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破产法 赵万一 第一章破产与破产法 一 破产的概念与特征1 概念 破产是指债务人不能清偿到期债务时 为满足债权人正当合理的清偿请求 在法院的指挥和监督下 就债务人的总财产实行的以分配为目的的清算程序 破产的概念 现代汉语词典 比喻事情失败 丧失全部财产 意大利语 bankurup 中世纪后期 当一些商人和手工业者无力清偿债务时 债权人就会到其经营成所将工作台砸破 破产 即砸破工作台 法律含义 广义 和解 重整 破产清算 狭义 破产清算 2 破产的特征 a 破产是债权实现的一种特殊形式 b 破产是在特定情况下所运用的偿债程序 c 破产程序的目的在于公平的清偿所欠债权人的债务 d 破产是在法院的指挥和监督下实施的债务清理程序 e 破产程序具有总括强制执行的特征 3 法律概念和相关概念的区别经济上的破产概念 盈利 亏损民事执行程序与破产程序 有无清偿能力 个别债权人与全体债权人 标的的种类 财产 行为义务 财产 原被告 申请人判决 裁定 二 破产法的概念和立法模式1 破产法概念 破产法是关于债务人不能清偿到期债务时 宣告其破产 并由法院对其全部财产进行清理 分配或由其进行和解等方面的法律规范的总称 2 破产法典的立法模式 主要两种 1 程序式编纂主义 不区分程序规范与实体规范 按破产程序发生的先后阶段顺序进行规定 实体性规范不占主导地位 我国1986年颁布的 中华人民共和国企业破产法 试行 大体采用了程序式编纂主义 2 混合式编纂主义 将程序性规范和实体性内容同样详细的规定在一个统一的破产法典中 又分为程序编和实体编两部分 3 破产立法在破产适用范围 破产财产构成 破产宣告的效力采用不同立法原则 1 商人破产主义 一般破产主义 折衷主义 2 和解前置主义与和解分离主义 3 职权主义 申请主义与折衷主义 依 破产程序启动方式不同 4 溯及主义与不溯及主义 依 破产宣告的效力 破产宣告溯及主义 破产宣告的效力及于破产宣告前法定期间 在此期间所为的行为是无效的 采取的国家有英国 法国 破产宣告不溯及主义 破产宣告剥夺破产人管理处分其财产的效力只及于破产人在破产宣告后的行为 对破产人在破产宣告前所为的行为不产生影响的一种立法原则和学说 破产不溯及主义对破产人的诈害行为无任何制约作用 破产立法不得不创设破产撤销权制度以示补救 5 固定主义与膨胀主义 依 对破产财产范围划分 6 免责主义与不免责主义 依 破产人于破产终结后对剩余债务清偿责任划分 7 我国 和解分立主义 破产程序开始的申请主义 破产宣告的不溯及主义 破产财产的膨胀主义 三 破产法的立法目的1 首要目的 给债权人利益以平等的和最大限度的保护 通过破产程序 可以使他们的债权请求得到公正的待遇 避免了在缺乏公平清偿秩序的情况下可能受到的损害 破产制度的产生根源 满足债权人公正分配要求 破产立法的首要目的 债权债务关系不是恒久无期限的法律关系 从发生到消灭过程债的消灭过程中伴随大量争执 解决争执可通过 私下和解 通过诉讼实施个别执行 债权人防止债务人资本亏空 通常设立财产担保 然而有些债务无法事前担保 侵权之债 为维持多数相互竞合的债权人之间公平清偿起见 不能不特别考虑债权之实现方法 为此需要而产生的制度 则为破产制度 以大陆法强制执行立法为例 分析破产制度的必要性和意义 两个以上债权人就债务人的特定财产申请强制执行时 申请人平等受偿 平等主义以申请的前后顺序而有受偿循序的前后之分 优先主义 2 对债务人提供救济 a 债务人不能清偿到期债务时 可自己申请破产程序 从个别诉讼和执行的繁琐中解脱出来 免去相当的时间和费用 b 破产程序中债务人还可与债权人达成和解 从而享受到部分债务的免除 分期或延期偿还债务甚至避免最终破产的好处 c 免责主义立法例可免除自然人对剩余债务的清偿责任 债务人可以收集资财东山再起 3 促进社会经济的发展 a 破产法通过对破产债务及时 合理的清理 可以消除破产状态下债务的恶性膨胀 避免连锁破产 使社会经济不致因某些企业主体的消灭而停止或中断循环 b 破产法通过对经营水平低下企业的淘汰 有助于合理调整产业和产品结构实现资源的优化配置和合理利用 c 通过对破产企业的处理 敦促社会一般企业增强危机意识 改善经营状况 避免和减少破产发生现象 四 破产法的历史沿革 1 古罗马的破产法萌芽 十二铜表法 第三表LexPoptelia禁止贩卖为奴和处死对人执行转向对财产执行古罗马的破产法特点 执行对象 私力救济和公力救济 清算和债权人平等获偿 破产惩戒主义 丧廉耻 无选举和被选举权 不得服兵役 不得代他人诉讼 不得请他人代自己诉讼等 2 近代西方国家破产法 法国1807 拿破仑商法典 破产篇 第一部系统的 影响甚大的资产阶级破产法 停止支付为破产原因的商人破产主义 不免责主义 德国1877 德意志帝国破产法 经典百年法典 1978 支付不能法 对破产法进行了修改 比利时破产法 和解法 1887 司法和解法 为预防债务人破产提出了法律救济渠道 英国1883 破产条例 1986 InsolvencyAct 美国1978年 破产法典 BankruptcyCode 西方国家破产法发展特点 破产常态化 破除破产惩戒 一般破产主义取代商人破产主义 均包含破产清算 和解 重组制度 3 旧中国破产制度沿革 1906 1984 清末 1906年商部 破产律 经沈家本 伍廷芳沈定颁布 大量反对意见 1908年废止 民国初期 1915 破产法草案 1933年 商人债务清理暂行条例 1935年 破产法 一般破产主义 规定了破产清算程序与和解程序 非惩戒主义和免责主义 经历1937 1980的修改 仍在台湾适用 4 新中国破产制度的沿革 1984年六届全国人大二次会议 部分人大代表提案企业破产法 同时在沈阳 武汉 重庆和太原等地进行试点 1986年12月2日 六届全国人大常委会第十八次会议通过 破产法 试行 仅适用于全民所有制企业 1988年11月1日起试行 1991年4月9日 第七届全国人大第四次会议通过 民事诉讼法 第二编第19章 企业法人破产还债程序 适用于非全民所有制法人惬意的破产 最高法 1991年 关于贯彻执行 中华人民共和国企业破产法 试行 若干问题的意见 1992年 关于适用若干问题的意见 2002年 关于审理企业破产案件若干问题的规定 1994年的国务院通知及补充通知 86破产法评价 86破产法诞生后对经济体制改革与市场经济建设起到了重要的促进作用 表明了我国坚决走市场经济道路的决心 但其受制定时的立法环境限制有着诸多问题 立法思想陈旧 体系杂乱 适用范围过窄 重要制度缺失 政府干预过重 立法技术错误 2006破产法的诞生 早在破产法试行之际 对破产法的完善就列入议事日程 1989年完成第二稿 破产法被认为是资本主义的制度 应废除 立法活动夭折 1994年破产立法工作再次提到全国人大常委日程上来 不再完善而是制定一部新的破产法 1995年形成草案 但没有提交审议 2002年九届人大 认识分歧 未能通过 2003年新破产法起草组 提交十届全国人大常委会第十次会议第一次审议 争议焦点 职工债权和担保物权债权何者清偿更为优先议 2006年8月27日 十届全国人大常委会第23次会议通过了新破产法 破产法 的结构 年 月 日通过 年 月 日中华人民共和国主席令第五十四号公布自 年 月 日起施行第一章 总则 第二章 申请与受理 第三章 管理人 第四章 债务人财产 第五章 破产费用和共益债务 第六章 债权申报 第七章 债权人会议 第八章 重整 第九章 和解 第十章 破产清算第十一章 法律责任 第十二章 附则 五 破产法的立法原则 商人破产主义与一般破产主义 破产清算主义与破产重建主义 属地主义和普及主义 破产惩罚主义与非惩罚主义 溯及主义与不溯及主义 破产免责主义与不免责主义 我国破产法的指导思想和基本原则 1 效益原则 2 公平与平等原则 3 利益平衡原则 4 国家干预原则 第二章破产的申请与受理 一 破产要件破产要件概述破产要件 破产条件 即破产程序开始应当具备的条件 在破产程序开始的问题上 各国法律规定不同 有的国家以破产宣告为破产程序的开始 如法国和德国 有的国家以破产案件的受理为破产程序的开始 如英国 我国 破产立法以破产案件的受理为破产程序的开始 破产要件理论上的三种学说 四要件说 债务人具有破产能力 发生破产原因 无破产障碍 公用企业和与国计民生有重大关系的企业 政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的 和存在多数债权人四项 三要件说 排除 存在多数债权人 二要件说 排除 无破产障碍 和 存在多数债权人 即 只要债务人具有破产能力和债务人发生破产原因即为破产要件 二 破产原因破产原因是指认定债务人丧失债务清偿能力 法院据以启动破产程序 宣告债务人破产的法律标准 即引起破产程序发生的原因 即 为做出破产宣告而显示出的财产状况恶化的事由 因为它是衡量债务人是否陷入破产的界限 又称为破产界限 破产原因的存在与否 是判断破产申请能否成立以及能否作出破产宣告的重要依据 立法模式列举主义英国 加拿大 美国丧失清偿能力 损害债权人利益 偏袒性清偿概括主义不能清偿或支付不能 资不抵债停止支付折中主义 列举与概括并用 企业破产法 第二条规定 企业法人不能清偿到期债务 并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的 依照本法规定清理债务 根据新旧破产法和民事诉讼法 企业破产的原因主要是 不能清偿到期债务 不能清偿的含义 指债务人对请求偿还的到期债务 因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况 亦称 支付不能 或 无力清偿 其法律着眼点是债务关系能否正常维系 三层含义 1 债务人所欠债务应是在合理清偿期间内无法清偿的债务 且该无法清偿行为呈持续状态 不能清偿的债务必须是已到清偿期限的 2 债务人丧失清偿能力 不能以财产或其他能力等任何方法清偿债务 3 债务人不能清偿必须是全面的不能清偿 资不抵债 资不抵债 又称 债务超过 指债务人的负债超过实有资产 即 消极财产的估价总额超过了积极财产的估价总额的客观状况 着眼点在于资 债的比例关系 偿还能力以实有财产为限 不考虑信用 能力等可能的偿还因素 破产法 第2条规定 企业法人不能清偿到期债务 并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的 依照本法规定清理债务 将债务人资不抵债列为破产原因 停止支付 法国商人破产主义 含义 债务人以其行为向债权人做出不能支付一般金钱债务的主观意思表示 对债务人更为严厉的态度 依照主观意思做出的外部行为 不是其财产状况的客观反映 区别于不能清偿 包括明示 暗示等各种形式 是对到期要求清偿的 无争议的 确定名义的金钱债务的停止 持续一定期间的停止支付 而非一时的终止支付 三 破产主体资格 破产能力 含义 债务人得以被宣告破产的资格 既是程序开始的必要条件 又是法院宣告破产的必要条件 中华人民共和国企业破产法 试行 第二条规定 本法适用于全民所有制企业 将破产主体资格限制为全民所有制企业 其他企业法人的破产程序依照 中华人民共和国民事诉讼法 中华人民共和国企业破产法 第2条规定 企业法人不能清偿到期债务 并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的 依照本法规定清理债务 将破产主体资格确定为所有企业法人 在我国那些主体具有破产能力 个人独资企业合伙企业全民所有制企业集体所有制企业中外合资经营企业中外合作经营企业外资企业有限责任公司股份有限公司 四 破产申请的提出与受理 一 破产申请的提出1 破产程序的开始时刻 1 英美法系 破产案件的 受理 2 大陆法系 法国 德国 破产宣告 破产申请与法院依职权调查是破产程序的预备阶段 法院如果决定受理破产申请 便立刻做出破产宣告的裁定 开始破产程序 我国 破产案件的 受理 破产申请的提出和受理构成破产程序中的独立阶段 2 破产申请的提起人 破产法 第7条规定 债务人有本法第二条规定的情形 可以向人民法院提出重整 和解或者破产清算申请 债务人不能清偿到期债务 债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请 企业法人已解散但未清算或者未清算完毕 资产不足以清偿债务的 依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算 1 债务人申请权债务人提出破产申请的案件称为自愿破产 我国 破产法 规定 债务人有提出破产申请的权利 原破产法规定 全民所有制企业债务人提出破产申请须经上级主管部门同意 债务人破产申请既是权利又是义务 2 债权人申请权债权人申请破产 即非自愿破产 无财产担保的债权人 无财产担保的债权人享有破产申请权 因为无财产担保的债权是针对债务人设立的 以债务人的全部财产为清偿对象 依赖债务人的清偿行为实现 该债权无优先受偿权利 只能通过破产程序受偿 未到期债权人 享有破产参加权 可参加别的债权人提起的破产案件 3 其他人申请的破产企业法人已解散但未清算或者未清算完毕 资产不足以清偿债务的 依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算 职工 二 破产受理破产受理是指破产申请人向人民法院提交破产申请 人民法院审查认为符合破产立案条件的 作出破产受理裁定 1 破产受理对债权人的影响 人民法院受理破产申请后 债务人对个别债权人的债务清偿无效 16条 人民法院受理破产申请后 有关债务人财产的保全措施应当解除 执行程序应当中止 19条 人民法院受理破产申请后 已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止 在管理人接管债务人的财产后 该诉讼或者仲裁继续进行 20条 人民法院受理破产申请后 有关债务人的民事诉讼 只能向受理破产申请的人民法院提起 21条 2 破产受理对债务人和第三人的影响 人民法院受理破产申请后 债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产 债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产 使债权人受到损失的 不免除其清偿债务或者交付财产的义务 17条 人民法院受理破产申请后 管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行 并通知对方当事人 管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人 或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的 视为解除合同 管理人决定继续履行合同的 对方当事人应当履行 但是 对方当事人有权要求管理人提供担保 管理人不提供担保的 视为解除合同 18条 3 破产受理对破产财产的影响 人民法院受理破产申请前一年内 涉及债务人财产的下列行为 无偿转让财产的 以明显不合理的价格进行交易的 对没有财产担保的债务提供财产担保的 对未到期的债务提前清偿的 放弃债权的 管理人有权请求人民法院予以撤销 人民法院受理破产申请前六个月内 债务人有不能清偿到期债务 并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形 仍对个别债权人进行清偿的 管理人有权请求人民法院予以撤销 但是 个别清偿使债务人财产受益的除外 人民法院受理破产申请后 管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保 取回质物 留置物 人民法院受理破产申请后 管理人和债权人会议可以决定继续或停止债务人的营业 在新破产法颁布前 该法律后果由破产宣告产生 第三章破产管理机构 第一节破产管理人一 破产管理人的概念管理人是破产程序中最重要的机构之一 是指破产程序开始后依法成立的 全面接管破产债务人 以自己的名义独立执行破产债务人的财产的保管 清理 估价 变卖和分配等事务的专门机构 管理人制度的具体内容与董事的基本内容类似 如其法律地位的信托说 代理说 履行职务的忠实义务与勤勉义务等等 原破产法中的清算组 第48条清算组成员可以从破产企业上级主管部门 清算中介机构以及会计 律师中产生 也可以从政府财政 工商管理 计委 经委 审计 税务 物价 劳动 社会保险 土地管理 国有资产管理 人事等部门中指定 人民银行分 支 行可以按照有关规定派人参加清算组 组长由法院指定 第49条清算组经人民法院同意可以聘请破产清算机构 律师事务所 会计事务所等中介机构承担一定的破产清算工作 中介机构就清算工作向清算组负责 存在问题 由政府官员临时组成 组织松散 专业性差 没有适当的回避制度 虽有清算组由法院监督 但其人员构成将权力指向地方政府 无法追究清算组及其成员的违法责任 管理人的选任 一 选任主体1 各国 各地区立法例 1 法院指定采用的国家 日本 法国 意大利等 2 债权人会议选任采用国家 美国 加拿大 瑞典等 3 法院指定为原则 债权人会议选任为补充采用国家 德国 4 债权人会议选任为原则 法院指定为补充采用国家 英国 我国台湾地区 2 我国 破产法 的采用的立法例采用第 3 种立法例 规定破产管理人由人民法院在裁定受理破产申请的同时指定 债权人会议认为管理人不能依法 公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的 可以申请人民法院予以更换 二 选任范围 1 机构管理人可以由有关部门 机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所 会计师事务所 破产清算事务所等社会中介机构担任 2 个人人民法院根据债务人的实际情况 可以在征询有关社会中介机构的意见后 指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人 选任资格 积极资格和消极资格要求 个人职业许可证 未清偿债务责任的破产人无任职资格 消极条件 破产法 的规定 有下列情形之一的 不得担任破产管理人 1 因故意犯罪受过刑事处罚 2 曾被吊销相关专业执业证书 3 与本案有利害关系 4 人民法院认为不宜担任管理人的其他情形 关于审理企业破产案件指定管理人的规定 的规定 有下列情形之一的 法院可以适用 破产法 的上述规定 1 因执业 经营中故意或重大过失行为 受到行政机关 监管机构或行业自律组织行政处罚或纪律处分之日起未逾三年 2 因涉嫌违法行为正被相关部门调查 3 因不适当履行职务或拒绝接受法院指定等原因 被法院从管理人名册除名之日起未逾三年 4 缺乏担任管理人所应具备的专业能力 5 缺乏承担民事责任的能力 6 其他情形 管理人的职责 1 接管债务人的财产 印章和账簿 文书等资料2 调查债务人财产状况 制作财产状况报告 3 决定债务人的内部管理事务 4 决定债务人的日常开支和其他必要开支 5 在第一次债权人会议召开之前 决定继续或者停止债务人的营业 6 管理和处分债务人的财产 7 代表债务人参加诉讼 仲裁或者其他法律程序 8 提议召开债权人会议 9 人民法院认为管理人应当履行的其他职责 对管理人的监督 第23条管理人依照本法规定执行职务 向人民法院报告工作 并接受债权人会议和债权人委员会的监督 管理人应当列席债权人会议 向债权人会议报告职务执行情况 并回答询问 人民法院 债权人 债权人会议和债权人委员会 关于管理人报酬 第12条管理人报酬从债务人财产中优先支付 债务人财产不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用的 管理人应当提请人民法院终结破产程序 但债权人 管理人 债务人的出资人或者其他利害关系人愿意垫付上述报酬和费用的 破产程序可以继续进行 上述垫付款项作为破产费用从债务人财产中向垫付人随时清偿 最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定 2007 无产可破的管理人报酬问题 概念 当债务人财产不足以支付管理人报酬和执行职务费用的状况 无产可破仍要破产的理由 回收被债务人非法处分的财产 查清相关责任人责任 预防破产案件的发生 管理人报酬解决方式 交叉补贴财政拨款特种税法院受理费各方利害关系人垫付 管理人的责任与义务 第27条管理人应当勤勉尽责 忠实执行职务 注意义务 善意的 具有一般理性人的合理判断能力和具备与其职务相应的技术 决策审慎没有重大过失 忠实义务 不利用职务谋取自己的或第三人的利益 不与第三人达成与其职务目的不相符合的约定 第二节债权人会议 一 债权人会议的概念债权人会议是由债权人组成的 表达全体债权人意志的临时性决议和监督机构1 债权人会议是全体债权人参加破产程序的意思表示机关 2 参加破产程序的途径 对破产程序中重大事项的决定和对破产程序的监督3 债权人会议是债权人的自治机构 二 债权人会议的组成 一 债权人会议成员1 债权人会议的成员为经债权申报的债权人 可分为 1 有表决权的债权人是指对债权人会议的决议事项有权投票表示赞成或反对的债权人 主要包括以下几种 依法申报债权的无财产担保的债权人 放弃优先受偿权利的有担保的债权人 虽有财产担保但未能就担保物足额受偿的债权人 已代替债务人清偿债务的保证人或其他连带债务人 2 表决权受限制的债权人是指有权出席债权人会议和发表意见 但其表决权受一定限制的债权人 主要包括以下几种情形 未放弃优先受偿权利的有担保的债权人范围限制 不得对通过和解协议和破产财产分配方案行使表决权 债权尚未确定的债权人时间限制 在债权额确定前不得行使表决权 2 债权人会议主席 1 产生由人民法院从有表决权的债权人中指定 2 职责主持和召集债权人会议 二 债权人会议的职权 1 核查债权 2 申请人民法院更换管理人 审查管理人的费用和报酬 3 监督管理人 4 选任和更换债权人委员会成员 5 决定继续或者停止债务人的营业 6 通过重整计划 7 通过和解协议 8 通过债务人财产的管理方案 9 通过破产财产的变价方案 10 通过破产财产的分配方案 11 人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权 三 债权人会议的程序规则 1 债权人会议的召开程序 1 第一次债权人会议第一次债权人会议 又称为法定债权人会议 是指破产程序开始后在法定期间内必须召开的债权人会议 召开期限 自债权申报期限届满之日起十五日内召开 召集权人 人民法院 2 必要的债权人会议 召开情形 在人民法院认为必要时 或者管理人 债权人委员会 占债权总额四分之一以上的债权人提议时召开 召集权人 债权人会议主席 2 债权人会议的决议规则 1 决议的形成 一般决议 由出席会议的有表决权的债权人过半数通过 并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上 特殊决议 主要针对和解协议和重整计划的通过 和解协议 由出席会议的有表决权的债权人过半数同意 并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上 重整计划 分组表决 出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案 并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的 即为该组通过重整计划草案 各表决组均通过重整计划草案时 重整计划即为通过 重整计划不被债权人类别组通过时法院有强制批准权 2 决议的效力债权人会议决议对全体债权人均有约束力 3 决议的异议债权人认为债权人会议的决议违反法律规定 损害其利益的 可以自债权人会议作出决议之日起十五日内 请求人民法院裁定撤销该决议 责令债权人会议依法重新作出决议 第三节债权人委员会 一 债权人委员会的概念由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成的经人民法院确认的债权人会议的常设机构 债权人委员会成员不得超过九人 二 债权人委员会的法律地位为债权人会议的代表机关是破产法上的非必设机构 三 债权人委员会的组成由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成 债权人委员会成员不得超过九人 债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可 四 债权人委员会的职权1 监督债务人财产的管理和处分 2 监督破产财产分配 3 提议召开债权人会议 4 债权人会议委托的其他职权 第四章和解与整顿 第一节和解一 和解的概述 一 和解的概念和解是指为避免破产清算 由债务人提出和解申请并提出和解协议草案 经债权人会议决议表决通过并经人民法院许可的关于解决债权债务问题的制度 二 和解的特点1 和解的目的在于中止破产程序 避免破产清算 2 和解协议具有强制性 1 强制性体现之一 和解协议实际上是债务人与债权人会议达成的和解 而非与单个债权人达成的 但和解协议一旦生效 对所有的债权人均有效 所以破产和解又被称为 强制和解 2 强制性体现之二和解协议具有强制执行力最高人民法院 关于审理企业破产案件若干问题的规定 第26条规定 债务人不按和解协议规定的内容清偿全部债务的 相关债权人可以申请人民法院强制执行 二 和解的程序规则 一 和解申请1 申请人 债务人 债务人可以依照破产法规定 直接向人民法院申请和解 也可以在人民法院受理破产申请后 宣告债务人破产前 向人民法院申请和解 债务人申请和解 应当提出和解协议草案 债权人会议通过和解协议的决议 由出席会议的有表决权的债权人过半数同意 并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上 2 申请主管机关人民法院3 申请时间债务人可以直接向人民法院申请和解 也可以在人民法院受理破产申请后 宣告债务人破产前 向人民法院申请和解 4 申请条件债务人提出和解申请的同时应当提出和解协议草案 在和解协议草案中 应提出和解条件 如债务人财产状况 债务人清偿债务的方法及期限 担保和解协议执行的措施等 二 和解协议的成立和生效1 和解协议的成立 1 法院经审查认为和解申请符合本法规定的 应当裁定和解 予以公告 2 债权人会议以特别决议的形式讨论和解协议草案2 和解协议的生效经债权人会议通过的和解协议草案经人民法院认可后生效 注意 和解协议草案经债权人会议表决未获通过 或者已经债权人会议通过的和解协议未获得法院认可的 法院应裁定终止和解程序 并宣告债务人破产 三 和解协议的法律效果 一 和解对于清算程序的优先效力主要体现 当清算申请与和解申请同时并存时 法院应当首先审查和解申请 二 和解对于债务人的法律效力1 债务人取得对财产的重新支配权和解协议生效后 管理人应当向债务人移交财产和营业事务 2 债务人应当严格执行和解协议 1 债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务 2 按照协议减免的债务 自协议执行完毕时起 债务人不再承担清偿责任 3 债务人在履行协议过程中 不得给予个别债权人以和解协议以外的利益 4 债务人不能执行或者不执行和解协议时 和解债权人可以 依据新 破产法 请求法院裁定终止和解协议的执行 并宣告债务人破产 注意 法院裁定终止和解协议执行的 和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力 和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效 和解债权未受清偿的部分作为破产债权 依据 关于审理企业破产案件若干问题的规定 可以申请法院强制执行和解协议 三 和解对于和解债权人的法律效力1 和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人 2 和解协议对于全体和解债权人均有约束力和解债权人未依照本法规定申报债权的 在和解协议执行期间不得行使权利 在和解协议执行完毕后 可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利 3 和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利 不受和解协议的影响 注意 和解开始后 对于以债务人特定财产为担保的债权人 其利益如何满足 自人民法院裁定和解之日起可以行使权利 四 法庭外的和解 人民法院受理破产申请后 债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的 可以请求人民法院裁定认可 并终结破产程序 第二节重整 一 重整的概述 一 重整的概念重整是指对于已具备破产原因或有破产原因之虞而有再生希望的债务人实施的旨在挽救其生存的再建型债务清理制度 二 重整的意义重整程序是现代国际破产法的潮流 美国破产法开了重整制度的先河 破产清算是破产法最古老的程序 人类早期的破产就产生于个人债务人财产的清算 后来逐渐扩展为公司的破产清算 到今天 破产清算已经成为破产法最核心的程序 和解制度则是原大陆法系破产法的一个重要内容 现在 在引进了重整制度之后 德国 日本等国家的破产法都废止了和解制度 只有我们国家的破产法保留了和解程序 三 重整制度与和解制度的比较1 共同点 1 二者均为再建型债务清理制度 均是为避免债务人受破产清算而设 2 二者均为强制性的集体程序 即在通过和解协议或重整计划时 都采取少数服从多数的表决原则 一经通过对全体债权人均有约束力 3 二者的生效均以法院的批准为必要 2 区别 1 目标不同和解 消极避免破产清算重整 积极预防破产清算 2 适用对象不同和解 与清算的适用对象完全相同 重整 较和解适用对象窄 如日本规定为大型的股份公司我国 破产法 对此问题未作明确规定 3 程序开始的原因不同和解 与清算程序开始的原因相同 即具备破产原因重整 具备破产原因或即将具备破产原因我国立法没有将 即将具备破产原因 作为重整程序开始的原因 4 程序开始的申请人不同和解 债务人重整 债务人 债权人 债务人的出资人 效力不同和解 和解协议生效后仅对无担保的债权人产生效力 有担保的债权人可以行使担保物权获得满足重整 重整计划生效后对有无担保的债权人均产生效力 有担保的债权人不能按照一般民事规则行使担保物权以满足债权 重整优先于和解与清算 措施不同和解 较单一 主要是债权的减 免或延期支付重整 较丰富 除债权的减 免或延期支付外 还包括企业整体或部分转让 租赁经营等 自治机关及表决方式不同和解 与清算程序的自治机关相同 即债权人会议重整 关系人会议 其组成人员为 债权人 股东 采用分组表决方式 我国 破产法 仍规定为债权人会议 但规定了债务人的出资人的列席权 以及债权人会议的出资人表决组 二 重整程序的内容 一 重整申请人 债务人 直接申请 间接申请 即在法院受理债权人清算申请后 宣告破产前提出 债权人 直接申请国外对债权人提出重整申请设置了限制 如债权额的下限 我国无此种规定 债务人的出资人 间接申请 即出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人在法院受理债权人清算申请后 宣告破产前提出 二 重整申请的受理 受理机关 法院 受理后的审查 审查重点 债务人是否具备重整原因重整原因包括具备破产原因或即将具备破产原因并且有拯救希望我国破产法中的重整原因未包含有拯救希望与即将具备破产原因 法院经审查认为重整申请符合本法规定的 应当裁定债务人重整 并予以公告 三 重整计划 重整计划的概念重整计划是指旨在维持债务人的继续营业 谋求债务人的再生并清理债权债务关系为内容的协议 重整计划草案 1 制定主体 债务人 债务人自行管理财产和营业事务的 由债务人制作重整计划草案 管理人 管理人负责管理财产和营业事务的 由管理人制作重整计划草案 2 制定时间自法院裁定重整之日起6个月内 经债务人或者管理人请求 有正当理由的 法院可以裁定延期3个月 3 草案的内容 债务人的经营方案 债权分类 债权调整方案 债权受偿方案 重整计划的执行期限 重整计划执行的监督期限 有利于债务人重整的其他方案 3 重整计划的生效 1 重整计划草案的通过 通过机关 债权人会议 通过方式 规则一 分组表决担保债权组 劳动债权组 税收债权组 普通债权组 可下设小额债权组 出资人组规则二 特别决议 不适用于出资人组表决 规则三 每组均通过 2 重整计划草案的最后批准 批准机关 人民法院 批准申请 自重整计划通过之日起十日内 债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请 批准条件草案在债权人会议通过或虽未通过但符合法定条件 参见 破产法 第87条 4 重整计划的执行 1 执行人 债务人人民法院裁定批准重整计划后 已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务 2 监督人 在重整计划规定的监督期内 由管理人监督重整计划的执行 监督期届满时 管理人应当向人民法院提交监督报告 自监督报告提交之日起 管理人的监督职责终止 3 经人民法院裁定批准的重整计划 对债务人和全体债权人均有约束力 4 债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利 不受重整计划的影响 5 债务人不能执行或者不执行重整计划的 人民法院经管理人或者利害关系人请求 应当裁定终止重整计划的执行 并宣告债务人破产 第五章破产清算 一 破产宣告 一 破产宣告的概念破产宣告是指法院对债务人具备破产原因的事实做出具备做出法律效力的认定 二 破产宣告的重要性破产宣告是债务人进入清算程序的起点 债务人被宣告破产后 债务人称为破产人 债务人财产称为破产财产 人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权 二 破产财产的变价和分配 一 破产财产的变价破产财产变价 又称为破产财产的变现 是指破产管理人将破产财产中的非金钱财产 以变卖或拍卖的方式 转变为金钱财产的行为 方式 拍卖或变卖注意 拍卖或变卖只适用于破产财产中流通物的变价 对于破产财产中的限制流通物应当由国家指定的部门收购或按照有关法律规定处理 二 破产财产分配顺序 1 破产费用和共益债务 随时拨付 1 破产费用包括 破产案件的诉讼费用 管理 变价和分配债务人财产的费用 管理人执行职务的费用 报酬和聘用工作人员的费用 2 共益债务包括 因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务 债务人财产受无因管理所产生的债务 因债务人不当得利所产生的债务 为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务 管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务 债务人财产致人损害所产生的债务 2 破产人所欠职工的工资和医疗 伤残补助 抚恤费用 所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险 基本医疗保险费用 以及法律 行政法规规定应当支付给职工的补偿金3 破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款4 普通破产债权 三 破产法中各程序的时间表 一 一般破产程序的时间表五日债权人提出破产申请的 人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人 债务人对申请有异议的 应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出 人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理 十五日债务人提出破产申请的 人民法院自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理 有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的 经上一级人民法院批准 可以延长十五日 五日内与十五日债权人提出申请的 人民法院应当自裁定作出之日起五日内送达债务人 债务人应当自裁定送达之日起十五日内 向人民法院提交财产状况说明 债务清册 债权清册 有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况 二十五日人民法院裁定受理破产申请的 应当同时指定管理人 人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人 并予以公告 三十日与三个月人民法院受理破产申请后 应当确定债权人申报债权的期限 债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算 最短不得少于三十日 最长不得超过三个月 重整程序的时间表 六个月自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止 为重整期间 债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内 同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案 前款规定的期限届满 经债务人或者管理人请求 有正当理由的 人民法院可以裁定延期三个月 三十日人民法院应当自收到重整计划草案之日起三十日内召开债权人会议 对重整计划草案进行表决 十日内与三十日自重整计划通过之日起十日内 债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请 人民法院经审查认为符合规定的 应当自收到申请之日起三十日内裁定批准 终止重整程序 并予以公告 三十日从债务人申请到债权人申请 如果排除其他的因素的话 重整计划最快能在三十日内得到批准 因为必须满足债权申报期限的规定 第六章破产债权 第一节破产债权的概念与性质一 破产债权的概念 破产债权是在破产宣告前成立的 对破产人发生的 经依法申报确认 并得由破产财产中获得公平清偿的可强制执行的财产请求权 二 破产债权特征 基于破产宣告前的原因成立 破产债权应当是基于债务人受破产宣告之前存在的原因成立的债权 破产债权是对破产人发生的无财产担保的债权 或放弃优先受偿权的有财产担保的债权 破产债权是财产上的请求权 破产债权是可以强制执行的债权 须是经依法申报并取得确认 有权在破产程序中受偿的债权 三 破产债权的构成 1人民法院受理破产申请时对债务人享有债权 2附条件 附期限的债权和诉讼仲裁未决的债权 3债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的 以其对债务人的求偿权形成的债权 4债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的 以其对债务人的将来求偿权形成的债权 破产人的债权人已经向管理人申报全部债权的除外 5管理人或者债务人依照本法规定解除合同的 对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权形成的债权 6债务人是委托合同的委托人 被裁定适用本法规定的程序 受托人不知该事实 继续处理委托事务的 受托人以由此产生的请求权形成的债权 7债务人是票据的出票人 被裁定适用本法规定的程序 该票据的付款人继续付款或者承兑的 付款人以由此产生的请求权形成债权 8人民法院认可的其他债权 破产债权的申报 根据 破产法 与 民事诉讼法 规定 法院受理破产案件后 债权人必须向法院申报债权才可在破产程序中受偿 对债权人自行申报的债权必须经过相应的法律程序审查确认 对债权的确认程序关系到各方当事人的诉讼权利和实体权利 破产法 第48条 债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权 债务人所欠职工的工资和医疗 伤残补助 抚恤费用 所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险 基本医疗保险费用 以及法律 行政法规规定应当支付给职工的补偿金 不必申报 由管理人调查后列出清单并予以公示 职工对清单记载有异议的 可以要求管理人更正 管理人不予更正的 职工可以向人民法院提起诉讼 未到期破产债权的清偿 破产法 第46条 未到期的债权 在破产申请受理时视为到期 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息 因为破产宣告之后 若要求债权人在债权到期后才能行使受偿权利 往往破产人的财产已被分配殆尽 无法再获清偿 若待其债权到期后再进行破产分配 破产程序便不得不中止 势必影响其他当事人的权益 破产债权的确认 破产法 第57条 管理人收到债权申报材料后 应当登记造册 对申报的债权进行审查 并编制债权表 债权表和债权申报材料由管理人保存 供利害关系人查阅 第58条 依照本法第57条规定编制的债权表 应当提交第一次债权人会议核查 债务人 债权人对债权表记载的债权无异议的 由人民法院裁定确认 债务人 债权人对债权表记载的债权有异议的 可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼 未申报债权的法律后果 破产法 第56条 在人民法院确定的债权申报期限内 债权人未申报债权的 可以在破产财产最后分配前补充申报 但是 此前已进行的分配 不再对其补充分配 为审查和确认补充申报债权的费用 由补充申报人承担 债权人未依照本法规定申报债权的 不得依照本法规定的程序行使权利 第七章债务人财产 一 债务人财产的概念与特征概念 在破产程序中被纳入破产管理的为债务人所拥有的财产 特征 属于债务人所拥有 受破产程序的规制 受管理人控制 与破产财产的关系 债务人被宣告破产后 债务人称为破产人 债务人财产称为破产财产 人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权 二 债务人财产的范围 原 破产法 第28条第2项 破产财产由下列财产构成 一 宣告破产时破产企业经营管理的全部财产 二 破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产 三 应当由破产企业行使的其他财产权利 已作为担保物的财产不属于破产财产 担保物的价款超过其所担保的债务数额的 超过部分属于破产财产 债务人财产的具体范围之一 破产申请受理时属于债务人的财产 固定主义 有形财产 无形财产 货币和有价证券 投资权益和债权 未成为担保物的财产和已成为担保物的财产 位于中华人民共和国境内的财产和位于境外的财产 其他财产 共有财产 可分割的分割 不可分割的变卖部分 民事执行尚未执行的 或已执行要回转的部分 代位求偿权部分 分支机构和没有法人资格的全资机构的财产 债务人财产的具体范围之二 破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产 膨胀主义 程序开始后债务人财产的增值 包括孳息 经营收益和其他所得 租金 利息 销售利润 股票红利 不动产升值 退税等 程序开始后回收的财产 追收的债款 追回的被侵占财产 接受返还的财产 因错误执行而获得执行回转的财产等 债务人的出资人在尚未完全履行出资义务的情况下补交的出资 三 不属于债务人财产的情形 破产企业内的财产并不一定都是破产财产 而破产人的财产也并不等于就是用于分配的破产财产 根据我国有关破产法律 行政法规和司法解释规定 下列财产不属于破产财产 1 作为担保物的财产不属于破产财产 担保物的价款超过其所担保的债务数额的 超过部分属于破产财产 2 依法禁止扣押执行的财产 3 破产企业的党 团 工会等社团组织的经费及其购置的财产 4 破产企业投资兴办的托儿所 幼儿园 学校 医院等机构 5 债务人基于仓储 保管 加工承揽 委托交易 代销 借用 寄存 租令等法律关系占有 使用的他人财产 6 担保物灭失后得保险金 补偿金 赔偿金等代位物 7 所有权专属于国家且不得转让的财产 四 取回权 1 取回权的概念 取回权系指破产管理人占有不属于破产财团之他人财产 财产之权利人不得不依破产程序 直接对该项财产行使权利 从破产财团取回其财产之权利 陈荣宗 取回权基于民法规定产生 破产财产的范围应以破产人的财产为限 将他人财产划入破产财产 是对权利人的侵害 破产法 第38条 人民法院受理破产申请后 债务人占有的不属于债务人的财产 该财产的权利人可以通过管理人取回 但是 本法另有规定的除外 2 取回权的特征 对特定物的返还请求权以物权为基础的请求权被取回前 视为债务人财产 有管理人管理支配 在破产程序中行使的特别请求权 行使取回权取回财产 必须按照企业破产法的规定 通过管理人进行 不得擅自从破产企业中拿走财产 权利人在取回保管 留置在破产人处的财产时 应当向清算组履行相应的义务 在交付保管费 劳务费等之后 方得取回 取回权的行使不受破产程序的限制 第八章破产撤销权与抵消权 一 破产撤销权 一 破产撤销权的概念与特征1 破产撤销权的概念 破产已不是威胁 而是一种诱惑 破产欺诈行为的预防和规制撤销权的概念 又叫否认权 是指破产清算人对于破产人在破产宣告前一定期限内所为的有害于破产债权人利益的行为 所享有的请求人民法院予以撤销的权利 2 破产撤销权的法律特征 与民法撤销权制度比较 1 撤销权主体是破产清算人 民法上是债权人 2 撤销权所撤销的行为 只能发生于破产程序开始前的法定的期间内 民法上的可以撤销的行为必须发生在债权成立之后 在债权成立之前减少债务人财产的行为 债权人无权主张撤销 二 破产撤销权的构成要件 1 得以撤销的行为必须是破产人在破产宣告以前的行为 破产人在破产宣告以后的行为 是绝对无效的 不存在撤销问题 2 得以撤销的行为必须是有害于债权人利益的行为 有害于债权人利益的行为是指 该行为减少了破产人现有的财产或增加了破产人的负债 从而使债权人受偿的比例减损的行为 例如 非正常压价出售 放弃财产权利 赠与 3 得以撤销的行为必须发生在法律规定的期限内 4 必须有基于撤销行为而实际获益的人存在 撤销权行使的作用在于恢复原状 追回被破产人不适当处理的财产 在没有实际存在行为获益人的情况下 破产清算人找不到被追偿的主体 不能达到追回破产财产的目的 也无法行使撤销权 例如 破产人实际毁损了自己的财物 谁也没有得到这笔财产 就是没有实际获益的人存在 则不能达到追回破产财产的目的 也就无法行使撤销权 三 撤销权的适用范围 第31条人民法院受理破产申请前一年内 涉及债务人财产的下列行为 管理人有权请求人民