制作合同的基本流程

制作合同的基本流程制作合同的基本流程 一 律师在合同起草过程中的作用 介绍一下今天讲课的顺序 首先 介绍制作合同的流程 技巧以及 其中的原理 然后 剖析合同的具体条款 包括一些通用条款以及 它们在合同中所起的作用 随后 进入第二次练习 虽然主要内容是以涉外合同为主线 但是我认为今天所讲的合同起 草的技巧和一些条款对国内合同也同样适用 做完练习后 我们会 邀请一些中外律师 针对为中国客户和涉外客户起草合同时的一些 差别进行一个圆桌讨论 一 为何当事人要让律师起草合同 第一个问题是为什么当事人要让律师起草合同 合同本身是当事人 之间的一种合意 为什么当事人自己不能将其之间达成的协议反映 在文字上呢 当事人让律师起草合同是因为 在他们心目中 律师具备一些他们 不具备的其他技能 而这些技能可以使当事人更好地实现商业目标 帮助其更好地防范和化解商业风险 在图片上列出了律师的五项 作用 实际上是当事人对律师的期望值 第一 律师应该知道对合同适用的法律规定 更重要的是律师应该 知道怎样操作法律 我们今天重点讲解律师应该如何操作法律对合 同的相关规定 第二 让律师起草合同的另外一个原因就是律师知道合同是怎么操 作的 作为不具备法律知识的当事人给我们的一些合同 如果是他 们自己起草的 合同当中有许多条款彼此不能有机地连接起来 昨 天有学员问到 在起草商务合同时 对一些商务和技术的问题 为 什么律师也应当介入 我们回答说 这些纯粹的商务和技术的问题 最后的决定确实是要由有关的技术和商务人员做出的 但是 一 旦他们做出决定之后 律师处在一个最好的位置上 将他们的决定 反应在合同中 而且使他们的决定彼此之间不发生冲突 今天的讲 座希望给大家这样一个印象 当你起草某个条款时 一定要考虑到 这个条款对前后的条款有什么影响 第三 我们在给当事人咨询 帮助当事人起草合同时 经常遇到这 样一种情况 当事人会给你描绘一种非常好的目标前景 但是他没 有想到 一旦出现偏差或其他情况 整个项目会受到何种影响 因 此 律师帮助当事人起草合同 很重要的一项职责就是帮助当事人 预料和防范整个合同执行过程中可能出现的风险 第四 帮助当事人找到解决问题的途径 因为作为当事人 并不希 望你给他提出五个法律风险 并告诉他 我给你提出了这些法律风 险 你自己研究如何预防这些风险和问题 我也没有办法 如果你 用这种态度和当事人交流 他会觉得这样的律师没有什么用 第五点可能在律师之间 律师和当事人之间有一些争议 有些当事 人认为律师起草的合同确实特别严谨 意思表达最准确 但有些当 事人认为 他将自己的意思告诉律师之后 律师写出来的语言让客 户看不懂到底在写些什么 如果在座的各位做过涉外合同 可能经 常会遇到这样的问题 对方的律师是英美律师事务所 当其起草一 份合同并请人翻译成中文后 不仅当事人看不懂 律师也看不懂 作为律师 起草合 同最重要的目标之一是起草合同的条款必须清楚 简明 不仅当事 人能够看懂 而且如果在五年或六年之后 合同情况发生变化 有 新的当事人参与或者新的律师介入时 他们看了这个合同的条款 对项目也会有很清楚的认识 刚才Robert给我们讲的就是怎样判断一个律师是一个成熟的律师 经常有客户问他这个问题 他就讲述了这样一个流程 当一个当事 人走进你的办公室 告诉你他现在遇到的问题和他想达到的商业目 标 想做的项目 那你应该和他一起探讨他现在想要达到的商业目 标 遇到的哪些可能潜在的问题 怎么解决这些问题 这是第一步 第二步 你要帮助当事人设计适当的结构 具体采取什么步骤达 成他的商业目标 第三步 一旦和客户达成了商业目标和相应的步 骤 作为律师 假设你没有任何先例文本和任何范本可以参考的情 况下 应该可以从头到尾起草一份完整的合同 既反映当事人的意 愿 也要有相应的法律条款保护其利益 在很多情况下 要做到这 一点 需要5年的时间 而且这5年需要有专业的人士给你指点 你 也要很努力地工作 我们今天希望做到的就是帮助大家从新律师的道路上迈出第一步 我们这样做 第一是因为Robert利用了他从法学院学生到执业律师 这二十多年的实践经验 第二个是他同时还利用了路伟律所一百多 年的执业经验 今天我们给大家讲的内容是让大家对整个流程有所 了解 并且包括一些实践中可以用到的具体经验 二 好合同的五项作用 下一张图片列出了作为好合同应该起到的五项作用 第一个作用 让当事人能够获得他所预期的通过合同完全履行所获 得的合法利益 这意味着作为律师 要对整个合同进行审阅 考虑 会出现何种情况 这些情况会对当事人获得预期的合法利益设置哪 些障碍 又该如何克服这些障碍 第二个作用 当事人要获得这些合法利益 作为交换条件 他需要 履行的义务和承担的责任必须在合法 合理的范围内 第三个作用 任何一个合同都至少有双方当事人 所以 你不仅要 考虑自己当事人的利益 还要考虑对方当事人的利益 思维 动机 所在 只有这样 才能促使双方达成一致 促使双方都认为这个项 目对自己有利 促使达成项目 律师要做的 不止是保护自己当事 人的利益 而且要考虑以何种方式使得对方当事人认为他的利益也 得到了充分的考虑 很多当事人有这样一个概念 所有的律师都非 常狡猾 会经常想办法为了保护己方当事人 为对方当事人设置一 些陷阱 实际上 这种做法对于律师并不是一个很好的做法 如果你在整个合同中把自己当事人的利益保护得滴水不漏 但给对 方设置了很多障碍 那在合同实际履行中 可能就会出现很多问题 对方会认为合同不是一个公平的合同 不愿意继续履行 所以 律师一定要给当事人这样一个感觉 我们不是为了给交易设置障碍 而是为了帮助双方共同达到他们的商业目的 还要讲的一点就是 作为律师 整个交易整体上应该是公平的 但是最终的目标还是 为自己的当事人服务 所以 我们没必要为对方当事人考虑得十分 周到 因此 在整个交易整体上公平的情况下 我们要尽最大努力 为己方当事人争取利益 而且帮助其防范和化解风险 第四个和第五个作用 起草合同一定要清楚 明确 权利义务对当 事人能够便于理解 一旦发生争议 法官和仲裁员也能够按照符合 你当事人利益的方式来理解和解释有关的合同条款 三 合同起草是一门艺术而非科学 下面大家看到的这张图片和昨天那张关于起草法律文书的图片非常 相似 因为起草流程和原理在很多方面是相同的 合同起草本身不 是一门科学 而是一门艺术 因为律师不可能做到十全十美 作为同一个项目 如果两个律师来处理 他们会以不同的方式去起 草这份合同 但是 合同本身 合同的条款怎样去评判 是有专业 标准的 律师起草完合同 拿给对方当事人看 如果对方当事人也 是一个好律师 他会认为你起草的条款对整个交易是可行的 整个 流程他是认可的 从这个图片 大家可以看到 起草合同不是一个 被动的过程 也需要律师发挥自己的主观能动性和创造力 尽量为 自己当事人争取最大的利益 化解和防范有关风险 起草合同不是仅仅在一个标准合同中填空 也不是生吞活剥其他合 同的条款 不要看到其他项目的合同中有一个条款可以借鉴 就将 它原封不动搬到你这个合同中 当事人给你一个谈话记录或者文字 性的东西 你也不要原封不动地将它照搬到合同中 律师在起草合 同中 必须非常谨慎 仔细推敲 并且努力尽量取得一个最好的表 达方式 当事人把他想要达到的商业目标以及双方就一些商务事宜 已经达成的协议告诉你时 你必须把当事人的语言转化成合同语言 在执业过程中 我们经常碰到这样的状况 有的律师找到以前交易 的一份先例范本后 自己先过一遍 把有利于自己当事人的条款都 保留 把有利于对方当事人的条款都删掉 认为这样就可以作为我 们合同的版本 但是 你把删改过的条款再过一遍时 会发现删掉 有些条款后 整个合同的结构发生了变化 不再是一个完整的合同 所以 即使你有这样的考虑 把对自己当事人有利的条款都留下 把对当事人不利的条款都删掉 还是不能达到目的 二 合同起草的前期准备 今天要讲的内容 首先 从实务方面向大家讲解合同起草的流程 再者 从合同具体的条款进行详细的讲述 然后 在练习之后 有 一个圆桌讨论 第一部分的内容 起草合同流程的实务 图片上显示的制作合同的基本流程和起草法律文书的基本流程是一 样的 这个流程分三步 1 做好前期准备 2 打草稿时需要 考虑的很多问题 3 完成合同起草后 要做校对与定稿 关于起草合同的前期准备 分为四个步骤 有些步骤跟起草法律意 见文书是一致的 但是二者之间也有一些区别 所以 我们要将这 两个流程进行比较 一 了解当事人的目的与需求 主旨是一样的 即我们要明确了解当事人的需求 但是 具体的内 容又是有区别的 首先要了解 当事人想执行交易 看合同中双方设想的交易框架时 会发现中间有一些付款 融资的 问题需要你的当事人做出很大承诺 在这种情况下 你想了解有关 情况 主管销售的人就不是最合适的人选 应该找你们公司或当事 人公司中主管财务的人了解情况 最后的决定应该由主管财务的人 做出 而非由主管销售的人做出 在了解当事人商业目的过程中 律师还要了解这份合同对你当事人 重要性究竟有多大 如果当事人是一个高科技公司 现在要跟一个 公司做高科技联盟 也就是说要将自己的存亡都和这个大公司合同 执行的情况联系在一起 这种情况下 你要花很多时间 要考虑得 非常周全 如果合同仅仅是当事人租一套房子 租一个办公地点 租一套办公设备 就不需要花费特别多的精力制作这样一份合同 当了解当事人的商业目的后 接着要从当事人的角度去考虑当事人 希望以何种方式达到目的 昨天我们举了一个例子 当事人有一个 比较老的产品 希望和另外一个公司签订一份协议 由另外一个公 司帮他卖产品 在这种情况下 他并不希望这个公司给他的产品多 大的利润 而是通过这样一个交易建立一个非常好的商业关系 为 以后的项目做准备 二 了解项目和交易所处的阶段 在跟当事人交流的过程中 律师还需要做一个非常重要的判断 在 当事人找你时 要了解整个项目 整个交易处在一个什么样的阶段 是处在最开始的阶段 还是处于末期 一旦了解整个交易进行的 阶段 就会有一个大概的概念 知道需要准备哪些文件 做哪些工 作 比如 在最开始的时候 项目还没有进行 当事人找你咨询怎 么样做这个项目 你可能要给当事人提供有关交易结构的建议 如 果项目已经进行到一定的阶段 可能对方已经把合同第一稿拿出来 了 你的当事人把合同初稿拿给你 让你审阅 进行一定的修改 昨天有学员提了一个问题 如果当事人在交易的先期和中期都不找 你 当合同双方都谈的差不多时 让你把关 这种情况下 作为一 个律师应该怎样处理 回答就是 没办法 在实际的商务活动中 很多中国当事人觉得律师只是给项目找麻烦 实际上 这个观点不 只中国当事人有 很多外国当事人也有同样的观点 他们觉得 第 一 律师收费很高 如果他们很早地介入 他们会找很多理由设置 很多障碍 而且在这个过程中发很高的账单 所以 他们认为 在 有可能的情况下 尽量不让律师参与 如果非要参与 也是在项目 快要收尾时让律师进行最后的把关 作为律师 我们要给当事人这样一个印象 律师不仅仅是法律问题 的专家 而且也有相应的商业方面的经验 能够在整个项目的过程 中 从开始到结尾 给当事人提供有效且效率很高的服务 在这个问题上 公司内部的法律顾问和外部法律顾问可能有一定的 区别 对于公司的管理层来说 公司内部法律顾问的成本是固定的 所以 很多公司会在项目一开始就让公司内部律师介入 但是 也有公司的管理人员 虽然有公司内部法律顾问 或者和一些外部 律师事务所签订了常年法律顾问协议 也会到最后的关头再找律师 把关 律师是一个服务行业 如果让你的当事人希望由你提供服务 就要说服你的当事人 或者让他相信 如果在项目一开始就让你 介入 整个项目的成本反而会降低 所以 我们要强调的一点就是 时机非常重要 图片上列出了九个 项目 分别是项目一开始交易结构建议 到项目结束合同已经完成 最后大家要签字的文本 作为一名律师 如果没有把握当事人的 要求 在项目的初期就出了一份很详细的合同 或者到项目最后阶 段还拿不出一份完整的合同 当事人就会觉得没有给他提供服务 你要收取律师费 他也不想给 所以 有的当事人一开始就来找你 他对整个项目只有非常模糊的 概念 知道整个项目要达到什么样的目标 但是对怎么样去做却一 点概念都没有 在这种情况下 他会让你提供一个交易结构建议书 也有的情况 当事人做这样的项目已经做了成百上千 对交易比 你了解得更多 这种情况下 他可能需要你对这样一个具体的项目 提供一些交易要点 双方哪些事项达成了一致 哪些事项还需要继 续讨论 在做交易要点时 还有一点就是 你根据双方目前达成的 一致 需要讨论的问题 你能否为当事人根据整个交易目前的情况 针对那些当事人没有想到的问题 你能否给他提出来 三 交易要点与备忘录的区别 交易要点和备忘录之间 两者有何区别 交易要点着重体现双方当事人对现在这个具体项目已经达成的一致 要反映在要点中 备忘录可能更全面地反应整个项目 包括下一 步要做什么工作 以及有些条款可能是有约束力的 而交易要点通 常只是供大家参阅的文件 在明天的讲座中 我们还会就交易备忘录为大家做更为详细的讲解 再给大家举一个例子 如果做银行业务 经常会遇到这样的问题 特别像一些国际银行 如果它基本同意给你提供一份文件叫term sheet 中文将其翻译成交易要点 实际上term sheet就相当于银行给你发出的类似于要约的文件 就是银行愿意按 照我方交易要点中所列出的条款 向你提供这笔金额的贷款 四 不同类型合同草稿的异同 后面列出的这几点基本都属于合同性质 但是其中你要做出的决定 是不一样的 如果当事人让你提供一份合同草稿 供他们内部讨论 在这种情况 下 你在起草合同时应该比较保守 从另一个角度来说 应该尽最 大