对违法建筑若干问题的分析

对违法建筑若干问题的分析 违法建筑不仅妨碍城市规划 破坏市容市貌 还侵占 公共资源损害社会公平 甚至对公共安全构成威胁 是目 前城市管理的重点和难点 同时 国有土地上房屋征收与 补偿条例 对违法建筑不予补偿的规定 更使违建成为社 会矛盾的焦点 但由于理论上的争议和法律法规相关规定 的模糊和滞后 导致实务层面对违建的治理存在诸多问题 本文以城管执法为视角 对违建相关问题进行梳理和分析 以求对现实拆违工作有所裨益 一 违法建筑的概念 一 违法建筑的内涵 1 违法建筑的违法性主要体现在实体和程序两方面 违法建筑是损害社会公共利益的建筑 这是认定违法建筑 的实质要件 沪建交联 2006 451 号文将违建的实体违法性 归结为妨碍公共安全 公共卫生 城市交通和市容景观 1 行 为的程序违法性是指违法建筑违反了法定的建造程序 未 依法办理建设工程规划许可和未按照规划许可建设 这是 认定违法建筑的形式要件 程序性违法是因为没有办理合 法的审批手续 但其客观上并未违反城市规划 一般可通 过补办手续使其成为合法建筑 实质违法则无法通过补办 手续来纠正其违法性 2 违法建筑行为的行为方式包括新建 改建和扩建三 种行为 新建 改建在理解和界定上较为容易 扩建是指 在原有建筑的基础上进行建设工程 增加原有建筑的占有 空间 通常表现为增加建筑的占地面积或者高度 3 政府行政主管部门依照法定程序 对某建筑是否为 违法建筑进行认定 是违法建筑构成的必备要件 只有经 过认定才能成为法律意义上的违法建筑 4 由于立法滞后及历史遗留问题的广泛存在 对一个 建筑物的违法性进行界定还需要从时间尺度上加以区分 不能用现在的法律及其尺度去溯及 而要依据违法建造行 为发生时的法律法规和规章 二 违法建筑的定义 违法建筑的概念 散见于法律 行政法规和众多部门 法当中 涉及房屋 规划 水务 绿化 建设 环境 市 容等部门 国家立法机关还没有对违法建筑进行统一的法 律界定 现实中使用的与违法建筑相关的概念主要有违法 建设 搭建 违章建筑 违法建筑等 这三者的区别在于 违法建设是从行为过程进行描述 违法建筑与违章建筑是 从行为结果进行描述 后者是前者的目的与结果 就行政 执法而言 查处的应当是行为人的违法建设行为 而执法 的对象则是违法建筑和违章建筑 当然违法建设涵义更为 广泛 包括管线 电缆等其他设施 此不赘述 在上海的地方性法规规章及规范性文件中 也未对违 法建筑进行明确定义 上海市拆除违法建筑若干规定 中 只明确了除乡村规划区外未依法取得建设工程规划许可证 的是违法建筑 并未就违法建筑内涵和外延进行界定 关于执行 上海市拆除违法建筑若干规定 中若干问题 的具体意见 对违法建筑进行了列举式定义 所列举的八 种违法建筑 前七种只涉及建设工程规划手续而不涉及用 地手续 第八种则作为兜底条款 界定为违法审批的建设 工程 概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具 没有限定严格的概念 我们便不能清楚地和理性地思考法 律问题 上海查处违建研究课题组认为 违法建筑是指违 反行政法律规范 民事法律规范或者业主公约等自治规约 擅自新建 改建 扩建的建筑物 构筑物或者其他附着物 考虑到太阳能接收器 空调等附着物的广泛存在 非法占 地与违建的区分 认定主体及时间尺度的把握等因素 本 文认为此定义并不确切 鉴于空调外机已有 上海市空调 设备安装使用管理规定 进行规范 并且城管执法基本只 涉及建筑物和构筑物 本文定义的违法建筑 是指在城乡 规划区内已取得用地许可 违反规范性法律文件的义务性 或禁止性规定 未取得建设工程规划许可证或者违反工程 规划许可证规定建设的新建 扩建和改建的建筑物和构筑 物 二 非法占地和违法建筑的区分 一般情况下办理规划手续时需要有合法的用地手续 部分情况下非法占地与违法建设在规划区范围内存在竞合 现象 实际执法当中 有部门认为没有用地手续自然也没 规划手续 非法占地上的建设也是违反规划的建设 应由 规划部门查处 由于行政执法权的转移 最终由城管部门 进行处罚和强拆 但经过对土地法与规划法之间关系进行 分析 本文认为这种观点并不恰当 一 从法律本身分析 1 土地管理法 作为由全国人大常委会制定的规范 土地管理行为的法律 是国家的土地制度的基础和核心 处理土地违法行为的基本方法是主要是限期拆除违法设施 即使在符合土地利用规划的条件下也要没收违法建设 而 城乡规划法 主要确定城乡规划与建设的基本制度 是 城市规划编制和建设必须遵守的行为准则 本质上是一种 具有公益性和强制性的技术方案 规划法处理违法规划建 设的基本方法是整改 以是否影响规划实施来确定处罚的 标准 无法采取改正措施消除影响的 才限期拆除或没收 2 土地管理法 七十六条规定 无论是未经批准还 是骗取批准 都按非法占用土地论处 国土资源部 查处 土地违法行为立案标准 国土资发 2005 176 号 明确规 定未经批准或者采取欺骗手段骗取批准 非法占用土地的 农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准 非法占用 土地建住宅的 都属非法占地类的立案标准 二 从实际处理分析 1 非法占地的建设行为 虽然外在表现是各种违法的 建筑物或构筑物 但其侵犯的客体却是土地的所有权和使 用权 在非法占地的情况下 有的违法建设客观上符合城 市总体规划 并不影响规划的实施 此时若适用 城乡规 划法 则很难进行处理 因为城乡规划法六十四条是以是 否能采取改正措施消除对规划实施的影响来分情况加以处 罚 若依照规划法进行罚款 当事人履行了罚款义务 但 因未办理土地手续而导致无法补办规划手续 该建筑还是 处于违法状态 若进行强制拆除 又因为并不实质影响规 划的实施 使得拆除依据显得牵强 因此对这种实质上不 违法城乡规划的行为 无论进行怎样的处罚都显得不合情 理 极易引起当事人的强烈反弹 引发行政诉讼 2 实践当中 各省市对非法占地和违法建设的规定也 大相径庭 在广西壮族自治区制定的实施 城乡规划法 办法时 在草案当中曾将非法占地建设的查处也规定为规 划部门的职权范围 该草案二次审议稿在第五十七条第一 款中规定 未取得建设工程规划许可证 且未取得建设用 地规划许可手续进行建设的 由城乡规划主管部门或者自 治区人民政府确定的镇人民政府责令停止建设 在自 治区人大第三次审议和交付表决前的立法调研中 有意见 认为该款规定混淆了非法占地建设与违反规划建设的性质 和国土与规划部门的职权 在最后审议和表决通过的正式 法规文本上 该款规定已被正式删除 宁波市土地执法共 同责任若干规定 甬政发 2011 52 号 就涉及非法占地和 违反规划的违建进行区分 明确了各单位的职责分工 厦 门和南宁对非法占地和违法建筑进行了区分 但与上海不 同 厦门和南宁将非法占地行为的处罚权移交给城管部门 三 从非法占地和违法建设竞合的法理分析 1 实际执法过程中 对涉及非法占地的违建的查处容 易出现职权交叉 在规划区内即未取得用地手续又未取得 规划许可的情况下的违法建设究竟由土地还是规划部门查 处尚存争议 此种情况下 土地管理部门和城管部门均有 权查处 但按照一事不再罚的原则 不得基于同一违法行 为给予当事人两次罚款 当一个部门对违建给予没收或拆 除的处罚和强制执行时 由于执行标的已不存在 另一部 门可仅处罚款或不再作出处罚 2 非法占地和违法建设之间依据行为目的不同 不论 是基于占地目的而进行建设还是基于建设目的而有占地行 为 只实施了一个建设行为的 构成想象竞合关系 规划 师 2012 年第三期刊载的颜强和陈建萍 违法建设的罪数 分析及其对规划管理的启示 一文 从刑法理论角度对违 法建设进行分析 其视角独具匠心 但其文将占地与违建 的竞合演绎为法条竞合犯 本文并不认同 想象竞合犯也 称观念的竞合 是指基于一个罪过 实施一个犯罪行为 同时侵犯数个客体 触犯数个罪名的情况 想象竞合犯只 是在形式上符合数个犯罪构成 由于行为人只实施了一个 行为 与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的 故根 据对一行为不得进行重复评价的原则 想象竞合犯只是想 象的数罪 是处断的一罪 想象竞合犯往往造成数结果侵 害数法益 而法条竞合犯虽然触犯数法条 却没有造成数 结果 侵害数法益的情况 并且在法条竞合的情况下 需 有一法条能完全评价该违法行为 此外 非法占地和违法 建设行为并不必然存在法条的交叉和包容关系 在非法占 地和违法建设竞合时 非法占地的行为已经超出了违法建 设行为的构成要件 单独一个罪名已经无法全面评价其违 法行为 非法占地行为具有非法占有的目的 违法建设的 故意内容是违反城市规划 两者在主观方面无法重合 必 须用数个罪名对行为人的危害行为进行多重评价 因而出 现的竞合现象是想象竞合犯 想象竞合犯应从一重罪处断 3 先有违法占地行为 待占地事实成就之后进行违法 建设行为的 占地与建设之间存在明确区分 两者之间是 吸收犯 重罪吸收轻罪 若是因违法建设目的而先进行了 占地行为的 则构成吸收犯中的牵连犯 牵连犯也是从一 重处断 4 既然想象竞合犯和牵连犯均适用从一重罪处断原则 吸收犯是重罪吸收轻罪 那么重点就是明确非法占地行为 和违法建设行为何为轻何为重的问题 张明楷教授认为 刑法第 67 条规定犯罪以后自首且 犯罪较轻 的可以免除 处罚 暗示了可以从理论上将犯罪分为重罪与轻罪 区分 重罪与轻罪应以法定刑为标准 而不宜以现实犯罪的轻重 为标准 土地管理法 第七十六和七十七条是非法占地行 为的罚则 除了规定责令退还限期拆除 没收并处罚款之 外 还可对直接责任人员给予行政处分 构成犯罪的追究 刑事责任 城乡规划法 第六十四和六十五条是对违法建 设的罚则 除了责令停止建设并处罚款之外 还可拆除及 没收违法建筑 由于刑法的法定刑和刑罚幅度比较明确 在行政法中则较为模糊 在此简单进行分析比较 第一 从法律本身来考虑 虽然土地管理法和城乡规划法都由全 国人大常委会制定的 但其重要性不可同日而语 土地是 生活和经济社会发展的基础 是最宝贵的资源 土地的特 殊地位决定了土地管理法的特殊重要性 而城乡规划法只 是为了保证科学合理的制定和实施城乡规划 统筹城乡建 设和发展 本质上只是技术层面的管理方案 第二 从法 律责任来考虑 人身罚重于行为罚 行为罚重于财产罚 处罚种类重于处罚幅度 土地管理法对违法占地行为有行 政处罚 行政处分乃至刑事责任的规定 而城乡规划法只 有行政处罚 狭义和广义的刑法均未规定对违法建设行为 进行刑事追究 对违法占地行为则规定的有刑事责任 前 建设部城乡规划司司长唐凯再答记者问时曾承认城市规划 法对违法行为的处罚规定较为原则 法律责任较轻 可操 作性差 相对城市规划法 城乡规划法在对违建的处罚上 并未增设新的处罚种类 只是明确了对违法建设给予罚款 的范围和数额 第三 从社会危害性来考虑 非法占地的 危害明显大于影响规划实施的危害 毋庸多言 从以上分析可以得出结论 对非法占地行为的处罚明 显重于违法建设 故不论是想象竞合犯还是吸收牵连犯 按从一重处断的原则 均需优先适用土地管理法进行处罚 而对于违反水法 防洪法等特别法的违法建筑 应按特别 法优于一般法的原则进行处理 三 违法建设和非法占地的追诉时效问题 行政处罚法 第二十九条规定 违法行为在二年 内未被发现的 不再给予行政处罚 违法行为有连续或 者继续状态的 从行为终了之日起计算 本条是关于行政 处罚时效的规定 由于对违法行为 连续或继续状态理论 上有争议 实践中违建当事人往往以时效进行抗辩 力主 超过两年时效而不得处罚 法院判决书中对此常支吾其词 难以自圆其说 颇多纠结 非法占地从当事人着手实行到终止以前这段时间内 其占地行为和不法状态同时持续地侵犯同一客体 是典型 的继续犯 追诉时效从其不法行为终了之日起算 对违法建设行为 若严格按照行政处罚法二十九条的 规定 从违法建设行为结束之日即建成之日时效起算 那 么很大一部分违建因超过时效而不得处罚 会变相的鼓励 进行违法建设 与现实严重脱节 人民司法 2003 年第 5 期的司法信箱栏目曾在答复中明确 违法建筑物即使没有 被有关行政机关发现 但违法的状态在持续之中 应随时 进行行政处理 行政处罚法中规定的两年内未被发现的 不再给予行政处罚的规定不适用于持续违法行为 但此答 复并非规范性文件 并无法律约束力 亦未解决审判实践 中的争议问题 2012 年 2 月全国人大常委会法工委办公室 下发 对关于违反规划许可 工程建设强制性标准建设 设计违法行为追诉时效有关问题的意见 法工办发 2012 20 号 文给住房和城乡建设部办公厅 明确违反规划许可 工程建设强制性标准建设 设计违法行为 因其带来的建 设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在 应 当认定其行为有继续状态 行政处罚时效应当自行为终了 之日起计算 即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日 起二年内发现的 应当对违法行为进行处罚 2012 年 6 月 在住房和城乡建设部下发的关于印发 关于规范城乡规划 行政处罚裁量权的指导意见 的通知中 明确提出对违法 建设行为进行行政处罚 应当在违反城乡规划事实存续期 间和违法行为得到纠正之日起两年内实施 这几个文件一 脉相承 对 行政诉讼法 的实效规定进行了扩大解释 明确违法建设的继续状态是从开工建设继续到受到行政处 罚 纠正违法状态时止 切合违建治理实际 为严厉打击 违法建设提供了依据 四 责令改正 限期拆除的性质 1 按照 行政处罚法 的规定 在实施行政处罚时 应当责令当事人改正或者限期改正违法行为 责令改正是 指行政机关做出要求当事人停止和纠正违法行为的行为 有多种表现形式 如责令停止建设 责令限期改正等 城 乡规划法 和 上海市城乡规划条例 中都规定有对违法 建筑的责令改正和限期拆除行为 其中的责令改正 限期 改正是否属于行政处罚 一直有不同认识 在上海高级法 院 关于当前行政审判实务若干问题的解答 沪高法行 2002 1 号 中 曾就 责令限期改正 是行政处罚还是在 处罚过程中对违法行为的纠正问题作出答复 可以行为 是否终了为界限 即如行政机关所作是终了的行为或法律 法规明确的行政处罚的种类的行为 应认定为行政处罚 如果是在实施行政处罚的同时要求行为人纠正违法行为则 不作为行政处罚 上海高院认为责令改正具有双重属性 可作为行政处罚也可作为其他行政措施 命令 可单独适 用也可合并适用 根据沪高法行 2002 1 号文认为 如果责 令改正是前置程序那么就不认为是行政处罚 即要先责令 当事人改正或者限期改正违法行为 当事人逾期不改正的 才给予行政处罚 以此为依据进行判断 城乡规划法 六 十四条和 上海市城乡规划条例 五十八条中的限期改正 不属行政处罚 而是行政机关在实施行政处罚时必须采取 的行政措施 全国人大法工委也持此观点 2 而限期拆除应如何定性在实践中有很大争议 因为 若认为是行政处罚 那么违建案件中往往和时效纠缠在一 起构成对行政机关的抗辩 并且产生对违建流转 未成年 人建造的违建难以查处的问题 若不认为是行政处罚 对 违建就不存在查处时效问题 但在处罚权转移后责令限期 拆除由那个部门实施就会出现不同意见 沿袭沪高法行 2002 1 号文件精神 上海市高级人民法院 2005 年在关于 物业管理中责令限期改正 责令限期拆除有关问题解答 中 认为 城市规划条例 中限期拆除是法律设定的行政 处罚种类 也是行政处理过程中对违法行为作出的最终处 理决定 并且符合行政处罚是对公民违反行政法律规范的 制裁行为的属性 故通常把城市规划法中的限期拆除判断 为行政处罚 同理 城乡规划法 中的限期拆除也是对违 建的最终处理决定 也应当理解为行政处罚 并且 土地 管理法 第八十三条也明确规定责令限期拆除是行政处罚 但国务院法制办 对四川省人民政府法制办公室 关 于 责令限期拆除 是否是行政处罚行为的请示 的答复 国法秘函 2000 134 号 明确指出 责令限期拆除 不应 当理解为行政处罚行为 不属于行政处罚 城乡规划法 第六十八条规定 城乡规划主管部门作出责令停止建设或 者限期拆除的决定后 当事人不停止建设或者逾期不拆除 的 建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关 部门采取查封施工现场 强制拆除等措施 第一 从法律 性质分析 限期拆除目的是制止违法行为 督促其回归合 法状态 不具有惩罚性 其性质不应为行政处罚 限期拆 除是指行政机关作出的要求违法行为人停止违法行为 消 除不良后果或恢复原状的具有强制性的行为 实施限期拆 除目的是为了消除违法行为 虽然能够给相对人造成一定 程度的损失 但并没有对违法者课以新的义务 并且这种 损失却并没有损害相对人的合法利益 因而它不具有惩罚 性 另外从六十八条的规定可以看出 责令改正并不具有 直接强制性 对拒不改正的 要授权行政机关采取强制措 施 第二 从文理解释的角度看 城乡规划法六十八条用 或者 一词把责令停止建设和限期拆除并列起来 而责 令停止建设属于责令改正 限期当事人自行拆除具有责令 违法行为人停止和纠正违法行为 以恢复原状的目的 具 有事后救济性 符合责令改正的本质特征 其性质更接近 于责令改正 第三 行政处罚法 第八条规定了行政处罚 的种类 并没有把限期拆除列在其中 在第七项使用了一 个概括性规定 即法律 法规规定的其他行政处罚 土地 管理法 非常明确的规定限期拆除是一种行政处罚 符合 处罚法第八条第七项的规定 所以在 土地管理法 中限 期拆除是一种行政处罚 但城乡规划法中并未明确规定限 期拆除是行政处罚 不应先入为主的认定为行政处罚 除 非进行司法解释予以确认 第四 从拆违实际来考量 若 认为限期拆除是行政处罚 那么未成年人进行的违建应该 如何处理成为难点 如果法人违法建设后进行买卖 随后 即解散法人 那么只能对占有违建的当事人如何处罚也是 一个难点 所以本文认为 限期拆除不是行政处罚 应根 据 城乡规划法 六十四和六十八的规定由规划部门责令 当事人限期拆除 没收 强制拆除才由城管部门进行 五 溯及力问题 按照法不溯及既往的原则 不能用后实施的法律去规 范先前的违法行为 对于违法建设应按照实体从旧兼从轻 程序从新的原则进行处理 立法法 第 84 条规定 不溯及既往 但为了更好地保护公民 法人和其他 组织的权利和利益而作的特别规定除外 在 城乡规划法 中没有 为了更好地保护公民 法人和其他组织的权利和 利益 而作的特别规定 因此不存在溯及既往的例外 全 国人大常委会办公厅以常办 1990 秘字第 093 号函复 要求按照法律一般不溯及既往的原则 在 城市规划法 1990 年 实施后处理该实施前发生的违法案件 还是应 当适用于 城市规划条例 1984 年 根据这一复函的精 神 城乡规划法 2008 年 不应当有溯及既往的效力 城市规划法 规定了违法建设只有在严重影响城市规划 的情况下 才予以拆除处罚 而 城乡规划法 则摈弃了 严重影响规划的提法 从条文表述可以看出 对违法建设 无论是在罚款幅度上 还是在拆除的条件上 新法都给予 了重于旧法的规定 所以若是对 08 年以前已建成的违建的 查处 实体上按从旧兼从轻的原则应适用 城市规划法 查处 广州市违法建设查处条例 就对此问题就进行了明 确规定 故对于违建应按照案发时间选择适用法律 行政处罚 及强制措施应根据当时施行的法律来确定 执法程序则应 按照 城乡规划法 的规定进行 六 违建查处的职责分工 1 城管执法部门负责对擅自搭建妨碍公共安全 公共 卫生 城市交通和市容景观的建筑物 构筑物 以下简称 四个妨碍 的违法行为的查处 2 王泽鉴 民法物权 中国政法大学出版社 2001 年版 第 95 页 3 上海查处违建研究课题组 查处违法搭建相关法 律问题研究 载 政府法制研究 2007 年第 12 期 4 关于执行 上海市拆除违法建筑若干规定 中若 干问题的具体意见 第一条有下列情况之一的属于违法建 筑 一 未取得建设工程规划许可证进行建设的 二 未按照建设工程规划许可证核准的图纸及规定要求进行建 设的 三 擅自改变建筑物使用性质且与城市规划用地 性质不相容并对周围环境造成妨碍的 四 建设工程规 划许可证逾期且又未核准延期进行建设的 五 临时建 筑和建设基地内的临时设施逾期未拆除的 六 建设基 地内的建筑物 构筑物 按规划管理要求应当拆除而未拆 除的 七 被撤销建设工程规划许可证后仍进行建设的 八 违法审批的建设工程 5 美 博登海默 法理学 法律哲学与法律方法 邓正来译 中国政法大学出版社 1999 年版 第 486 页 6 鉴于乡村规划区内的违建不在城管执法权限内 此 处规划区主要是指城市规划区 7 根据 上海市城市管理行政执法条例 第十一条 土地违法行为不在城管执法权限范围内 8 查处土地违法行为立案标准 非法占地类 一 未经批准或者采取欺骗手段骗取批准 非法占用土地的 二 农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准 非 法占用土地建住宅的 十一 在土地利用总体规划制 定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物 构筑物 重建 扩建的 9 参见刘家海 非法占地建设与违反规划建设的区 别 广西公益诉讼网 10 宁波市土地执法共同责任若干规定 第二十一条 国土资源部门负责对未经批准擅自占用土地 超出批准用 地面积占用土地的违法行为及相关行为人进行查处 第二 十四条 规划或城市管理行政执法部门负责对城乡规划区 范围内已经取得建设用地批准文件或土地使用证 但未取 得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的 规