担保业务涉及的法律相关问题

担保担保业务业务涉及的法律涉及的法律问题问题 一 担保业务的一般法律问题一 担保业务的一般法律问题 一 一 物权法物权法 对我国担保制度的改变对我国担保制度的改变 1 1 抵押制度方面 抵押制度方面 1 抵押 抵押权权的的设设立与基立与基础础合同分离合同分离 担保法担保法 以不动产 林木和交通运输工具 企业机器设备等特殊 动产抵押的 须办理抵押登记 抵押合同才生效 而其他不动产 当事人可以自愿 办理抵办理抵押登记 未登记的 不得对抗善意第三人 物权法物权法 将抵押合同生效与抵押权设立分离 所有抵押合同均 自成立时生效 抵押物登记的效力根据抵押物的性质而不同 以不动产抵押的 抵押权自登记时设立 以动产抵押的 未办理抵押登记的 不得对抗善意第三人 2 增加了 增加了动产动产浮浮动动抵押制度抵押制度 所谓动产浮动抵押 是指抵押人以其现有的和将来所有的生产设备 原材料 半成品 产品等动产为债权人设定的担保 3 扩扩大了抵押大了抵押财产财产的范的范围围 与担保法相比 物权法扩大了可用于抵押的财产范围 体现在 增加了正在建造的动产和不动产均可设定抵押 明确了法律未禁止的财产均可设定抵押 废除了超额抵押的禁止性规定 注 担保法第 35 条规定 抵押人所担保 的债权不得超出其抵押物的价值 财产的价值大于其所担保的债权的 可再次抵 押 但不得超过其余额部分 也就是说抵押物的价值只能大于或等于所担保的债 权 而不能小于所担保的债权 这就禁止了超额抵押 而物权法对此予以废除 允许以价值低的财产担保价值高的债权 在抵押权实现的事由上允许当事人自由约定 物权法规定了除债务人到期 不能履行债务的情况外 当出现双方约定可以实现抵押物的情形时 债权人均可 要求实现抵押权 抵押权实现方式 除了诉讼程序外 增加了非讼程序 也就是说在当事人无 争议的情况下 可请求法院直接拍卖 变卖抵押物来实现抵押权 2 2 质押制度方面 质押制度方面 1 动产质动产质押押 实践合同 质物移交占有时生效 诺成合同 订立时生效 交付设立 物权法 第 212 条规定 质权自出质人交付质押财产时设立 删除了 担保 法 64 条第 2 款关于 质押合同自质物移交质权人占有时生效 的规定 也就说质 押合同自双方意见表示一致 订立合同时即生产 只是移交质物占有时正式设立 2 权权利利质质押押 物权法 第 223 条对可以质押的权利作了列举式规定 与担保法相比增加 了两项质押 可以转让的基金份额 股权 应收账款 在性质上属于普通金钱债权质押 是企业的重要融资手段之一 3 最高 最高额质额质押押 担保法只规定了最高额抵押 保证 但未规定最高额质押 物权法 对此作 了规定 3 3 留置制度方面 留置制度方面 增加了企业之间的留置可以不受同一法律关系的限制的规定 何为留置 是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产 债务人不按照合 同约定履行 债权人有权依照法律的规定留置该项财产 以该财产折价或以拍卖 变卖财产的价款优先受偿 留置是一项法定担保权 不需要双方在合同中约定 留置原则上应基于同一法律关系 二 特殊担保情形的认定 二 特殊担保情形的认定 1 1 诉讼程序中的担保 诉讼程序中的担保 又称诉讼与执行程序中的担保 是指在审理案件过程中采取诉讼保全措施 或者在采取先予执行措施 或者在执行案件过程中 根据案件的实际情况 责令 有关当事人或利害关系人提供的担保 包括 财产保全担保 先予执行担保 执行 担保 对于此类担保 法院一般不作为独立案件受理 对于诉讼担保如何处理 实 践中的做法是 先执行被执行人的财产 如不能或不足清偿时 可直接裁定执行 诉讼担保人在担保范围内的财产 2 2 银行承诺监督专款专用问题 银行承诺监督专款专用问题 实践中 一些银行为承揽业务 向合同的一方出具证明 承诺监督专款专用 在出现纠纷时 银行该承担什么责任 银行监督专款专用的性质 最高院有关司法解释明确 1 监督专款专用不是银行业范围的事 2 银行 不可能做到对专款专用进行监督 更不可能保证专款专用 因此 银行出具的专 款专用监督保证函 没有实际意义 银行不承担保证责任 银行责任 根据 担保法 司法解释第 26 条规定 银行未尽监督专款专用义务的 应当 对流失的资金承担补充赔偿责任 3 3 债务加入 债务加入 定义 是指原债务人不脱离债务关系 第三人加入到原存债务关系中 共同承担对 债权的人债务 责任 第三人并非担保人 不承担担保责任 而是主债务人 其享有原债务人的抗 辨权 但不得以其与原债务人之间的关系 债务承担的原因 为由对抗债权人 4 4 其他情形 其他情形 如实践中经常遇到第三人仅仅在当事人的借还款协议中签字盖章 没有明 确担保的意思表示 就不能认定为保证行为 三 担保合同的效力认定 三 担保合同的效力认定 1 1 国家机关和公益法人作为担保人的效力 国家机关和公益法人作为担保人的效力 以公益性财产抵押 质押的 合同无效 以营利性财产抵押 质押的 合同有效 经营性用房出租 校办工厂等 2 2 营利性事业单位 社团法人以其财产提供担保 营利性事业单位 社团法人以其财产提供担保 的 合同有效 的 合同有效 3 3 企业法人的分支机构 职能部门担保的效力 企业法人的分支机构 职能部门担保的效力 法人分支机构 提供担保的 一般需要法人的授权 未经授权的 担保无效 但法人分支机构以其有处分权的财产提供抵押 质押的 担保有效 商业银行 保险公司的分支机构 商业银行 保险公司均为企业法人 故其担保效力的认定应与其他企业法人 的公支机构同等对待 但由于商业银行和保险公司实行全国一级法人 可以作为 诉讼主体参加诉讼 而不必由总行参加诉讼 4 4 公司对外担保合同效力 公司对外担保合同效力 1 公司法公司法 关于关于对对外担保的外担保的规规定定 2005 年 10 月 27 日修订后的 公司法 对公司担保问题作了修改 修订前 60 条第 3 款 董事 经理不得以公司资产对本公司的股东或其他 个人提供担保 修订后 第 16 条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保 依照公司章程的规定 由董事会 或股东会 股东大会决议 公司章程对投资或担保的总额及单项投资或担保的数 额有限额规定的 不得超过其规定的限额 公司为股东或实际控制人提供担保的 必须经股东会 大会 决议 前款规定 的股东或受前款规定的实际控制人支配的股东不得参加表决 该项表决由出席 会议的其他股东所持表决权的过半数通过 2 效力 效力认认定定 为其他人 公司股东或实际控制人以外的 为其他人 公司股东或实际控制人以外的 提供担保的提供担保的 依照公司章程规定的程序 要求提供担保的 合同有效 未依公司章程规定提供担保的 公司章程禁止或限制担保的 债权人不知道或应当不知道的 善意 合同有效 反之债权人为恶意 担保无效 注 注 债权债权人知道或人知道或应应当知道的当知道的认认定定标标准 准 应应以是否尽到合理 以是否尽到合理 谨谨慎的注意慎的注意义务义务 作作为为衡量衡量标标准 准 对对于融于融资资担保来担保来说说 首先 金融 首先 金融监监管部管部门门 银银行行发发布的有关布的有关贷贷款款 审查审查文件可作文件可作为为依据 其次公司章程依据 其次公司章程对对担保担保权权限 金限 金额额 程序的 程序的记载记载可作可作为为依据 依据 举证责举证责任 由抗辨人承担 任 由抗辨人承担 章程未作规定 法定代表人签订的 合同有效 其他人签订的看是否 有代理权 无代理权 但经公司股东 大 会 有授权的董事会决议同意或追认的 合同有效 为股东或实际控制人担保的 为股东或实际控制人担保的 经股东 大 会决议同意或追认的 有效 反之 则无效 董事会决议同意提供担保的 决议内容违法或违反公司章程的 无效 股东 大 会 国有资产管理机构授权决议的担保 有效 董事会根据公司章程规定 决定提供担保的 应认定有效 公司章程未授权 董事会自主决议提供担保的 须经股东 大 会追认方 有效 否则无效 国有独资企业董事会是权利机构 如无其他无效情形 担保当然 有效 5 5 无条件与不可撤销无条件与不可撤销 的担保合同的效力及责的担保合同的效力及责 任承担任承担 实践中 经常有担保合同约定担保人承担 无条件与不可撤销 担保 对于此 类约定如何认定期效力 责任 1 效力 效力 在对外担保中 应解释为独立担保并发生效力 按照国际惯例来认定担保人 的责任 但由于我国不承认独立担保的效力 因此 在国内担保中 该约定不能 认定独立担保 应认定为普通担保 2 责责任任 无条件无条件 的法律意义的法律意义 应解释为 除法律规定的抗辩权外 担保人不得行使任何其他抗辩权来对抗 债权人 所谓法定抗辩权是指因担保的从属性而生产的抗辩权和其他法律直接 赋予当事人的抗辩权 如 债务未发生的抗辩权 债务丧失强制力的抗辩权等 而 凡需约定才能行使的抗辩权 如先诉抗辩权等 因担保人已承诺 无条件 承担担 保责任 不得再行使 因此 该约定至少应解释为连带责任担保 不可撤销不可撤销 的法律意义的法律意义 担保人不得单方面撤销担保 但该 不可撤销 的约定只是排除了当事人依自 己的意思对合同的撤销 对 合同法 第 54 条规定的法定撤销权不能排除 因此 不可撤销除了排除担保人不能依自己的意思撤销担保外 并无实质意义 6 6 恶意抵押 恶意抵押 1 定 定义义 恶意抵押 是指债务人有多个债权人 在清偿债务时 债务人与其中一个债 权人恶意串通 将其全部或部分财产抵押给该债权人 因此丧失了履行其他债务 的能力 损害了其他债权人的合法权益的行为 对恶意抵押如何认定 除了双方之间存在串通主观要件外 客观上 该债务 须已届清偿期 如未届清偿期 则谈不上恶意抵押 通常债务人将其全部财产为 债权人之一设定事后抵押的行为 可直接推定双方之间存在恶意串通 属恶意抵 押 另外 设立抵押的目的在于 以明显不合理的低价转让财产 的 则应认定为 恶意抵押 2 效力 效力 属可撤销的行为 当事人自知道或应当知道恶意抵押事实之日起 1 年内行 使 自该行为发生之日起 5 年内未行使的 撤销权消灭 7 7 担保合同无效时担保人的责任 担保合同无效时担保人的责任 根据担保合同无效的原因及情形 其法律责任分别不同 1 主合同有效 担保合同无效 主合同有效 担保合同无效 债权人无过错的 担保人与债务人对债权人的损失承担连带赔偿责任 如 果债权人知道或应当知道担保人提供的担保违反法律 行政法规的强制性规定 仍然接受的 应当认定有过错 债权人 担保人均有过错的 担保人承担不超过债务人不能清偿部分的 1 2 责任 即应先由债务人的财产清偿 不足部分 担保人承担 1 2 此时 无效担保 人享有抗辩权 2 主合同无效 担保合同也无效 主合同无效 担保合同也无效 担保人无过错的 不承担责任 担保人有过错的 承担债务人不能清偿部分 1 3 的损失 担保人过错情形包括 明知主合同无效仍担保的 四 最高额担保 四 最高额担保 最高担保包括 最高额保证 抵押 质押三种形式 1 1 与普通担保的区别 与普通担保的区别 体现在 有最高额限制 对一定期间内连续发生的债权担保 债权不确定 约 定有 决算期 等四个方面 2 2 担保范围的认定 担保范围的认定 1 最高 最高额额的的认认定定 根据担保法司法解释第 23 条 第 83 条的规定 在最高额担保中 担保人的 责任范围就是 最高额范围内的债权余额 实际发生的债权余额高于最高额的 以最高额为限 低于最高额的 以实际债权额为限 最高额担保设立前已存债权 经当事人协商一致 也可以纳入最高额担保 2 最高 最高额额抵押抵押债权债权确定的事由确定的事由 根据 物权法 第 206 条规定 出现以下情况 最高额担保的债权范围可以确 定 约定的债权确定期届满 没有约定或约定不明的 自设立之日起满 2 年的 可请求确定债权 新的债权不可能发生 情形 一定种类交易终结 继续性交易终止等 被担保的债权基础关系消灭 如对借款合同提供最高额担保的 当借款违约 致使合同在决算期前被银行解除的 担保人可以同银行对债权进行决算 确定 抵押财产被查封 扣押的 最高额抵押所担保的范围不包括抵押物被查封 或扣后发生的债权 债权人或担保人被宣告破产或被撤销的 法定其他情形 抵押物被强制拍卖的 3 担保的范 担保的范围围 主要包括 主债权及利息 违约金 赔偿金 总额不得超过最高额限额 但实 现抵押权的费用不得计入最高额 3 3 没有约定或约定不明时的处理 没有约定或约定不明时的处理 1 决算期没有 决算期没有约约定或定或约约定不明定不明 最高额担保通常涉及三种期 存续期 决算期 清偿期 存续期是指交易合同 的存续时间 决算期是指债权额确定的时间 清偿期是指债务履行期限 如决算 期约定不明 应按以下原则处理 以主合同届满之日即视为决算期 如清偿期未 约定或约定不明的 则担保合同存续期届至即为清偿期届至 2 保 保证证期期间间未未约约定或定或约约定不明定不明 约定了债务清偿期的 为期满之日起 6 个月 未约定的 自最高额担保终止或债权人收到保证人终止保证合同的书面通 知之日起 6 个月 五 反担保 五 反担保 反担保又称求偿担保 反担保是针对本担保而言的 反担保的方式 保证 抵 押 质押 但留置和定金均不能作为反担保方式 在担保合同有效的情况下 担 保人在承担了担保责任后 可依反担保合同的有关规定向反担保人行使追偿权 那么如担保合同无效 反担保人承担什么责任 根据担保法司法解释第 9 条的规定 担保人因无效担保合同向债权承担赔 偿责任后 可以向债务人追偿 也可以在承担赔偿责任范围内 要求有过错的反 担保人分担赔偿责任 分担的比例一般为担保人承担责任的一半 这情形下 担 保人承担的是缔约过失责任 反担保人的责任也只能是缔约过失责任 因此只在 有过错的情况下才承担责任 其过错的情形应当和担保人的过错情形相同 即明 知主合同无效仍为之提供反担保等等 六 担保人的追偿权 六 担保人的追偿权 担保人的追偿权是指在其承担责任的范围内向主债务人追偿 或在共同担 保中向其他担保人请求分担的权利 即担保人的追偿权包括向主债务的追偿权 和向其他共同担保人的追偿权 向主债务人追偿范围为其承担的赔偿责任全部 份额 而向共同保证人的追偿的范围则只能为该共同保证人应分担的份额 共同保证分为按份共同保证和连带共同保证 按份共同保证是指保证人之 间约定了承担保证责任的份额 而各保证人之间约定承担连带责任 或虽未明确 约定承担连带责任 但也未约定保证份额的 推定为连带共同保证 按份共同保 证因保证人之间的份额是确定的 在承担责任后只能向债务追偿 保证人之间不 存在追偿问题 因此 只有连带共同保证人之间有追偿权 1 1 连带共同担保人追偿权的行使 连带共同担保人追偿权的行使 实践中由于连带共同保证的复杂性 在连带共同保证人行使追偿权时存在 许多法律适用方面的问题 1 保 保证证人人间间追追偿权偿权的行使是否以向的行使是否以向债务债务人不能追人不能追 偿为偿为前提 前提 对此 担保法 第 12 条规定 已经承担了保证责任的保证人 有权向债务人 追偿 或者要求承担连带责任的其他共同保证人清偿其应承担的份额 即在追偿 对对象上 保证人有选择权 并不以是否向债务人不能追偿为前提 2 部分保 部分保证证人保人保证证期期间间已届已届满满 其他保 其他保证证人能否人能否 向其行使追向其行使追偿权偿权 在连带共同保证中 出现部分保证人保证期间届满的情形有两种 一是债权 人在保证期间届满前没有向部分保证人主张权利的 二是各保证人与债权人约定 的保证期间不同 债权人在向保证人主张权利时 部分保证人保证期间已届满 这两种情形实质上都可归纳为债权人未在保证期间向部分保证人主张权利 担 保法规定 保证期间届满 保证责任免除 但该规定仅适用于债权人与保证人之 间 能否适用于连带共同保证人之间的追偿 对此 最高院司法解释 关于已承担 保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复 法释 2002 37 号 明确 规定 承担了连带责任的保证人一人或数人承担保证责任后 有权要求其他保证 人清偿其应当承担的份额 不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的 保证人主张过保证责任的影响 这一规定否定了共同保证人之间追偿时保证人 以保证期间届满为由的抗辩权 同样 在保证人向保证合同以过诉讼时效期间的其他保证人追偿时 被追偿 的保证人亦不能以此为抗辩 3 连带连带共同保共同保证证人追人追偿偿不能 如何不能 如何处处理 理 所谓追偿不能 是指保证人行使追偿权时 出现被追偿人 债务人或其他共 同保证人 无力清偿的情形 这种情况根据追偿的对象不同 处理也不同 向债务人追偿不能的分担向债务人追偿不能的分担 向债务人追偿不能的部分 由各连带保证人分担 分担的比例 有约按约 无约均分 如果承担了保证责任的超过了其应承担的份额 可向其他保证人追偿 向其他保证人追偿不能向其他保证人追偿不能 保证人承担保证责任后 可向其他保证人追偿其超过其应分担的份额 如果 被追偿的保证人中一人或数人无力偿还 则由有清偿能力的保证人再次分担 这 就是 追偿权扩大 4 抵押人之 抵押人之间间的追的追偿权偿权行使行使规则规则 抵押人承担了责任后 可以向债务人或其他共同抵押人追偿 与共同保证相 似 抵押人承担责任的份额 按抵押物的价值作为共同担保的份额 相同 则均担 不同 则按比例分担 5 人保 物保并存 追 人保 物保并存 追偿权偿权行使行使规则规则 同一债权既有保证 又有第三人提供物的担保时 债权人有选择权 既可要 求保证人承担保证责任 也可要求物的担保人承担保证责任 但债务人自己提供 物保的 应处理抵 质押物 在保证人或物上担保人代位清偿后 其追偿权如何 行使 人保和物保范围有约定的 按约定处理 没有约定或约定的担保范围不明的 可追偿的份额 一般情况下 应平均分担 物上保证人是以担保物的价值为限承担担 保责任的 而担保物完全等同债权额的不多 如果担保物的价值超过债权额时 属于全保 可与保证人平均分担担保责任 当担保物价值低于债权额时 则按各担保人所担保部分占全部债权 额的比例来确定担保责任 例 例 债务人 A 100 万元债务 B 连带保证 C 80 万元房产抵押 B C 之间责任划分 B 100 100 100 80 55 6 万元 C 100 80 100 80 44 4 万元 如果 B 代位清偿了 100 万元 向债务人追偿未果 向 C 追偿的份额为 100 55 6 万元 44 4 万元 2 2 担保人有过错是否可以行使追偿权 担保人有过错是否可以行使追偿权 在债权人向担保人主张权利时 担保人享有主债务人对债权人的抗辩权 若 担保人怠于行使主债务人的抗辩权 而对债权人承担担保责任 应认定有过错 不得对主债务人行使追偿权 这种过错主要包括以下情形 已过诉讼时效 担保期间的主债务 担保人自愿承担责任的 不得追偿 超出担保范围承担责任的 对超出的部分不享有追偿权 明知主债务已消灭仍向债权人承担责任的 不得追偿 3 3 担保人追偿权的预先行使 担保人追偿权的预先行使 是指担保人尚未履行担保责任 但出现主债务人破产等情形 预先行使追偿 权 参与破产财产分配的行为 也称为对债务人的将来求偿权 1 行使条件 行使条件 债务人破产申请已由法院受理 债权人未申报债权 保证人必须向法院申报保证债权 2 未 未预预先行使追先行使追偿权偿权的法律后果的法律后果 债务人破产时 保证人未申报债权预先行使追偿权的 视为放弃保证债权 在债权人向其主张权利时 保证人不能以保证债人放弃申报债权而抗辩 连带 保证存在 一般保证人由于享有先诉抗辩权而不能申报 债权人的通知义务 债权人放弃债权的 应通知保证人 如未通知致使保证 人错过申报期限的 保证人可以以债权人有过错为由在承担责任时扣除其有可 能在破产程序中获得的清偿部分 二 保证的法律问题二 保证的法律问题 一 保证方式 一 保证方式 保证方式由合同双方自行约定 分为一般保证和连带责任保证 没有约定或 约定不明的 视为连带责任保证 如约定 当主债务人不能不能履行债务时 保证人承担保证责任 则为一般保证 当主债务人不不履行债务时 保证人承担保证责任 则为连带责任保证 不 和 不能 一字之差 天壤之别 一般保证与连带责任保证的区别一般保证与连带责任保证的区别 1 一般保 一般保证证 保证人享有先诉抗辩权 即债权人未就主债务人的财产强制执行而不能清 偿之前 保证人可以拒绝承担保证责任 先诉抗辩权的限制 不得行使先诉抗辩权的情先诉抗辩权的限制 不得行使先诉抗辩权的情 形 形 主债务人的住所 营业所 居所发生变化 致使债权要求其履行债务发生 重在困难的 下落不明 移居国外等情形 主债务人破产 中止执行程序的 在诉讼中的地位 债权人可以一并起诉债务人和保证人 共同被告 但法 院在判决时应明确对债务人的财产强制执行后仍不能履行债务时由保证人承担 责任 但不能单独起诉保证人 2 连带责连带责任保任保证证 保证人不享有先诉抗辩权 诉讼地位 债权人可以单位起诉保证人 至于债务是否参加诉讼 实践中一 般的做法是 法院建议债权人追加债务人为被告 如债权不同意的 可以通知债 务人作为第三人参加诉讼 二 保证期间 二 保证期间 是指根据根据当事人的约定或者法律的规定 债权人应当向债务人或保证 人主张权利的期间 1 1 保证期间与诉讼时效的区别 保证期间与诉讼时效的区别 1 保 保证证期期间间是是实实体体权权利消利消灭灭期期间间 如果债权人未在保证期间及时主张或行使权利 保证责任免除 而诉讼时效 过期后 债权人的实体权利还在 只是胜诉权消灭了 自然债权 没有法律强制 保护力 不能强制执行 2 保 保证证期期间间具有法定性和具有法定性和约约定性定性 原则上由双方约定 未约定或约定不明时适用法定期限 未约定 未约定 保证期间为 6 个月 约定不明约定不明 保证期间为 2 年 约定保证期间的效力 约定的保证期间早于或等于债务履行期限的视为未约定 适用 6 个月的 法定保证期间 约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的 视 为约定不明 适用 2 年的法定保证期间 约定的保证期间短于主债务履行期届满后 6 个月的 有效 约定的保证期间超过主债务履行期届满后 2 年的 有效 但可能会出现主债 务诉讼时效已过 而保证期间未届满的情形 例 例 甲向乙借款 丙提供连带保证 约定还款期限为 2010 年 6 月 30 日 保证期间为主债务期间届满之日起 3 年 即自 2010 年 7 月 1 日至 2013 年 6 月 30 日 假如乙在 2012 年 6 月 30 日前未向甲主张权利 则该笔借款就成 为自然债务 不受法律保证 那么乙能否在剩余的保证期间内向保证人丙主张保 证责任 答案是肯定的 只是此时 丙享有甲关于主债务已过诉讼时效的抗辩权 而拒绝履行保证责任 3 保 保证证期期间间是不是不变变期期间间 不能中止 中断 延 不能中止 中断 延长长 2 2 保证期间与诉讼时效的联系与适用 保证期间与诉讼时效的联系与适用 保证期间与诉讼时效具有承继关系 两者不能同时段适用 即先适用保证期 间 保证期间终结后再适用诉讼时效期间 保证合同的诉讼时效为 2 年 3 3 保证期间的起算 保证期间的起算 1 法定起算点 法定起算点 为主债务履行期限届满的次日 履行未约定或约定不明的 自债权人要求的 宽限期满的次日起算 2 约约定起算点定起算点 此约定必须符合法律 如约定自主债务履行期满 1 个月后开始起算 应有效 但约定的起算点早于主债务履行期限届满日的 则该约定因违反法律规定而无 效 3 主 主债务债务履行期限履行期限发发生生变动变动情形保情形保证证期期间间的起算的起算 约定变更履行期限的 未经保证人同意的 保证期间仍按原债务履行期限 确定 因法律事实导致履行期限变更的 如借款合同中发生债务未按期支付利息 贷款人提前终止合同的 保证期间开始起算 而不应按原履行期限起算 4 最高 最高额额保保证证的保的保证证期期间间起算起算 原则上 从每一笔债务履行期届满次日开始计算 如债务履行期在最高额保证确定前届满的 此时 债权无法向保证人主张 权利 因此 保证期间从最高额保证确定之日起算 如约定的保证期间在最高额保证确定前的 视为未约定 适用法定保证期 间 5 主 主债务债务破破产时产时保保证证期期间间的起算的起算 根据担保法司法解释第 44 条的规定 保证期间在债务人破产程序过程中届 满的 债权人可应破产程序终结后 6 个月内要求保证人承担保证责任 4 4 保证责任 保证合同 诉讼时效的起算 保证责任 保证合同 诉讼时效的起算 保证责任 保证合同 的诉讼时效为 2 年 在保证责任中不仅存在诉讼时效 制度 而且有保证期间存在 即先适用保证期间 再适用诉讼时效制度 哪么诉 讼时效从何时开始起算 实践中容易混淆 按照保证责任的不同 起算点也不同 一般保证 一般保证 从债权人对债务人的诉讼判决 仲裁裁决 生效的次日起算 连带责任保证 连带责任保证 从债权人主张权利的通知到达保证人的次日开始计 算 关于保证合同中保证期间和保证责任诉讼时效的关系 下面举例说明 例 例 如甲公司向乙银行借款 我公司提供保证 约定还款期限为 2010 年 6 月 30 日 保证期间为 1 年 甲公司不能还款 则 一般保一般保证证 自 2010 年 7 月 1 日 保证期间开始计算 债权人乙银行应在 2011 年 6 月 29 日前向法院起诉甲公司 如未在该期限内起诉的 我公司保证责任免 除 如起诉后法院判决生效日为 2011 年 12 月 31 日 此时诉讼时效开始计算 如 经过强制执行后乙银行未得到清偿的 应在 2 年内即 2013 年 12 月 30 日前起诉 我公司 否则 该保证债务成为自然债务 不受法律保护 我公司可拒绝承担 连带连带保保证证 自 2010 年 7 月 1 日 保证期间开始计算 债权人乙银行应在 2011 年 6 月 29 日前向我公司主张权利 超过该期限 我公司保证责任免除 如乙银行 在约定的期限内 假设在 2010 年 12 月 31 日向我公司主张保证责任的 则此时 保证合同的诉讼时效开始计算 假如我公司不代偿的 则乙银行应在 2 年内即 2012 年 12 月 30 日前向银行起诉我公司 否则 我公司可拒绝承担保证责任 5 5 保证期间届满后 保证人又在催收通知书上签 保证期间届满后 保证人又在催收通知书上签 章的法律效力章的法律效力 根据最高院 2004 第 4 号司法解释 超过保证期间 保证人又在债权人催款 通知书上签章确认的 一般不发生使保证人继续承担保证责任的法律效力 除非 该催收通知书内容能形成新的保证合同 从而形成新的保证关系 例 例 中国长城资产管理公司向某公司寄出 债权转移确认通知书 回执上格式化地写明 我企业对某某债权转让通知书中所列转让事项不持异议 借款人继续履行借款合同 担保合同或协议规定的各项义务 被通知企业在该 回执上签章确认 最高院据此认定双方形成新的保证关系 三 企业破产与保证责任 三 企业破产与保证责任 1 1 债务人破产与保证责任的承担 债务人破产与保证责任的承担 不论债权是否到期 均视为到期 扣减未到期利息 债权人可向保证人主张权利 一般保证人此时已丧失先诉抗辩权 也可向 法院申报债权 破产程序中债权人未受清偿部分 可要求保证人承担 破产程序终结后 6 个月内提出 债权人不申报债权的 负有通知债务人的义务 否则保证人在破产程序中 能预先追偿的范围内免除保证责任 2 2 保证人破产的保证责任 保证人破产的保证责任 不论债权是否到期 均视为到期 扣减未到期利息 债权人可向债务人主张权利 也可向保证人的破产管理人申报债权 一般 保证人此时已丧失先诉抗辩权 不足部分继续要求债务清偿 四 主合同变更与解除与保证人的责任 四 主合同变更与解除与保证人的责任 1 1 主合同变更与保证人的责任 主合同变更与保证人的责任 1 合同主体 合同主体变变更更 债权人变更 债权转让 无须征得保证人同意 但应通知保证人 保证人在原担保范围内继续承担保证责任 约定不得转让的 不再承担保证责任 债务人变更 债务转移 应征得保证人书面同意 未经同意 不再承担保证责任 债务部分转让的 没有转让的部分保证人仍承担保证责任 2 合同内容 合同内容变变更更 标的物方面的变更 如对保证人责任未生产任何影响的 如贷款由票据变为现金的 保证 人仍然承担保证责任 减轻了保证人责任的 仍对变更后的合同承担保证责任 加重了保证人的责任 在原范围内承担保证责任 3 履行期限 履行期限变变更更 因履行期限变更关系到保证期间的起算点 因此 未经保证人书面同意 仍按原履行期限承担保证责任 2 2 主合同解除与保证人的责任 主合同解除与保证人的责任 主合同解除的 担保人对债务人应承担的责任承担保证责任 例 例 如借款合同解除后 借款人应偿还借款 如保证人提供 的是本息保证 保证人在该范围内承担责任 超过该范围的 不承担责任 双方另有约定的除外 三 抵押的法律问题三 抵押的法律问题 一 抵押合同与抵押权 一 抵押合同与抵押权 1 抵押登记与抵押权的效力 1 抵押合同生效与抵押 抵押合同生效与抵押权设权设立之立之间间的关系的关系 我国 担保法 按照抵押物的性质 来确定抵押合同与抵押权之间的关系 对 法律规定必须登记的抵押物 抵押合同自登记之日开始生效 物权法 对此作了 修改 规定 抵押合同 只有符合民法规定的条件 成立即生效 抵押物登记 非生效要件 而是对抗要件 即抵押物是否登记 不影响抵押 合同的效力 只是一种法定的公示方法 产生对抗第三人的效力 2 不 不动产动产抵押未登抵押未登记记的法律效力的法律效力 不动产的范围 建筑物和其他土地附着物 建设用地使用权 以招标 拍卖 公开协商方式取得的荒地等土地承包经营权 正在建造的建筑物 当事人签订了抵押合同 但未办理抵押物登记的 其效力如何认定 抵押合同生效 但抵押权未设立 依合同约定的抵押物登记义务归属来确定双方责任大小 为违约责任 按 照过错程度赔偿 如因登记机关的原因未办登记手续的 因我国尚未建立登记机 关赔偿制度 其法律后果只能由当事人承担 3 动产动产抵押未登抵押未登记记的法律效力的法律效力 未登记的 不得对抗善意第三人 善意第三人 第三的范畴 是否不知晓抵押物已抵押 并支付了对价 2 2 几种特殊情形抵押的效力 几种特殊情形抵押的效力 1 国有划 国有划拨拨土地及房屋抵押的效力土地及房屋抵押的效力 依法登记并经有审批权的人民政府或土地主管部门批准 房地一体 原则 2 在建工程抵押 在建工程抵押 应办理抵押登记 抵押权自登记时设立 该登记非一般意义上的不动产抵押登记 而是 预告登记 不是物权变动 登记 而是对将来物权变动进行登记的请求权 商品房预售中常见 效力 未经预告登记权利人同意 处分该不动产的 不发生物权变动 债权消灭或自能够进行不动产登记之日起 3 个月内未申请登记的 预 告登记失效 办理不动产物权变动 抵押登记 他项权利证 3 农农村集体土地使用村集体土地使用权权抵押抵押 法律明确规定 农村集体土地使用权禁止抵押 乡镇 村企业建设用地使用权禁止单独抵押 企业厂房抵押的 一并抵押 以招标 拍卖 公开协商方式取得 四荒 土地承包经营权可以抵押 但在实 现抵押权时 未经法定程序不得改变土地性质和用途 应先办理征地手续 将集 体土地转为国有土地 再按国有划拨土地有关规定处理 3 3 林权抵押 林权抵押 关于林权抵押问题 目前在各地开展得比较火热 但在法律层面 国家尚未 出台相关法律 法规和政策 仅在担保法 森林法中作了原则性规定 各地目前 制订了很多政策 比如四川省就出台了地方法规 安徽省目前尚未出台地方法规 但今年上半年 安徽省林业厅和省农行出台了一个林权抵押贷款的指导意见 综 合各地林权抵押的相关规定 在办理林权抵押时应注意以下问题 1 林 林权权抵押的范抵押的范围围 主要是森林 林木的所有权 使用权及林地使用权 可以抵押的林木 用材林 经济林 薪炭林等商品林所有权及其范围内的林地使用权 县级以上人民政府规划确定宜林地的林地使用权 禁止抵押的林林 防护林 特种用途林等生态公益林 未依法登记并取得林权证的林木 2 林权抵押时应注意的问题 农村集体林权抵押的 须有村民会议 2 3 以上成员或代表同意抵押 流转 的决议 以及乡镇政府同意的书面证明 以承包经营的林权抵押的 须有发包人乡镇政府同意的书面证明 以取得林木采伐许可证的 许可证原件应由抵押权人保存 抵押率一般为林权评估值 30 最高不得超过林权评估值的 50 4 4 动产浮动抵押 动产浮动抵押 须签订书面合同 抵押权自合同生效时设立 当事人可自愿办理登记 登记机关为工商管理部门 未登记的 不得对抗善 意第三人 不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人 封押 又称浮动抵押冻结 用以抵押的浮动财产因法定或约定事由而固定 下来 公司经营处分担保财产的权利终止 根据 物权法 196 条的规定 出现下 列情形之一的 浮动抵押财产封押 债务履行期满 债权未实现的 抵押人被宣告破产或被撤销 当事人约定的实现抵押权的情形 严重影响债权实现的其他情形 5 5 我国抵押登记中存在的问题 我国抵押登记中存在的问题 1 登 登记记机关机关 担保法对抵押登记的机关规定较为分散 如以无地上定着物的土地使用 权登记机关为国土局 房屋为房产局 林木为县级以上林业局 交通工具为公安 交管部门 企业机器设备为工商管理部门 物权法出台后对不动产的登记部门进 行了统一 规定由不动产所在地登记机构办理 但具体配套的统一登记机构和办 法尚未建立起来 导致现实中登记机构仍然较为混乱 2 登 登记记机关登机关登记记名名错误错误的的赔偿责赔偿责任任 物权法只是原则性地规定了因登记错误给他人造成损害的 登记机构应承 担赔偿责任 登记机构可向造成登记错误的人追偿 但缺乏明确统一的规定 操 作很困难 例 例 3 抵押登 抵押登记记与抵押合同不一致的与抵押合同不一致的处处理 理 不动产权属证书记载的内容与不动产登记簿不一致的 除有证据证明不 动产登记簿有错误外 应以不动产登记簿为准 二 抵押权与其他优权并存时的处理 二 抵押权与其他优权并存时的处理 1 1 抵押权并存 抵押权并存 同一财产向两个以上的债权人抵押的 在拍卖 变卖抵押物所得的价款按什 么顺序清偿 涉及到抵押权优先次序的确定 原则 优先次序的确定 原则 已登记的优于未登记的 先登记的优于后登记的 均未登记的 不论设定时间先后 按同一顺序 2 2 抵押权与工程承包人的法定抵押权 抵押权与工程承包人的法定抵押权 1 法定抵押 法定抵押权权 定义 定义 是指当事人依据法律的规定而直接取得抵押权 合同法 第 286 条 规定了工程承包人的法定抵押权 在工程发包人未付工程款 承包人可通过拆价 拍卖建筑物等方式而获得优先受偿 行使条件行使条件 工程已竣工验收合格 履行催告程序 未经催告不得行使 对于催告的期限 最高院 关于建设工 程款优先受偿权问题的批复 规定 工程承包人行使优先权的期限为 6 个月 自 工程竣工 合同约定的 之日起计算 2 处处理原理原则则 两者并存 法定抵押权优于一般抵押权 3 3 抵押权与所有权保留并存 抵押权与所有权保留并存 1 所用 所用权权保留保留 指在买卖合同中 买受人虽然占有标的物 但双方在合同中约定一个条件 在该条件未成就之前 出卖人仍保留标的物所有权 待条件成就后 标的物所有 权才转移 存在于 融资租赁关系中 2 处处理原理原则则 先抵押 后设定所有权保留的 如抵押物已登记的 抵押权优先 未登记的 在所有保留所设定的条件成就时 所有权依法转让给受让人 买受人的权利优先 先设定所有权保留 后设定抵押的 所有出买标的物并已实际交付后又设定抵押权的 抵押权不能对抗买 受人 即买受人的期待权可对抗抵押权人的抵押权 买受人占有标的物后设定抵押权的 若已办理抵押登记手续的 抵押权 人为善意第三人 权利优先保护 若未办理 则所有权保留优先于抵押权 上述情 形主要发生在两项权并存 所有权保留条件未成就 买受人无法取得标的物所有 权时 若条件成就 买受人作为抵押人已取得标的物 抵押物 所有权 不存在权 利冲突问题 三 抵押权的实现与灭失 三 抵押权的实现与灭失 1 1 抵押权的实现 抵押权的实现 1 条件 条件 债务人不履行到期债务 发生当事人约定的情形的 物权法新增加的内容 赋予当事人意思自治的 权利 提前约定可预见的危及债权实现的行为 当这此行为出现时 抵押权人可 主张权利 并不需要债务到期不能履行时才主张自己的权利 2 程序 程序 拆价 拍卖 变卖 当事人协商 起诉 协商不成 非诉程序 请求法院拍卖 变卖低押物 担保法无 物权法增加的内容 3 抵押 抵押权权行使期行使期间间 与主债权的诉讼时效期间一致 未在该期间内行使的 不受保护 3 强强制制执执行公行公证证 现实中 当事人为避免诉讼之累 在签订主合同及抵押合同后 将两份合同 进行强制执行公证 在发生实现抵押权的情形时 债权人可凭赋予抵押合同强制 执行效力的公证文书 直接向法院申请强制执行抵押物 依据 依据 民事诉讼法 218 条 最高院和司法部 关于公证机关赋予强制执行效力的 债权文书执行有关问题的联合通知 第 1 条 应注意的问题 应注意的问题 这种方式与担保法第 53 条规定的 协议不成的 可向人民法院起诉 的规定 有冲突 且没有出台相应的配套措施 执行起来有困难 实现操作中应注意 债权债务关系明确 担保的范围和数额明确 相关文书中须载明 主债务人不履行或不完全履行债务的 抵押人愿接受 依法强制执行 的承诺 须办理抵押物登记 未登记的 则抵押合同及对抗第三人的效力会产生争 议 不符合强制执行公证对债权文书应当 债权债务关系 明确的规定 4 流 流质质契契约约 在抵押权前实现前 尤其是在订立抵押合同时 抵押权人和抵押人约定债务 履行期届满 抵押权人未受清偿时 抵押物所有权移转归债权人所有 这种约定 在法律上称 流质契约 应认定为无效 保护抵押人 防止抵押人因一时的急迫 而高价的抵押物来担保价格较低的债权 并被迫接受以抵押物充抵低价债权的 后果 2 2 抵押权的灭失 抵押权的灭失 1 灭灭失的原因失的原因 主债权消灭 清偿 抵销 免除和主债权诉讼时效届满 主债权诉讼时效届满导致抵押权消灭 是物权法新增的规定 原担保法司法 解释规定 主债权诉讼时效结束后 2 年内 担保物权人行使担保物权的 人民法 院应予以支持 这就是说主债权诉讼时效届满并不必然导致抵押权消灭 所有人抵押权 所有人抵押权分为两种 设立的所有人抵押权 设立的所有人抵押权 所有人为自己在自己所有的债权上设立的抵押权 法定的所有人抵押权 法定的所有人抵押权 我国担保法规定的就是后发生的所有人抵押权 是 指原来是他人的抵押权 但基于法定原因 如所有权与抵押权混同 该抵押权后 为所有人取得 我国担保法所称的所有人抵押权一般指法定的所有人抵押权 这样规定的 目的是为了保护特殊情形下所有人的利益 例 例 如甲公司以价值 150 万元的房产向银行抵押贷款 100 万元 并办理了抵押登记 此后 甲又向乙借款 100 万元 并约定以上述房产抵押 但未 办理抵押登记 如银行借款先到期 甲尚欠银行 75 万元 与银行协商 以该房产 50 产权折价偿还银行的债务 则银行与甲公司的债务关系消灭 银行既是该房 产的共有人 又是抵押权人 银行的抵押权则为所有人抵押权 乙债权到期后未 受清偿的只能以该房产另外 50 产权的价款优先受偿 而不能以该房产全部产 权主张抵押权 法律规定所有人抵押权制度的目的 旨在保护抵押权的次序利益 即抵押权 在先的抵押权人在代偿后 如抵押权消失 则顺序在后的抵押权人反而因顺序在 前的抵押权人的清偿行为而获利 则显失公平 2 抵押物灭失后抵押权的行使 抵押物的灭失分为法律上的灭失 抵押物被征收等 事实上的灭失 如房屋 被焚毁 抵押物灭失后有代位物的 保险金 赔偿金 补偿金等 抵押权人取得 物上代位权 可就该代位物优先受偿 债权未到期的 可请求法院采取保全措施 四 质押的法律问题四 质押的法律问题 一 一般规定 一 一般规定 是指债务人或第三人将其动产或者权利证书移义债权占有 以其作为债务 的担保的行为 质押不仅要有书面合同 而且以质物的转移占有为生效条件 分 为 动产质押 动产质押 以占有为公示 权利质押 权利质押 以交付和登记为公示 二 存单质押 二 存单质押 1 1 性质 性质 属于权利质押 当事人应签订书面合同 质押合同自存单交付之日生效 对 于双方未签订书面合同 但达成口头协议 且交付存单的 应认定为合同生效 质权设立 2 2 存单的核押 存单的核押 1 1 定义 定义 是指质权人将存单质押的情况告知金融机构 并就存单的真实 性向金融机构咨询 金融机构对存单的真实性予以确认 并在存单上或其他方式 签章的行为 2 2 意义 意义 证据效力 证明存单的真实性 有效性 开出行即便可以证明存单虚假 也 因其核押行为而承担兑付义务 通知义务人的效力 经银行核押的 银行则承担下列义务 不得再向原权利人履行 不得兑付 挂失 在质权行使权利的条件成就时 向质权人履行 签发银行核押后 又受理挂失并造成存款流失的 应负赔偿责任 3 3 存单核押的认定 存单核押的认定 核押一般应向银行授权部门提出 核押的内容必须包括对权利真实性的查 询和该权利已质押的声明两部分 由银行签注 核押 字样等签章确认行为 否则 不产生核押的法律效力 如私下找银行工作人员盖核押章的行为等 4 4 以未经授权的存单质押的效力 以未经授权的存单质押的效力 善意取得的 合法 且支付相应对价 合法有效 不法占有的 偷 抢 骗等形式 无效 合法占有的 如借用的 丈夫以妻子的存单 要审查其是否构成表见代理 构成表见代理的 质押有效 5 5 以虚开的存单质押的效力 以虚开的存单质押的效力 虚开的存单是指确属金融机构出具 但无实际存款或与实际存款的真实存 单 根据最高院相关司法解释 以虚开的存单质押的 质押行为无效 存单持有人负赔偿责任 金融机构有过错的 承担连带责任 质权人有重大过失的 存单存在明显瑕疵 审查不严未发现的 应部分减 轻金融机构的责任 金融机构承担补充赔偿责任 明知而接受的 金融机构不承 担责任 6 6 以伪造变造的存单质押的效力 以伪造变造的存单质押的效力 质押无效 由质押人承担赔偿责任 金融机构不承担责任 但对虚假存单的 认定应根据最高院 关于审查存单案件若干问题的规定 确定立的 双重真实性 原则 即存款关系的真实性和存单的真实性 如存款人在金融机构存款并将款项 交付给业务员 而业务员私吞存款并开具作废存单的 则存单的虚假不影响存款 关系的真实性 金融机构仍应承担赔偿责任 三 票据质押 三 票据质押 是指票据持有人将其持有的票据通过设质背书并将票据交付给债务人占有 债权人如届期得不到清偿 通过对设质票据行使票据权利的权利担保 汇票 本 票 支票均可质押 票据质押时应注意 须有记载 质押 字样的背书 未记载质押 字样的 票据质押仍然有效 但不得对抗善意第三人 1 1 票据质权人对票据享有什么样的权利 票据质权人对票据享有什么样的权利 根据 票据法