 出借 挂靠资质 据统计 现实中有 50 的中型建筑公司都靠挂靠获益 70 以上的建筑工 程承包纠纷案件存在挂靠建筑企业的问题 80 的建筑公司都没有一线施工队伍 现实中有些建筑公司 包括小有名气的建筑公司 本身没有施工人员 但竟然下设 二十余个施工队或项目部 我们可以在成都市区的部分工地看到 直接以个人名字 命名的项目部 这些工程队或项目部向建筑公司交纳管理费 但是一旦出问题 按 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 的有关规定 建筑公 司可能会没收非法所得 有些比较严重的情况会被记入不良行为记录 比如 2010 年 7 月 23 德阳市规划和建设局对重庆市某建设有限公司进行了处罚 因 为经检查发现什邡市雍城中学一标段项目经理注册建造师梁某的注册建造师证 为假证 现场施工员 质量员 安全员 材料员均不是压证人员 绵竹市 S105 线成 青路绵竹段二期改造工程 合同段 检查中发现该项目经理注册建造师代某的 注册建造师证系假证 由于该公司允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程 最后该公司被扣 26 分 如果长期这样下去 企业资质如果被降级或吊销是很可 怕的 类似重庆这家企业因出借资质被处罚的今年四川有很多起 去年我们做了 几起建筑企业并购的案件 我知道资质是很管钱的 二级土建资质企业收购价在 100 万左右 我觉得企业应该特别珍惜自己的信用和资质 实践中有同行的做法 是变外部挂靠为内部承包 控制挂靠人的工程款和印章 委派五大员参与施工现 场管理等 这些措施只能降低风险不能彻底杜绝 三 分包人违约或发包人指定分包人 现实操作中承包人将其他公司编入承包人项目经理部下的土方一队 隧道一 队 由于其并非承包人内部编制 且其项目经理未注册在该公司 所以本质上还是 分包 不是内部承包关系 对于分包人管理应特别注意 对分包人可以考虑实行 履约担保 预防分包人违约带来的风险 对分包工程和劳务分包队伍的进度 技 术 质量 安全 资金实施管理 减少连带风险 强调 1 上海有一位律师 名气还很不错的 把 建设工程施工合同 示 范文本 GF 1999 0201 进行了很多修改 将合同文件组成及优先解释顺序进 行了有利于业主方的调整 对签证与索赔设置了很多限制条件 对有利于承包人 的不作为默示条款进行了调整 为业主方设计了总包 指定分包的发包模式 这 值得我们作为承包企业的法律顾问研究 现实中我们的施工企业害怕得罪业主 方 业主指定什么都认 我觉得折衷的办法是对于业主的指定分包 若总承包人 必须与指定分包人签订指定分包合同的 争取签订三方协议 即发包人 指定分 包人三方来签 约定总承包人仅履行总包管理之责 付款义务在发包人一方 并 且总承包人向分包人支付款项的前提条件是其已获得业主的支付 2 分包法律风险的防范 建设工程施工合同分包分为专业工程分包和劳务分包 工程分包是指施工 总承包企业将其所承包工程中的工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成 的活动 劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将 其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包 人完成的活动 根据 合同法 建筑法 最高人民法院关于审理建设工程施工合 同纠纷案件适用法律问题的解释 及 建筑企业资质管理规定 等的规定 转包是 明文禁止的 合法分包是允许的 3 主体工程不得分包 如果不属于主体工程 进行工程分包还必须得到业主 认可 4 不能整体肢解分包 必须分包给具有相应资质的企业 5 劳务分包是合法的 其涉及对象是劳务 劳务承包人必须具有相应的劳务 资质 6 分包来的工程不能再分包 不符合以上要求的 分包合同归于无效 7 分包合同无效时 依据 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠 纷案件适用法律问题的解释 第二条的规定 建设工程施工合同无效 但建设工 程经竣工验收合格 承包人请求参照合同约定支付工程价款的 应予以支持 但 由于该规定从字面上看是在承包人 在分包关系中是指分包人 提出请求的前提 下 方可参照合同约定支付工程款 因此在实践中 分包人通常不会依据合同的 单价提起诉请 而要按照工程当时当地的定额计算工程造价 该价格往往高于合 同中约定的工程造价 很多合同无效的情况下 分包人的这种请求均得到了支持 从而给施工企业造成额外的损失 8 为确保分包的合法有效 企业除注意工程分包 劳务分包及转包之间的区 别外 必须严格审查分包单位的资质 主要是审核资质证书 营业执照的真实性 有效性 是否与承接的任务等级要求相符 分包人提供的有关证书复印件应与原 件核对并加盖对方套红印章留存 合同签订审查不严的法律风险 2008 年 5 月 某工程局云南项目部在施工中将一部分辅助工程分包给某福 建公司施工 因福建公司工期滞后 项目部经催促无效后依约解除合同 并致函 该公司 但该公司回函却声称未对任何人授权 有关的委托书 印章均是伪造的 其并不知情 经查阅工商档案 发现对方所盖公章与工商机关备案的不一致 始 发觉不法分子是以伪造的委托书 公章与工程局签订的分包合同 最终造成工程 局主张权益困难 风险提示 一些不法分子为了达到与总承包公司签订分包合同的目的 往往 通过伪造资质证书 印章 授权书来洽谈合同 如果我方没有进行合同签订前详 细的资信调查与核实 便很难发现对方的造假行为 继而双方将会以一份无效的 协议做为合同履行的基础 无疑 这将存在着极大的风险 一旦对方履约能力不 足出现质量 工期或恶意拖欠农民工工资等问题 不法分子往往将责任一推了之 甚至逃之夭夭 最终出现索赔无门的结果 防范措施 在合同签订前 一定要做好对分包方资信情况 签约资格及履 约能力的审查工作 严格审查分包方的营业执照 资质证书和安全资格证书等证 件 可以要求对方提供 也可到工商部门查看其工商档案 审查有关经办人的授权 委托书 授权事项 授权内容及授权期限是否明确 审查分包方的人员素质 机械 设备 资产负债状况 通过这些审查 了解分包企业的施工实力 判断分包方是否 具有履约能力 9 分包人不能是个人 否则总承包人要承担个人雇佣民工的社会保障 工伤 保险和工伤事故等责任 2005 年 2 月 某工程局将部分开挖工程分包给一建筑队 施工 黄某被建筑队聘为工地安全员 工作中黄某被下落的石块砸伤 在协商不 成的情况下 黄某将建筑队负责人和工程局共同告上法庭 法院经审理 认定建 筑队没有施工资质 不具有工程施工的资质和能力 工程局系违法分包 故判决 工程局承担事故责任 风险提示 建筑法 合同法 都明确规定 工程发包时 分包单位必须具备相 应的资质 只有具备相应资质 才具有从事建筑施工的资格及承担民事责任的能 力 否则 一旦发生纠纷后 不具备相应资质的分包单位不愿承担责任而引发诉 讼 作为发包方的施工企业就可能面临因分包行为违反法律强制性规定而被法 院认定分包行为无效 最终承担相应的法律责任 防范措施 施工企业在进行工程分包时 要依法严格进行 依据 建筑法 及 合同法 规定 建筑工程可以分包 但不允许转包 同时 施工企业在发包工程 时 要注意工程分包须同时符合五个条件 须经业主单位同意 主体工程不允许分 包 不允许肢解分包 分包方须具备承揽工程的相应资质 分包方不能再次分包 10 及时 规范 严谨地签订合同 企业在分包人进场施工之前就必须签订 合同 分包合同须以企业发布的 合同示范文本 为基础起草 做到条款严密 内 容全面 单价合理 并按照相关制度经有关人员评审并会签后 加盖双方印章 11 如果劳务承包人自己包料和机械设备 一定要以总包人的名义与劳务分 包人另外签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同 否则就会出现名为劳务 分包合同 实为违法工程分包或者转包合同的情形 12 对于项目遍布全国各地的施工企业 签订分包合同时要特别重视纠纷解 决方式条款 13 必须要求分包人委派的经办人 代理人 向项目部提交一份委托书原件 并留存 同时要严格审查代理期限 权限及委托书的真实性 实践中 一些项目 部制作的很多材料 包括验工计价单 材料领用单 拨款单等上的签字是无权人 的签字 签字的人根本没有得到合同主体合法的授权 14 此外需警惕其他人模仿分包单位代理人的签名代签 谨慎对待为分包人担保 15 印章的管理包括对项目部自身的印章和分包人印章的管理 要严格印 章使用制度 防止项目部人员擅自在分包人提供的材料上加盖项目部印章 或分 包人盗盖项目部印章 更不能为分包人刻制带有企业番号的印章 印章管理不善的法律风险 2004 年 8 月 某工程局在一政府办公楼基础工程施工中 将部分工程分 包给某施工队施工 该施工队又将这部分工程转包给山西一建筑公司 简称山西 公司 施工 但签订合同时 该施工队却打着工程局下属某工程处的名义 将借得 该工程处的一枚作废公章盖在合同上 时隔四年 山西公司以拖欠其 19 万工程 款为由 将工程局告上法庭 法院审理后认定欠款属实 合同上所盖公章表明合 同主体为工程局下属某工程处 故判定工程局承担还款责任 风险提示 公章是法人权利的象征 在司法实践中 是否盖有公章往往成 为判断民事行为是否成立和生效的重要标准 法律规定 公章在单位被注销或被 撤销时 应依法履行相应的公告手续 并及时销毁 本案中公章的变更或作废系 企业内部行为 外人不可能及时知道 因此法院从保护善意第三人的角度出发 判决出借或出让公章的工程局承担偿还责任 是有相应法律依据的 防范措施 印章要安排专人保管 建立严格的用印审批和备案制度 禁止 出借 出让公章 或给他人出具盖有印章的空白合同或介绍信 作废的公章要及时 销毁 还应在相关媒体上公告声明 禁止以财务章代替行政章 使用公章时行为要 规范 防止出现合同有盖章而没签字 有签字而没盖章或合同所盖印章与合同主 体不一致的情况 16 尽量不要为分包人包括其工地负责人开具介绍信 若因特殊需要需开具 时 在文字表述上必须仔细斟酌 因为介绍信在很多情况下具有委托授权的意义 17 命名不规范的法律风险 2004 年 某工程局将一部分土石方运输工程分包给一王姓包工头施工 完工 后 进行结算并结清了工程款 时隔几个月 当地村民以欠款为由将工程局告上 法庭 经了解 该王姓包工头在施工中 以工程局下属的 土建二队 名义出具欠 条 购买了当地村民的建筑材料 而所谓的 土建二队 是工程局为管理上的方便 而内部进行的命名 尽管工程局反复阐述施工队与其没有任何隶属关系 但法院 根据相关资料认定 土建二队 是客观存在的 故成立表见代理 判决工程局承担 本案债务 风险提示 一些施工企业在分包管理中 为了内部管理方便 将一些分包队 伍纳入下属序列进行命名 临时将一些外协队伍命名为 第 工程处 土建 队 第 工区 等 有的还以文件 会议纪要 发放工牌 安放标志牌等形式进行 序号 管理 一些不良分包队伍便堂而皇之以下属的 某某工程处 某某土建队 或 某 某工区 等名义对外签订合同或购买货物 发生债务后便往发包单位身上推 而 发包单位也极有可能因 表见代理 而承担法律风险 防范措施 禁止施工企业或下属单位对外协分包队伍编排序号或命名进行 管理 注意施工企业内部的一些文件材料 会议纪要 结算文书等勿流失到分包队 伍手中 由企业的合同管理部门对分包队伍实施统一管理 为每家分包队伍建立 档案 对一些诚实守信 工程质量良好 实力突出的分包队伍 登记在优秀分包 队伍名册中 与之保持长期合作 反之 对一些欺诈蒙骗 工程质量低劣 甚至恶 意诉讼的 劣迹 分包队伍 登记在 黑名册 在分包工程时坚决予以摒弃 18 注意保留证据材料 法院审理案件的原则是 以事实为依据 以法律为准绳 但这里所指的 事 实 并不是我们通常所理解的 事实 而是 法律事实 法律事实 是有证据支撑 的 事实 只有证据支撑的事实 才是法院审判的依据 因此 必须及时 认真地 做好履约过程中的变更 确认等 项目部各部门应依据分包合同制作有关内业资 料 不仅要考虑部门内制作的内业资料前后衔接 还要注意不同部门的内业资料 的统一 不同资料之间要形成完整的证据链 比如结算对象不要把单位和个人 或代理人 相混淆 财务建账科目依据合同设立 材料单据在 领用单位 栏也不 要把单位写成个人等等 与此同时 资料要有专人管理 特别要注意保留证据材 料的原件 材料出具失实的法律风险 2006 年 3 月 某工程局作为发包方与某路桥公司签订一份合同 约定将一部 分公路开挖与支护工程分包给路桥公司施工 完工后 工程局出具了一份 路桥 公司工程量结算单 事后 在办理付款手续时 却发现了一张路桥公司施工期间 领取的 16 万元材料款的单据 该笔款项并未在已出具的结算单中扣除 工程局 主张该笔款项在支付剩余工程款时应予扣除 而路桥公司不同意 协商未果 路 桥公司向法院起诉 要求以出具的 工程量计算说明书 结算工程款 法院经审理 认为工程局出具的结算单是真实有效的 故判令工程局予以还款 至于领取的 16 万元材料款 工程局可另行起诉 风险提示 建设工程具有施工周期长 法律关系多 标的额大 人员流动性 强等特点 涉及到投标 履约 竣工 验收及结算多个环节 因此对各类合同 往 来函件 签证单 验收单 结算单 对账单等证据材料的妥善保管 存放 以及定 期对相关数据的查验 核实就非常重要 否则 就有可能出现到诉讼时才发现关 键证据找不到 或出现所提供的证据材料数据不正确的情况 导致合法权益得不 到维护 防范措施 安排专人对文档材料进行保管 安全存放 责任到人 根据文件重 要性程度进行分类保管 对各类文档材料做到分类明晰 摆放有序 填制文档保存 一览表 需要时能够及时 准确地提供 基于项目施工人员流动频繁的特征 在办 理文件资料交接时 做到工作移交到位 资料交接齐全 对未办结事项及特别事 项更应充分说明 施工图 洽商资料等收集 保管不力 丢失而导致的结算风险 在 建设工程施工合同 履行过程中 承包人一定要派专员负责收集 保管 发包人 监理工程师发来的有关工程洽商 变更的文件 协议 通知等书面资料 和施工图纸 因为 这些都视为备案合同的组成部分和补充 否则 将会增大承 包人工程款的结算风险 例如 某大型施工企业 为北京某房地产开发公司建造一幢 30 层的高档商 品住宅 双方签订了书面的施工合同 竣工结算产生纠纷 施工企业认为 原合同 1400 元每平方包干 现在严重亏损 因为原来是粗装修 施工过程中 开发公司 不断提高装饰部分的设计标准 成品是精装修 所以要按 1900 元每平方结算 开 发公司认为 原合同承包价就是精装修 不存在从粗装修变更为精装修的重大变 更 部分小的变更是有的 因此 拒绝大幅度调价 本案的关键之一是建筑企业 要拿出签订承包合同时的施工图 来证明在签订合同时施工范围是粗装 现在竣 工是精装 但是 施工企业称 当初的施工图在施工中已自然磨损了 现在手中没 有 开发公司却称 当初的设计与现在的竣工图是一致的 而且我方没有提交施 工图的义务 承包人律师到政府相关部门调取施工图时 得到的答复却是 由于 该工程性质是民资 所以备案时要求不严 资料上交不全 施工图未存 由此导 致该施工企业至今未能解决该工程的结算纠纷 防范对策 承包人应派专人 负责收集 保管与施工相关的所有图纸 设计 变更资料 洽商文件 会议纪要 通知等 一切由发包人和监理工程师签发的来 往手续 均应妥善保管 以防丢失 因为 这些都是维护承包人合法权益的重要 证据 四 项目经理乱作为 2010 年 11 月 5 日 成都商报 报道的一起案件 项目经理找人告自己 100 多万不义财落腰包 想必大家都有印象 在该案中蒋某挂靠在华兴公司名下担 任项目经理 2006 年 7 月 蒋某洽谈下了一个幼儿园的承建工程 2007 年 11 月 蒋某的其他工程差了华兴公司的款项 由于资金周转不灵 蒋某先伪造了虚假的 分包协议与债权文书等 然后让自己手下的工头邹某 赵某和黄某到法院起诉自 己 在法院起诉时 蒋某刻意隐瞒了自己将工程转包给黄某的事实 邹某等人也 表示蒋某和华兴公司承建该工程 他们只是讨要农民工工资 双流法院根据邹某 等原告所举的虚假证据 以及 被告 蒋某承认自己确实拖欠工资 做出了民事调 解书 华兴公司作为单位法人要承担全部责任 法院确认确定由华兴公司支付 3 人人工工资款 130 余万元 2008 年 1 月起 双流法院根据上述生效的民事调解书 对华兴公司进行了强制执行 扣划了该公司在音美幼儿园的建筑工程款 100 余 万元给邹某等人 后因事情败露 蒋某被警方抓获 双流法院以妨害作证罪判处 他有期徒刑 3 年 据某县建筑业协会调查 最近三年来 项目经理为躲债而隐逸 不支付材料 款和民工工资 为敲诈钱财而虚假起诉 窃取建筑企业大额资金等现象时有出现 严重损害了建筑企业的合法权益 扰乱了建筑市场的正常秩序 一家一级资质建 筑企业就因为项目经理的诈骗 在上海被起诉 涉案金额高达数千万元 最后不 得不实行资产转让 另有一家一级资质建筑企业先后接到了 39 起诉讼和 20 多 起非诉讼催讨 还有几家企业因项目经理诈骗引发的诉讼濒临破产 还有一些建 筑企业 项目部章被项目负责人做为合同章来签订一些合同 产生纠纷后结果由企 业来承担 建议 1 中建总公司如何管理他们的项目经理 他们有一个重要的规则叫三堂会 审 对重大事项项目经理 部门经理 主管的副总层层把关 项目的目标责任制 明确 项目经理干好了他就可能将来职位就提升 奖金就很丰厚 干不好 那就 要罚钱 甚至预先让他的钱都抵押在公司 我们建筑企业对项目经理管理太松散 项目经理的权限太大了 这对企业来说风险很大 预防风险则要加强对项目经理 的监管 尤其是合同审查 印章使用和项目经理的任命 授权范围等均应做好控 制 2 EPC 合同风险咋防范 Project 项目管理软件对项目进行管理担保 制度专业法律人员合同交底制度 工程总承包中的 EPC EPC 是英文 Engineer Procure Construct 头字母 缩写 其中文含义是对一个工程负责进行 设计 采购 施工 与通常所说的工程 总承包含义相似 总承包 一般工程总承包是指对工程负责设计 采购设备 运输 保险 土建 安装 调试 试运行 最后机组移交业主商业运行 整个过程称为工程的总承包 天津城际铁路工程是国内第一条高速铁路 全长 120 公里 全线设 5 座车站 铺设了有世界铁路先进水平的无砟轨道 运用了先进的无缝线路和高速道岔 京 津城际动车组列车最高运营时速 350 公里 全程运行时间 30 分钟 工程于 2005 年 7 月开工建设 2007 年 12 月全线铺通 2008 年 8 月 1 日正式投入运营 京津城际 EPC 项目合同体系 津城际项目是国家奥运工程的重要组成 在 安全 质量 工期等各方面均属于刚性要求 对于总承包方来说 保障生产安全 保证工程质量 保持施工进度 合理规避风险是项目成败的关键决定因素 在设 计上 为提高技术可靠性 采取的是国外西门子公司与国内设计单位联合的模式 以便于进一步吸收国外高速铁路设计的先进经验 并有效结合国内铁路工程技 术的特点 从而使设计达到最优化 确保设计满足工程的整体需要 在采购中 采 用进口设备材料与国内自主生产相结合 并按照引进 吸收 再消化和再生产的 过程 加速国产化进程 使新型设备 新型结构 新型材料 新型工艺得到广泛的 应用和推广 既引进了先进技术 同时降低了工程造价 在施工阶段 选定国内最 优秀的施工企业组成集成商 施工总承包单位建立联合体 共同参与项目建设和 管理 与此同时 还得面对众多的材料设备供应商和基层劳务协作队伍 在这些 合同中采用的是阳光采购和公开招标的合同管理方式 运营维护管理中 与发包 方委托的代维管理单位进行线路的试运行 验收 竣工交接 合同管理中存在新 的一方 与其它项目有所不同 京津城际项目 EPC 合同风险管理及防范 京津城际 EPC 项目合同管理包含了从立项到勘察 到设计 到施工 到验收 到竣工 到结算的整个过程 在合同管理中 总包方往往通过对项目的风险识别 风险分析 风险控制和处理等环节 全面分析合同风险的可能性及危害程度 做 出客观的综合评定 制定和采取减轻及转移风险的措施 从而提高项目收益水平 京津城际 EPC 合同主要风险点在项目实施过程中 合同管理成为该项目管 理的重点和难点 切合京津城际总包项目管理实际 笔者认为风险点主要有以下 几方面 施工进度管理风险 度计划是项目管理的基本内容 也是项目计划编制的基 础依据 按照京津项目的工期要求 我们采取倒排工序 正向组织的方法 编制 了工程进度计划 通过关键节点 关键工序 关键流程的控制 并借助 Project 项 目管理软件实施实时动态监控 及时进行修正和调整 有效保障了工程进度 工程质量管理风险 程项目建设投资大 建成及使用周期长 只有合乎质量标准 才能投入生产和交付使用 发挥投资效益 满足社会需要 在京津城际项目质量 管理