劳动法规专刊2012年06期

北京大为远达管理咨询有限公司 MAGNI VANTOWER MANAGEMENT CONSULTATION 2012 06 302012 06 30 第第0606期期 为为 HRHR 提供实务操作的互动式内刊提供实务操作的互动式内刊 劳动法规专刊 最新法最新法规规 北京市 2012 年企业工资指导线有关问题的通知 02 北京市 2012 年调整工伤人员护理费的通知 03 法规解析法规解析 劳动合同法 修正案草案焦点解析 04 企业如何规范擅自离职员工 05 重要资讯重要资讯 最高法拟出台司法解释 遭末位淘汰员工或可索赔 08 76 的网友反对推迟退休并延迟领取养老金 08 交通通信补贴超标须纳个税 09 人社部报告 将完善劳动合同法配套规章 09 案例评析案例评析 劳动合同约定与单位制度相抵触时如何处理 09 提供虚假学历 劳动合同是否可解除 11 法规争鸣法规争鸣 延长退休年龄引发广泛争议 12 医保统缴年限实行全国互认 16 小小 知知 识识 单位扣减员工工资是否合法 18 会员答疑会员答疑 聘用内退人员 双方属劳动关系 19 地方法规地方法规 地方性劳动法规 20 LABOR Relations 企业管理者的好助手企业管理者的好助手 劳动法规专刊 2012第06期 第 2 页 共 20 页 最新法规最新法规 北京市北京市 20122012 年企业工资指导线有关问题的通知年企业工资指导线有关问题的通知 京人社劳发 2012 130 号 各区 县人力资源和社会保障局 各市属企业主管局 各企业集团公司 控股公司 总公司劳动处 各类企业及中央 部队在京有关单位 经人力资源和社会保障部审核 市政府批准 现发布我市 2012 年企业工资 指导线 并就有关事项通知如下 一 2012 年北京市企业工资指导线 综合考虑我市 2011 年经济发展状况和 2012 年经济社会发展预期目标 以 及当前我市经济发展情况 物价水平 就业状况和工资增长幅度等因素 确定 我市企业工资指导线为 一 企业工资指导线的基准线为 11 5 二 企业工资指导线的上线 预警线 为 16 5 三 企业工资指导线的下线为 4 5 二 实施意见 一 企业工资指导线的基准线为 11 5 生产经营正常 经济效益增长 的企业 可结合自身实际参照基准线安排本企业的工资增长水平 二 企业工资指导线的上线 预警线 为 16 5 2010 年 2011 年效益 增长较快 2012 年预计效益增长依然较快的企业 原则上应低于上线安排本企 业工资增长水平 三 企业工资指导线的下线为 4 5 效益情况与往年持平或略有下降的 企业 可结合自身实际参照下线安排本企业的工资增长水平 对于经营亏损 职工工资发放出现困难的企业 经与工会或职工代表协商 工资可以零增长或负增长 但支付给劳动者的工资不得低于本市最低工资标准 四 国有及国有控股企业职工工资增长幅度一般不得突破上线 预警线 其中 公共服务类的市属国有企业职工平均工资增长幅度一般不得突破基准线 国有及国有控股企业工资增长水平拟突破上线 预警线 的 应符合以下 几项基本条件 并按隶属关系 分别经市国资委或企业上级主管部门审批后 于 2013 年 1 月底前报市人力资源和社会保障行政部门备案 1 上年职工平均工资低于全市企业职工平均工资水平 60 2 2012 年预计企业经济效益将实现显著增长 3 企业人工成本状况 三项比重指标 劳动生产率指标处于同行业较好 水平 4 完成当年国有资本保值增值指标 各审批单位根据以上原则 认真审核上述企业的申请 对近两年职工平均 工资增长过快的企业 我局将会同市有关综合部门加大监督管理的力度 列为 企业工资内外收入监督检查的重点 五 各类企业应当以企业工资指导线为重要依据 结合自身实际开展工 企业管理者的好助手企业管理者的好助手 劳动法规专刊 2012第06期 第 3 页 共 20 页 资集体协商 建立正常的职工工资增长机制 工会方应当主动发起工资集体协 商要约 企业方积极响应 双方通过工资集体协商 确定企业工资增长水平和 工资分配方案 订立工资集体协商协议书 并将协议书向所在区县人力资源和 社会保障部门备案 开展工资集体协商时 要着重体现劳动生产要素在分配中 的价值 使职工工资水平随企业利润增长有较大幅度提高 六 各类企业在确定本企业工资增长时 应当着力提高工资水平偏低的 生产一线及技术工人岗位人员工资水平 对工资水平低于上年全市职工平均工 资 60 或两年未增资的上述岗位人员要予以倾斜 其工资增幅应当高于本企业 中层以上管理人员平均工资增长幅度 生产一线及技术工人岗位人员平均工资 水平不增长的企业 经营者和管理层工资不得增长 七 各类企业应当按照 努力实现居民收入增长和经济发展同步 劳动 报酬增长和劳动生产率提高同步 的原则 综合运用市人力资源和社会保障局 发布的劳动力市场职业 工种 工资指导价位信息和行业人工成本信息 合理 确定和调整企业各岗位人员的工资水平 消除岗位间不合理的收入差别 不断 完善企业内部分配制度 三 工资指导线的执行时间为本年度 四 北京市工资指导线适用于中央在京企业 北京市人力资源和社会保障局 二 一二年六月五日 返回 北京市北京市 20122012 年调整工年调整工伤人员护理费的通知伤人员护理费的通知 京人社工发 2012 129 号 各区 县人力资源和社会保障局 各企业主管局 总公司 各计划单列企 业 各中央在京企业 各有关事业单位 为保障完全丧失劳动能力的工伤人员的基本生活 根据 工伤保险条例 2010 年国务院令第 586 号 的规定 经市政府批准 决定对完全丧失劳动能 力的工伤人员的护理费进行调整 现就有关问题通知如下 一 调整范围 本次调整的范围为 2011 年 12 月 31 日前享受生活护理费待遇的工伤人员 二 调整标准 生活完全不能自理的护理费低于 2336 元的 调整到 2336 元 生活大部分 不能自理的护理费低于 1868 8 元的 调整到 1868 8 元 生活部分不能自理的 护理费低于 1401 6 元的 调整到 1401 6 元 三 调整护理费所需费用 参加北京市工伤保险社会统筹的企业由统筹基 金支付 未参加统筹的由企业支付 按原渠道列支 四 根据有关规定 企业按照享受或比照工伤待遇处理享受护理费的人员 参照本通知执行 所需费用由企业支付 按原渠道列支 五 本通知自 2012 年 7 月 1 日起执行 北京市人力资源和社会保障局 企业管理者的好助手企业管理者的好助手 劳动法规专刊 2012第06期 第 4 页 共 20 页 二 一二年六月一日 返回 法规解析法规解析 劳动劳动合同法合同法 修正案草案焦点解析修正案草案焦点解析 实施三年半后 劳动合同法 启动修订 此次主要修改其中四条与劳务派 遣相关的条款 其余条款如无固定期限合同等 均采用原设计 未做任何改动 修正案草案明确了适用劳务派遣的三种岗位 对于劳务派遣单位也提高了 行政许可 门槛 规定经营劳务派遣业务应向劳动行政部门办理行政许可 而 取得许可者 注册资本金从原不得少于 50 万元 提高至不得少于 100 万元 临时性岗位禁超临时性岗位禁超 6 6 个月个月 问题 劳务派遣一般在临时性 辅助性或者替代性的工作岗位上实施 对于劳 务派遣的岗位性质 现行 劳动合同法 做出上述原则性规定 但由于未明确 限定何为 临时性 辅助性 替代性 全国人大财经委相关负责人说 一些企 业突破 三性 岗位范围 在主营业务岗位和一般性工作岗位 长期大量使用 被派遣劳动者 导致劳务派遣用工数量快速增长 对策 修正案草案规定 劳务派遣用工仅适用于 三性 岗位 即 临 时工 只能出现在 临时性 辅助性 替代性 三类岗位 同时对每一类岗位 做出了 名词解释 临时性 以时间为节点 工作岗位存续时间不超过六个 月 辅助性 通过工作性质作为判断标准 即所在岗位是否在为主营业务岗位 提供服务 替代性 限定了替代条件 由于用工单位的员工脱产学习 休假等 原因 无法工作 约定薪酬须符合约定薪酬须符合 同工同酬同工同酬 问题 全国人大财经委相关负责人表示 虽然同工同酬是 劳动合同法 的一项 重要原则 明确规定 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利 但多数企业对本单位职工做到了同工同酬 但对被派遣劳动者实行不同的工资 福利标准 社保标准和分配办法 对策 劳动合同法 已规定 同工同酬 修正案草案补充规定 劳 动派遣单位与派遣劳动者订立的劳动合同 与用工单位订立的劳务派遣协议 载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬 应当符合前款规定 意即合 同或者协议明确的薪酬 须符合 同工同酬 原则 法规摘录 劳务派遣单位 用工单位违反规定 由劳动行政部门责令改 正 情节严重的 以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款 对劳务派遣单 位 撤销其经营劳务派遣业务的行政许可 给被派遣劳动者造成损害的 劳务派 遣单位与用工单位承担连带赔偿责任 专家 专家 国企大量使用劳务派遣国企大量使用劳务派遣 专家称对于违规国企和垄断企业 应提高处罚 对话人 梁枫 企业管理者的好助手企业管理者的好助手 劳动法规专刊 2012第06期 第 5 页 共 20 页 问 问 劳动合同法 实施前 劳务派遣滥用现象并不严重 反而是该部法 规实施后 快速爆发 为什么 梁枫梁枫 北京市律协劳动与社会保障法律专业委员会副主任 一些企业特别 是国有企业 垄断行业 为回避 劳动合同法 对企业义务方面的规定 缩减 用工成本 大量使用派遣工 临时工 甚至把劳务派遣作为用工主渠道 全国 人大 全国总工会执法检查时 都发现了这个问题 当然 也有一些单位 比 如事业单位 是因为编制紧张 所以才通过劳务派遣解决用工问题 问 问 那么是不是因为 劳动合同法 对于劳务派遣的设计 存在漏洞 梁枫梁枫 任何一部法规 都不能堵塞所有漏洞 劳务派遣近几年爆发 还是 因为监管不到位 不过 劳动合同法 对 临时性 辅助性 替代性 的设定 较为原则 违规企业借此打擦边球 但是 怎样界定 临时性 辅助性 替代 性 怎样找到一个既科学又可操作的标准 这也是讨论时的焦点问题 比如 替代性 修正案草案的规定是职工因为脱产学习 休假等原因 暂时离岗 所空出的岗位需要劳务派遣工 无疑 脱产学习 休假 是涵盖不了所有的暂 时离岗的原因的 但法律条款不可能穷尽所有情况 问 问 修正案草案对 三性 的补充规定 以及罚责 能不能有效遏制滥用 劳务派遣 梁枫梁枫 这也是我们讨论最多的问题之一 不少人提出 由于滥用劳务派遣 者以大型国有单位 垄断行业为主 财大气粗 所以应该制定 不签订合同 双倍工资罚款 等高额处罚标准 这样才能起到法律应有的震慑作用 返回 企业如何企业如何规范擅自离职员工规范擅自离职员工 对于任何一位有经验的 HR 而言 办理员工入职和离职手续可谓是最基本的 技能 除了绩效考核之外 管理好员工的 进 与 出 是 HR 的天职 可是 很多 HR 朋友反映 其所在公司时常发生员工擅自离职 既不打任何招呼 也 不办工作交接就突然 人间蒸发 了 处理这样的事情时 公司往往非常被动 有时员工擅自离职不但可能导致公司工作安排一时陷入混乱 而且还给公司造 成经济损失 那么 我们该怎么办呢 案件回放案件回放 2008 年 9 月 高中刚毕业的四川小伙小 Z 怀着一颗激动的心 加入到了 南下打工的队伍中 来到广东一家餐饮娱乐有限公司求职 经双方协商 签订 了为期三年的劳动合同 期限为 2008 年月 9 日至 2011 年 8 月 双方就小 Z 劳 动合同履行期间的工资作了约定 同时 就考勤管理 旷工管理等 以及双方 可能出现的违约行为所应承担的违约责任 均一一做了约定 2011 年春节前 小 Z 突然离开餐饮娱乐有限公司不知去向 这样的情况 对于公司 HR 来说 已经是见惯不怪了 加之春节假期即将到来 公司也无暇对 此时作过多的处理 仅作 员工擅自离职 除名 记录处理 就草草了事 并 未作其他处理 也未与员工办理离职手续 半个月后 小 Z 回到公司申请辞职 并要求支付全额工资 包括春节期间 法定节假日的工资 公司 HR 认为 小 Z 在春节前就擅自离职了 工资只应算到 企业管理者的好助手企业管理者的好助手 劳动法规专刊 2012第06期 第 6 页 共 20 页 小 Z 春节前离开的前一天 后面的工资 以及春节期间法定节假日的工资 不 应当支付 双方各执一辞 最终闹到了仲裁处 最终仲裁作出裁决 因为小 Z 承认了旷工 对旷工日期不予支付工资 但 春节期间法定节假日工资 仍需支付 虽然 对于公司来说 春节期间法定节 假日的工资不多 不算什么 但小 Z 的主管 公司 HR 都觉得很无辜 明明春 节前小 Z 已经擅自离职离开了公司 为什么还需要支付这之后的春节法定节假 日的工资 案件评点案件评点 本案 对用人单位的警示意义 在哪里呢 员工离职 解除劳动关系 须 格外注意法定程序 用人单位应当建立完善的企业管理的规章制度 对企业职 工的奖惩 应当严格依照有关劳动法律法规规定 履行有关法定程序 遵循对 企业职工负责的原则 根据 劳动合同法 第三十九条劳动者有下列情形之一的 用人单位可以 解除劳动合同 一 在试用期间被证明不符合录用条件的 二 严重违反用人单位的规章制度的 三 严重失职 营私舞弊 给用人单位造成重大损害的 四 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作任 务造成严重影响 或者经用人单位提出 拒不改正的 五 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的 六 被依法追究刑事责任的 第二款规定 严重违反用人单位的规章制度的 企业可解除与该员工的劳 动关系 只需付旷工前的工资 另外根据 违反 劳动法 有关劳动合同规定 的赔偿办法 第四条 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同 对用 人单位造成损失的 劳动者应赔偿用人单位下列损失 一 用人单位招收录用其所支付的费用 二 用人单位为其支付的培训费用 双方另有约定的按约定办理 三 对生产 经营和工作造成的直接经济损失 四 劳动合同约定的其他赔偿费用 用人单位可以依此跟该员工解除劳动合同以及向该名员工索取赔偿 为此 擅自离职的员工 用人单位可以按照旷工 严重违反公司规章制度 解除员工的劳动关系 案例中 餐饮娱乐有限公司显然没有按照上述法规的有 关程序进行解除劳动关系 因而导致了后来的争议和败诉 付出了支付不必要 经济代价 在 劳动法 劳动合同法 的背景下 企业一般不再使用 除名 的概 念 而以解除劳动合同来处理 但 劳动合同法 对用人单位单方解除劳动合 同一贯以来采取的仍是严格的法定主义 即用人单位必须符合法律规定的条件 和程序 才可以不经劳动者同意单方解除劳动合同 同时 在解除劳动合同的 过程中 提前通知 征求工会意见及通知员工本人等法定程序仍然有着重要的 法律风险防范意义 案件延伸案件延伸 案例中 这点代价 可能对于企业来说并不算什么 但员工擅自离职 用 人单位还会有什么风险 企业管理者的好助手企业管理者的好助手 劳动法规专刊 2012第06期 第 7 页 共 20 页 员工擅自离职 如果用人单位没有及时办理解除劳动合同手续 员工很可 能会回来向用人单位主张工资 加班费等 因考勤纪录的举证责任由用人单位 承担 其次 员工擅自离职 若用人单位没有及时办理解除劳动合同手续 用 人单位与员工的劳动关系 在法律上依然存续 这时 若员工在外发生人生意 外伤害 尤其是死亡的 其家属极有可能把责任以及赔偿问题 推到公司 用 人单位身上 谁是他的公司 用人单位 相信现在大家都很清楚了 操作指引操作指引 那么 遇到员工擅自离职 用人单位应如何应对和处理呢 首先 遇到员工擅自离职的 用人单位应当以书面形式送达通知书 限定 员工在指定是时间内回公司上班 并提出如限期内不上班的处理措施 其次 当员工擅自离职达到可以辞退的标准时侯 用人单位应当将解除劳动关系的事 宜公开 并以书面形式送达离职通知书给员工 通知其前来办理交接工作以及 离职手续 至于通知书的送达 用人单位应采取挂号信或 EMS 形式 将通知书送达至 员工信息登记的住址 身份证地址 或者经济联系人地址 并保存好回执 送 达日期 以签收日期为标准 若员工不签收 或邮寄信被退回 用人单位应当 完好保留邮寄信 如有争议发生 至开庭时方才当仲裁员的面打开邮寄信 以 证明用人单位履行了通知义务和用人单位解除劳动合同的意愿 必要时 用人 单位可以在报纸上登声明 自通告之日起满 30 天视为送达 另外 如果员工违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制的 造成用 人单位损失的 用人单位可以申请仲裁 要求员工赔偿损失 如果用人单位为 员工支付了培训费用 而员工未到期离开的 用人单位可以要求劳动者赔偿培 训费 如果员工未与公司办理离职手续就到其他公司上班 造成原公司损失的 有实际数字证据 公司可以要求员工赔偿损失 规范管理规范管理 当员工擅自离职的问题发生 出现的时候 规范 严谨 细致的处理操作 很重要 而同时 在日常工作中 如何规范企业规章制度 完善内部管理 做 到预防擅自离职的出现 发生 以及为日后一旦出现 发生的时候 操作有依 有据 则是 HR 日常工作中的重中之重 在这方面 我们又应该怎么做呢 首先 制定规范 严谨 完善的企业人力资源规章制度 员工手册 必 不可少 企业人力资源规章制度中 应当明确员工辞职的 必须提前三十天以 书面的形式通知用人单位 并办理完相关的交接工作 离职手续 方可离职 同时 制定详细 严谨的 员工入职申请表 表中要求员工填写部分 要包含 员工联系方式 现住址 身份证住址 紧急联系人联系方式以及紧急联系人联 系住址等 员工面试 入职前 HR 应当让其明确填写以上资料 并注明当以上 员工资料 通讯方式 地址等发生变动的时候 员工应及时以书面形式告知用 人单位 否则 一切法律后果 责任有员工本人负责 以上内容 并应一并体 现与企业 员工手册 中 其次 在企业人力资源规章制度 员工手册 中 应明确规定因员工擅自 离职给用人单位造成损失的 员工应予赔偿并约定赔偿的范围 根据法律规定 可以要求员工赔偿下列损失 一 用人单位招收录用其所支付的费用 二 用人单位为其支付的培训费用 双方另有约定的按约定办理 三 对生产 经营和工作造成的直接经济损失 四 劳动合同约定的其他赔偿费用 企业管理者的好助手企业管理者的好助手 劳动法规专刊 2012第06期 第 8 页 共 20 页 再次 在有必要的时候 企业应当在员工入职时 与员工签订 保密协议 特别是针对一些特殊 敏感 容易接触到公司机密 技术的部门 岗位的员工 同时 应当在企业人力资源规章制度 员工手册 等之中 或者制定相关的 保密制度 明确员工的保密义务和责任 使其在离职后仍然负有对企业商业 秘密等的保密义务 除此之外 企业在招聘员工的同时 可以同时考虑加强对员工的背景调查 包括学历 身份证等 选择适合 符合本企业企业文化的员工 在薪酬制度 方面 渐进式 具有吸引性和增长空间的薪酬设计 能加强企业对员工的吸引 力 同样 良好的企业福利 也能加强员工对企业的归属感 返回 重要资讯重要资讯 最高法拟出台司法解最高法拟出台司法解释释 遭末位淘汰员工或可索赔遭末位淘汰员工或可索赔 最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 四 征求意见 稿 以下简称 法释 向社会征求意见 法释 共 18 个条文 重点规范了 竞业限制条款具体内容和经济补偿标准 用人单位以 末位淘汰 等形式单方 解除劳动合同应否支付赔偿金等问题 法释 规定 劳动合同存续期间 用人 单位通过 末位淘汰 等形式单方解除劳动合同 劳动者以用人单位违法解除 劳动合同为由 请求用人单位支付赔偿金的 法院应予支持 末位淘汰 制度 作为一项员工激励机制 本身并不存在问题 但是 如果没有发生员工严重违 反用人单位制度或损害单位利益的情况 用人单位与员工解除劳动合同 需要 具备 劳动者不能胜任工作 经过培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作 的条件 并且要提前 30 天书面通知或者额外支付一个月的工资 才可以解除劳 动合同 法释 也强调了上述内容 返回 76 76 的网友反的网友反对推迟退休并延迟领取养老金对推迟退休并延迟领取养老金 6 月 5 日 人社部在答复网友时明确表示 相应推迟退休年龄已是一种必 然趋势 将适时提出弹性延迟领取基本养老金年龄的政策建议 对此 财经网 推出调查 您是否同意推迟退休并延迟领取养老金 调查结果显示 至 6 月 7 日 8 24 分 其有 10047 人次参与了该项调查 其中 76 的网友 7634 票 表 示 不同意 养老金账户入不敷出晚了就拿不到了 23 的网友 2298 票 表示 同意 能最大程度优化人力资源 此外 还有 1 的网友 115 票 表示 说不 清 不少网民表示 相比强制延长退休年龄 弹性延迟领取基本养老金听起来 会更 靠谱 也有网民表示 在总体供大于求的就业形势下 延长退休年龄可 能会挤压岗位供给 因此必须实施相应举措 使延迟领养老金与促进就业取得 平衡 多数网民期待在养老金发放等环节进行制度设计 并采取分地区 分行 业 分人群的方式 以不同的标准逐步推行 企业管理者的好助手企业管理者的好助手 劳动法规专刊 2012第06期 第 9 页 共 20 页 返回 交通通信补贴交通通信补贴超标须纳个税超标须纳个税 国家税务总局纳税服务司在其官网上对近期纳税咨询热点做出解答 纳税 服务司指出 根据规定 只有经省级地方税务局根据纳税人公务交通 通信费 的实际发放情况调查测算后 报经省级人民政府批准 国家税务总局备案的一 定标准之内的公务交通 通信费用才可以扣除 除此之外 或者超出这一标准 的公务费用 一律并入当月工资 薪金所得计征个人所得税 国家税务总局所 得税司巡视员卢云此前与网友交流时表示 根据现行个税法和有关政策规定 单位以现金方式给出差人员发放交通费 餐费补贴应征收个税 但如果单位是 根据国家有关标准 凭出差人员实际发生的交通费 餐费发票作为公司费用予 以报销 可以不作为个人所得征收个税 对于通讯费补贴 卢云称 如果所在 省市地方税务局报经省级人民政府批准后 规定了通讯费免税标准的 可以不 征收个税 在未规定通讯费免税标准的情况下 单位发放此项津贴 应予以征 收个税 返回 人社部报告人社部报告 将完善将完善劳动合同法配套规章劳动合同法配套规章 去年 7 月至 8 月 全国人大常委会执法检查组曾分多个组在黑龙江 广东 辽宁 浙江等省开展劳动合同法执法大检查 之后检查组形成调查报告 于去 年 10 月通过十一届全国人大常委会第二十三次会议的审议 根据审议提出的意 见 人社部会同中央编办 最高人民法院 国家发改委 教育部等 19 个部门和 单位 对进行了认真研究 提出了改进工作的具体措施 以确保劳动合同法得 到不折不扣的贯彻实施 今年 5 月国务院办公厅致函全国人大常委会办公厅 转报人社部关于落实全国人大常委会劳动合同法执法检查报告及审议意见的报 告 报告提出 人社部等相关部门将加强组织领导 抓紧研究并出台贯彻实施 劳动合同法若干规定 企业裁员规定 劳务派遣规定 职工档案管理规定等规 章 进一步完善工作时间 休息休假 最低工资制度 劳动定额等基本劳动标 准 指导各地因地制宜制定相关政策措施 解决法律实施中的区域性差别问题 确保劳动合同法得到不折不扣的贯彻实施 报告还提出 针对近年来劳动争议 案件上升 群体性事件时有发生的新情况新问题 人社部今年将对仲裁办案质 量检查中发现的问题逐一进行整改 同时建立重大集体劳动人事争议应急调解 协调机制 会同工会和企业代表组织 协调劳动关系 共同解决重大劳动争议 问题 返回 案例评析案例评析 劳动合同约定与单劳动合同约定与单位制度相抵触时如何处理位制度相抵触时如何处理 企业管理者的好助手企业管理者的好助手 劳动法规专刊 2012第06期 第 10 页 共 20 页 2010 年 1 月 3 日 谢某受雇于江西某长运公司 签订了固定期限为 3 年的 劳动合同 合同约定谢某的工作部门为该长运公司下属的江西广昌分公司 合 同中的岗位说明栏内又注明工作地点为长运公司业务涵益范围 江西省境内 并对工作时间 劳动报酬等均作了详细的约定 2011 年 3 月份 长运公司以工作岗位的客观情况发生重大变化为由 欲将 谢某调至江西宜黄县分公司从事机务工作 但谢某拒绝岗位地点调动 长运公 司认为谢某不服从公司岗位调整的安排 违反了合同中关于在岗位说明栏中注 明工作地点为 长运公司业务涵益范围 的规定 也严重违反了公司关于工作 岗位调整的规章制度 遂依此解除了与谢某的劳动合同关系 谢某不服 向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请 要求长运公司继续履行 已签订的 劳动合同书 争议争议 第一种意见认为 劳动者在生产 经营等工作过程中 需严格遵守用人单 位的规章制度 如违反 用人单位有权解除劳动合同 谢某拒不服从公司的岗 位调动 已经严重违反了长运公司内部规章制度 并且也违反了合同中关于在 岗位说明栏中工作地点加注为 长运公司业务涵益范围 的规定 依据 劳动 合同法 第三十九条的规定 严重违反用人单位的规章制度的 用人单位可 以解除劳动合同 为此 长运公司可以解除与谢某的劳动合同 第二种意见认为 劳动者和用人单位都必须严格遵守劳动合同的约定 谢 某与长运公司在劳动合同中已经就工作岗位 劳动报酬及合同的变更及解除等 均已作了详细的约定 用人单位就不能再以谢某不服从岗位调整严重违反了公 司的规章制度为由解除劳动合同 案例分析案例分析 本案争议的焦点是 劳动合同中已经就岗位的具体工作地点作出了约定 可能存在歧义 当劳动者不服从用人单位对于工作地点的调动时 用人单位 能否以劳动者违反公司内部的规章制度为由解除劳动合同 笔者认为不能 理 由如下 首先 依法订立的劳动合同系劳动者与用人单位真实意思的表示 用人单 位与劳动者应当按照劳动合同的约定 全面履行各自的义务 本案中谢某与某 长运公司在劳动合同中已经明确了具体工作地点为江西广昌县分公司 虽然作 为合同中的岗位说明栏内工作地点加注为 长运公司涵益范围 江西省境内 但二者并不矛盾 长运公司下属江西广昌分公司也属其业务涵益范围 即使存 在歧义 也应作出有利于劳动者的解释 其次 虽然劳动者负有遵守用人单位内部规章制度的义务 但该制度属一 般性规定 而劳动合同是用人单位与劳动者个人之间就工作事项作出的具体 明确的约定 应视为特别规定 当劳动合同的约定与用人单位规章制度相抵触 时 依据特别优于一般的法理精神 应以劳动合同的具体约定为准 再次 就本案而言 谢某与长运公司签订的劳动合同是双方的特别约定 且不违反法律规定 合同中已经明确了具体的工作地点 双方均应遵守合同约 定 关于 长运公司涵益范围 江西省境内 理解存在歧义 应作出江西广昌 县分公司也属长运公司涵益范围的有利于劳动者谢某的解释 并依特别优于一 般的原则 长运公司就不能以谢某违反了公司内部的规章制度为由解除劳动合 同 长运公司应继续履行已签订的劳动合同 企业管理者的好助手企业管理者的好助手 劳动法规专刊 2012第06期 第 11 页 共 20 页 返回 提供虚假学历提供虚假学历 劳动劳动合同是否可解除合同是否可解除 劳动合同法 第八条之规定 用人单位招用劳动者时 应当如实告知劳 动者工作内容 工作条件 工作地点 职业危害 安全生产状况 劳动报酬 以及劳动者要求了解的其他情况 用人单位有权了解劳动者劳动合同直接相关的 基本情况 劳动者应当如实说明 H 公司最近发现 公司的翻译李小姐不能胜任翻译工作 翻译中几次出现 严重错误 经查 翻译李小姐提供的北京外国语学院的硕士研究生学历证书资 料是虚假的 但 H 公司已与李小姐签订了 3 年的劳动合同 H 公司认为 按 劳动合同法 的规定 用人单位有权了解劳动者与劳动 合同直接相关的基本情况 劳动者应当如实说明 李小姐欺骗了公司 公司可 以辞退李小姐 李小姐认为 虽然学历证书是假的 但我的水平不假 既然合同已经签订 单位就应当履行劳动合同 如果公司执意要解除劳动合同 她将向劳动仲裁委 员会申诉 本案中 公司能否解除与员工的劳动合同 现实生活中 很多好一点的职位会要求应聘者具有本科 以上 的学历 或 者要求员工在该行业的标杆企业里就职的经历 或者要求员工具有一些很难考 虑的资格证书 或者要求员工具有一些国际化工作背景 因此员工求职过程中 为了急于求成 可能会使用一些作假手段 一般来说主要体现在两个方面 一 是伪造学历学位或培训 证书 经历 二是虚构工作经历 这样的事情屡见不鲜 连大名鼎鼎的前微软总裁唐骏都虚构学历 因此 很多规范的企业在录用一些 高端职员时 会采取背景调查等方法核实员工简历信息 来降低企业被欺骗的 可能性 本案是一起典型的由于劳动者的简历作假而导致劳动合同无效的案例 劳动合同法 第八条之规定 用人单位招用劳动者时 应当如实告知劳 动者工作内容 工作条件 工作地点 职业危害 安全生产状况 劳动报酬 以及劳动者要求了解的其他情况 用人单位有权了解劳动者劳动合同直接相关的 基本情况 劳动者应当如实说明 劳动合同法 第二十六条第一款之规定 有下列三种情形之一的 劳动 合同无效或者部分无效 1 以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使对方在违背 真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 2 用人单位免除自己的法定责任 排除劳动者权利的 3 违反法律 行政法规强制性规定的 此外 如果是劳动 合同部分无效的 不影响其他部分效力 其他部分仍然有效 结合上述法条 我们认为 要认定合同无效 还必须符合两个要件 1 劳 动者使用了欺诈手段 2 企业因此违背了真实意思订立了劳动合同 从本案分 析 李小姐应聘的岗位是翻译岗位 是一项专业性要求很高的工作 对学历背 企业管理者的好助手企业管理者的好助手 劳动法规专刊 2012第06期 第 12 页 共 20 页 景要求是较高的 H 公司出录用的决定与劳动者伪造学历的行为明显具有因果 关系 所以 本案中 H 公司在查证核实后 有权以李小姐提供虚假学历 双方签 订的劳动合同无效为由解除劳动关系 在此情况下无须向李小姐支付任何经济 补偿 最后 提醒用人单位 根据 劳动合同法 第八十六条之规定 劳动合同 依法被确认无效而给对方造成损害的 有过错的一方应当承担赔偿责任 结合到本案中 假设 H 公司能够证明李小姐给其造成损害的 还可要求其 承担经济赔偿责任 返回 法规争鸣法规争鸣 延长退休延长退休年龄引发广泛争议年龄引发广泛争议 6 月 27 日 中国政府网发布 社会保障 十二五 规划纲要 其中提到 十二五 期间 中国将研究弹性延迟领取养老金年龄的政策 回溯 6 月初 人力资源和社会保障部 下称人社部 官员在回答网友提问 时 再次公开表示 推迟退休年龄是必然趋势 该部将适时提出弹性延迟领取 基本养老金年龄的政策建议 而相关调研 今年下半年将会启动 这已是两年来官方第三次就延迟退休试探民意 2011 年 3 月 20 日 在中国发展高层论坛 2011 年年会上 人社部部长尹蔚 民在互动环节表示 从应对人口老龄化和长远发展来看 延迟退休年龄应该是 一种选择 世界上的多数国家都在走这条道路 更早的 2010 年 9 月 10 日 在国新办举行的 中国的人力资源状况 白皮 书发布会上 人社部副部长王晓初面对推迟退休年龄提问时称 对此问题 还 在进行研究 两年三次表态 一步步将延迟退休推近现实 中国已是世界上人口老龄化速度最快的国家 养老负担沉重 而退休年龄 是对养老金制度收支平衡影响最大的指标 官方的政策焦虑显而易见 但与之形成鲜明对比的是 民意反弹却一次比一次强烈 对于人社部最新 透露的政策动向 公众舆论几乎一边倒 发起的一项调查显示 参与投票的 176 万网友中 有 94 5 反对延迟退休 长远看来 包括延迟退休在内的养老保险制度改革无可回避 否则整个养 老体系将无以为继 但由于激励机制缺失 以及养老保险制度结构缺陷 使这 项改革遭遇民意阻击 平衡未来债务平衡未来债务 中国的整体养老保险制度 正面临老龄化加速 制度不合理的双重压力 其中 空账问题则是一个被最广泛讨论的问题 就在此次人社部提出延迟退休动议之时 中国银行首席经济学家曹远征和 德意志银行大中华区首席经济学家马骏领导各自团队 分别发表了有关国家资 产负债能力的研究报告 马骏团队发布的 化解国家资产负债中长期风险 称 人口老龄化冲击下 企业管理者的好助手企业管理者的好助手 劳动法规专刊 2012第06期 第 13 页 共 20 页 中国养老金的统筹账户将给财政造成巨大的负担 从 2017 年起 养老金基金需 要持续上升的财政补贴方可为继 至 2050 年 养老金支付缺口将达到当年财政 支出的 20 以上 另一份由中银团队发布的 重塑国家资产负债能力 其执笔者之一的廖淑 萍表示 报告的研究结果和政策建议 是利用推测法和估算法 基于国家统计 局数据作为存量基础 加上每年的变量 逐年累计而成 以此方法测算 到 2013 年 中国养老金的缺口将达到 18 3 万亿元 一系列数字引发舆论巨浪 公众将延迟退休与养老金缺口联系在一起 怀 疑延迟退休用意在于填补巨额养老金缺口 抗议声如潮 此后 曹远征出面澄清 18 3 万亿元的缺口 并非指现金流 而是按照资 产负债的算法计算存量债务 他表示 未来 70 年间 按照现有给付水平保障 的话 除已有社保资产外 还需 18 3 万亿元 现金流才可以覆盖未来 70 年 不论如何 在现实中 中国养老保险的制度债务已然存在 按照人社部发布的数据 截至 2011 年底 中国养老保险基金共计结余 1 9 万亿元 但这其中有 1 2 万亿元是中央财政历年来补贴的转移支付 占到总结 余的三分之二 2010 年 全国养老基金当期缴费收入 11110 亿元 当期基金支出 10555 亿 元 若无 2010 年 1954 亿元的财政补贴 当期结余仅有 555 亿元 且有 14 个省 份当期收不抵支 随着支付压力的增加 中央每年转移支付的数额持续上涨 1999 年的补贴资金只有几十亿元 2011 年已经激增至 2200 亿元 此外 养老保险基金还存在存量缺口 即个人账户空账运行 被挪用的部 分 按照学者估算 这部分总量目前在 1 7 万亿元上下 存量缺口属于制度转轨中的遗留问题 当 1997 年中国正式确立养老保险制 度时 改革前的 老人 和 中人 之前不曾缴费 也需支取养老金 第二年 国企改革开始 三分之二的国企职工下岗 使得养老保险制度面临困境 挪用 个人账户 用于当期养老金发放成为普遍现象 此后 个人账户空账运行成为 常态 养老保险隐性债务也不容回避 这是养老保险制度中的未来权益 也就是 未来必须向参保人兑付养老金的承诺 按照不同的假定条件计算 这笔债务从 1 83 万亿元至 10 83 万亿元不等 平均在 3 万亿 4 万亿元之间 虽然这笔庞 大的债务 不会立即出现在现金流上 造成支付缺口 但从制度长期可持续性 角度 则不得不考虑 就此而言 延迟退休解决的并不是当期养老金发放缺口 也并非用以填补 个人账户空账 而是解决制度长期可持续的负债平衡问题 中国人民大学公共管理学院教授李珍表示 在整个养老保险基金中 退休 年龄是最重要的参量 延迟退休的人 不但不提取养老金 还向制度内缴费 一进一出 双向影响养老金收支平衡 因此 政府早有改革之意 按照 中国养老保险基金测算与管理 课题组的测算 退休年龄每延长一 年 养老统筹基金可增收 40 亿元 减支 160 亿元 减缓基金缺口 200 亿元 清 华大学公共管理学院教授杨燕绥以 2009 年数据计算的结果是 60 岁退休 国 民基础养老金总量占到 GDP 的 1 62 65 岁退休 这一数字减少到 1 5 虽然计算的方式和口径不同 但共同的结果并无争议 延迟退休对制度平 衡影响重大 企业管理者的好助手企业管理者的好助手 劳动法规专刊 2012第06期 第 14 页 共 20 页 民意为何反对民意为何反对 延迟退休对解困中国的养老保险制度困境具有重要作用 在官方的宣传中 延迟退休也对个人有利无害 既缩短了退休生活 又增加了工作收入 缴费年 限延长 则可领取更多的养老金 但这看上去很美的远景 却遭遇民意抵制 根本原因在于 细账算下来 民众发现不划算 按照现行养老金领取办法 养老金分为两个部分 一是个人账户部分 即 以职工在职时月工资的 8 计入账户 退休后按月发放 若多缴五年 少领取五 年 平摊到每月的退休金确会增加 但这部分本就是个人缴纳 属于 羊毛出 在羊身上 另一部分是社会统筹部分 按照目前公式 缴费年限每增加一年 统筹部 分养老金仅增加 1 个百分点 激励机制并不明显 更重要的是 在中国养老基金个人账户投资无门 只能按活期利率计息的 现实下 养老金实际购买力必然缩水 养老金的替代率从制度建立之初的 60 下滑至 2009 年的 47 证明了这一点 综合来看 延迟退休对普通的企业职工来说 并不划算 现行养老金计发公式 对多缴多得原则 体现得不够充分 有学者评价 反观他国 比如美国 职工延迟到 70 岁退休 可以比 65 岁退休多拿 40 的退 休金 而低于法定年龄退休者 每提早退休一年 其养老金要被扣除 6 2 此外 知情人士表示 多年来 延迟退休之所以 雷声大雨点小 除了舆 论压力以外的另一个原因在于 人社部自身的另一项职责是促进就业 官方也 担心延迟退休挤压新增劳动力的就业机会 出现 左脚踩右脚 现象 这也是年轻人的疑虑所在 延迟退休 是否会挤压现实就业 实际上 虽然临退休人员的岗位与新参加工作者的岗位 有明显资质差别 但并非一一对应 杨燕绥等学者研究表明 在中国 吸纳就业人数最多的服务业只占 GDP 的 30 若产业结构不加速升级 延迟退休年龄 在短期内会影响社会可提供的岗 位总量 不过 另一个现实是 随着人口结构老化 新出生人口下降 2013 年 中 国就将迈过 人口红利 分界线 15 岁 64 岁劳动年龄人口绝对值开始下降 这会释放一些就业压力 而以更宏观的视野分析 退休年龄过早 社会总福利成本增加 最终都是 转移到劳动者身上 成为劳动力成本 在中国的经济模式之下 这就意味着国 家竞争力的下降 没有竞争力就没有出口 没有出口就没有就业 李珍说 据李珍介绍 上世纪 70 年代世界经济滞胀时期 西方国家失业率上升 很 多国家采取提前退休手段 希望以此刺激就业 但结果发现预期的就业改善并 未出现 问题反而更加严重 这是因为 腾出的岗位未被填满 且退休之后 需要更多的成本来供养退 休人员 在职人员则需缴纳更多的税款 企业就倾向于用机器替代工人 或者 将投资转向低劳动成本的国家 导致就业率进一步低迷 上海试点遇冷上海试点遇冷 不仅全国范围的政策 吹风 遭遇民意抵制 在先行一步的试点地区 劳 动者对 延迟退休 新政也不感冒 企业管理者的好助手企业管理者的好助手 劳动法规专刊 2012第06期 第 15 页 共 20 页 2010 年 10 月 1 日开始 上海展开城镇企业职工 柔性延迟领取养老金 尝试 虽然在政府语境中 始终未承认此为延迟退休 但在学界看来 上海的 做法实质就是 延迟退休 根据其文件 参与 柔性延迟领取养老金 的人 在年满退休年龄后 虽 然医保等其他社保均按退休办理 不再缴费 但继续工作期间 其仍需继续正 常缴纳养老保险 领取养老金的时限 也随继续工作的年限推迟 上海因而被 认为是中国唯一展开延迟退休尝试的地方 受困于地方无法修改法定退休年龄 也考虑到公众接受度 上海的 柔性 延迟领取养老金 政策并非强制执行 只需职工和用人单位协商 并达成一致 即可 延长期最多五年 男性一般不超过 65 周岁 女性一般不超过 60 周岁 而且 这项政策涵盖人群为 专业技术职务资格人员 有技师 高级技师证书 的技能人员 以及企业需要的其他人员 种种条件 限制了参与者人数 根据上海社会科学院常务副院长左学金得 到的数据 试点两年至今 参与人数仅以数千计 相较于上海现有的 300 多万 退休职工 这几可忽略不计 左学金分析 试点遇冷的主要原因 是企业和劳动者双方均无积极性 目前上海最低工资 1480 元 城镇职工平均养老金 2000 多元 对低收入者 来说 养老金和工资差距不大 所以多不愿延迟退休 对高收入的管理层和技术人员而言 按时退休并领取养老金之后 往往会 被企业返聘 叠加之下可获得双份收入 更为合算 对企业来说 返聘已退休 人员 不必支付其养老保险 显然雇佣成本更低 此前上海市人社局还表示 希望将 柔性退休 试点扩展至事业单位 但 并无下文 现实政策的尴尬 终究无法掩盖上海的迫切难题它已是中国老龄化程度最 深的城市 早在 1979 年 上海 65 岁及以上老年人口占总人口比重已经超过 7 2 60 岁及以上人口占总人口的 10 07 双双达到了联合国界定的老龄化标准 比全 国进入老龄化社会的平均时间整整早了 20 年 时至今日 上海户籍人口的平均 期望寿命已超过 80 岁 远高出全国平均的 73 5 岁 随着老年人口的增长 上海养老基金支付压力巨大 目前 全国养老保险 赡养比 缴费人数对比领取养老金人数 大约为 3 1 每三个劳动者对应一个 退休者 但在上海 这一比例已达 1 7 1 除了上海的劳动者需要承担比其他 地方更高的养老保险缴费率 上海财政也背上沉重的负担 自 2009 年起 上海 市每年都要向养老保险基金投入超过百亿元的资金 且逐年上涨 延迟退休 让同一时间内有更多人缴费 并减少领取养老金的人数 本可 以促进制度财务可持续性 缓解赡养比压力 但由于参与者过少 这项政策对 上海养老基金收支状态几乎没有任何影响 在左学金看来 上海试点若想扩大覆盖面 必须调整配套制度 除了给职 工 企业以激励之外 相应工资制度也应变革 改变国企以工龄决定工资的现 状 而以员工实际贡献决定工资 以免临退休的劳动者工资高于其实际贡献 企业失去雇佣积极性 制度改革急迫制度改革急迫 民意汹涌之下 人社部称 延迟退休是老龄化高峰期才会采纳的办法 短 企业管理者的好助手企业管理者的好助手 劳动法规专刊 2012第06期 第 16 页 共 20 页 期不会出台 但是 反观 OECD 经济合作与发展组织 国家延迟退休年龄的时间 一般 均是在进入深度老龄化 65 岁以上人口占 14 之前 30 年左右 即未雨绸缪 为制度远期平衡做好安排 依此算来 中国即使现在开始调整退休年龄 也不 能算超前 而上海试点情况和民意的反馈显示 不做好配套制度的改革 退休制度的 变革恐怕难以实行 制度改革的紧迫性再次突显 其中 激活养老个人账户并投入资本市场实现增值 为重要一环 此项改 革的关键在于做实个人账户 即有钱可投 中国自 2000 年从辽宁开始起步 做实个人账户试点 13 年来 累计做实额 度不过 2000 多亿元 远不足以填起万亿空账 中央在做实个人账户中承担责任较小 地方则无积极性或无能力继续做实 以辽宁为例 至 2010 年 该省个人账户做实部分达到 700 亿元 这其中 中央 财政每年补助 24 亿元 但与此同时 辽宁老工业基地负担沉重 当期养老金发 放缺口已达百亿元 在艰难努力十年之后 经国务院批准 自 2010 年起 辽宁 却走了回头路 开始挪用做实资金