工程施工合同签订过程中的风险控制与管理

工程施工合同签订过程中的风险控制与管理工程施工合同签订过程中的风险控制与管理 摘要 施工企业在签约过程中存在多种问题 本文立足企业实际 结合新 的法规政笼 探讨签约过程中的风险控制方法 并提出加强合同管理的制度严路 关键词 企业管理 合同 风险 制度 中图分类号 F282 文献标识码 A 文章编号 lOO6 3226 2OOl 0 0076 05 1 1 施工企业经济纠纷状况和签约中存在的问题施工企业经济纠纷状况和签约中存在的问题 施工企业普遍存在重施工轻管理 重技术轻法规的现象 据对 12 个基层公 司抽样调查结果表明 施工企业存在经济纠纷的工程项目占总量的比例高达 86 纠 纷涉及金额占工程价款的比例高达 62 在被调查的 30 个工程项目中 已发生 经济纠纷累计 57 起 平均每个项目 1 9 起 其中 有 91 不是通过仲裁 诉讼等 司法程序解决的 而且施工企业所面临的经济纠纷中 直接由合同签订过程遗留 问题导致的占纠纷总量的 65 这些问题主要表现为 施工企业缺乏基本的签约准备活动 对发包方情况和施工相关情况调查不足 合 同的合法性有效性不高 欺诈合同 无效合同 可撤销合同时有发生 合同文本随意性大 没有很好地按照示范文本或国际惯例签订规范合同 建 设方往往借助买方市场的优势 擅自使用自制的不规范合同文本与施工单位签约 条 件苛刻 履约困难 合同条款和语言推敲不严密 不明确 疏漏较多 因而造成理解偏差 认识难 以统一 容易酿成纠纷 而且解决难度较大 分包合同和劳务合同更是混乱不堪 格式合同和格式条款大量存在 施工企业对合同条件 条款和用语选择余地 甚小 权利义务规定不对等 难以在真正平等的地位上签订合同 签约与招投标脱节 没有按招标文件和投标书的内容签订合同 有的单位招 投标与签约分头管理 在业务上作为两个独立的业务对待 在签约时 强调造价一 次包死 对施工合同周期内的政策性和建设方责任导致的价款调整不予承认 使 施工合同与投标书的内容不相符 违法签订合同现象时有发生 有些建设单位不顾法律规定 不按工程建设程 序办事 不报建 不招标 法制观念淡薄 强行要求施工单位垫资承包 违背客观 规律 随意压工期 压造价 提高质量要求 致使施工单位陷入窘境 两本合同现象屡禁不止 正规合同形式规范 内容合法 但只是为了应付检 查 双方并不真正履行 以君子协定 补充规定 备忘录等形式出现的私下合同 对投标书和相关法律法规毫不顾及 依此施工 一旦出现问题 难以借助合同进 行调整 缺乏索赔条款或索赔条款规定不完善 施工企业工程索赔意识不强 在签约 时往往忽视该条款的规定 造成索赔条款无法运用 在对方违约后不能及时进行 有效补救 2 2 签约过程中的风险控制签约过程中的风险控制 2 1 签约准备阶段的风险控制 对方组织合法性 即权力能力和行为能力的调查 对方是建设单位的 应调 查其是否是依法登记注册的正规单位 是否具备法人资格 如果是法人下属单位 应查清其授权委托书 必要时可保留其复印件或向被代理单位查询 如果对方是 分包商 我们应确认对方是否具有相应资质条件 而且还要调查其是否确实具备 相应施工能力 建设合法性调查 根据 建筑法 的规定 建筑工程开工前 建设单位必须 申领建筑许可证 无证施工的视为非法 会导致施工合同无效 施工款项和损失 难以追回等后果 建筑工程依国务院规定不必领取施工许可证的 和法定不必申 领许可证的小型工程 以及个人依法建筑 可以不必办理施工许可 但施工方仍需 对此情况进行核实 分析其是否符合规定 建设方的资信调查 目前我国企业存在较普遍亏损现象 即使行政事业单位 也 往往资金难以到位 在签约时 应尽量选择资金有保障的单位 如果建设单位提 供担保的 还必须对担保方进行担保主体合法性和资信调查 合同法 明确规 定了不安抗辩权 即施工方在施工过程中 如果发现建设单位经营状况严重恶化 或转移财产 抽逃资金 丧失商业信誉 以及其他可能丧失履行债务能力的情形 并有确切证据的 可以中止履行 并要求建设单位履行债务或提供担保 否则有 权解除合同 追究赔偿责任 工程相关条件调查 施工地的环境条件 包括气候 地形 地貌 地质等 人文条件 包括民族 风俗 文教 经济等 施工条件 包括交通 原材料供应 设备供应 生活供给等 对了解施工的难易程度 确定某些特定条款有很大作用 必须严格调查 2 2 签约协商阶段应注意防范的风险 协商是对合同的主要条款交换意见 达成合意的过程 合同法上称为要约和 承诺 建设工程中一般表现为招标投标和中标 根据 合同法和招标投标法 的 规定 在招标投标过程中要注意以下问题 招标文件是要约邀请 不具有法律约束力 但其内容对后续的中标签约和施 工影响很大 要注意分析招标文件中给定的项目性质 技术要求 工程相关条 件以及给定的主要合同条款 对其中超出自身条件和要能导致违法违规的要特别 注意 应在标书中对其进行适当处理 标书的制作是非常关键的 除为中标服务以外 它还是签约过程的要约 对合 同的影响极大 标书的措词 既应避免与招标公告中的意思表示冲突 又应尽量把 自己的意思表达出来 而且要为自己留有余地 招标投标法 一改我国过去的 标价以标底为中心一定范围内有效 从中择优选用中标单位的传统模式 转变为 按合理最低标选择中标单位 或者尽管不是最低标价 但是综合条件却最能满足 项目各项要求的投标单位 因而标书的制作应从单纯重标价转移到科学评估项 目和充分分析自身优势上来 作为要约 投标文件可以补充 修改 撤回和撤销 根据 合同法 规定 要约在到达受要约人之前可以撤回 在受要约人发出承诺通知前可以撤销 招 标投标法 规定 投标文件在要求提交的截止时间前可以补充修改和撤回 所以 标 书发出以后 如果对方或自己或市场条件发生了变化 使签订这种合同变得不利 益 不可能 或有新的利益出现 可以依法补充修改或撤回撤销标书 从而维护自 己的利益 经开标 评标过程 一旦定标 意味着承诺的产生 要约一经承诺 合同关系 即告成立 所以 定标以后 不允许再对招投标文件擅自进行变更 招标投标法 规定 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力 中标通知书发出后 招标人改 变中标结果的或中标人中放弃中标的 承担法律责任 2 32 3 合同条款确定阶段的风险控制合同条款确定阶段的风险控制 正确对待格式合同及其格式条款 现实中采用的建设方或主管部门印制的 合同文本 往往不能注意到具体工程事项的特点 规定死板 过于原则化 合同 法 对格式条款作了明确限制 施工方应高度注意 逐条审核 指出其规定不明确 明显利于建设方或明显不利于施工方的条款 并添加自己认为应该规定的条款 一般应注意添加 项目履行中各方明示代表外的其他人的行为效力 窝工时工效 下降的计算方式及损失赔偿范围 工程停建 缓建和中间停工时的退场 现场保 护 工程移交 结算方法及损失赔偿 工程进度款拖欠情况下的工期处理 工 程中间交验或建设单位提前使用的保修问题 工程尾款的回收办法和保证措施 等等 合同中的垫资条款 担保条款的确定 垫资兴建工程 为我国行政规章明令 禁止 合同中出现这类条款 将导致合同部分无效或整体无效 因而 施工企业要 想以垫资条款增强竞争力 就必须在确保合同合法有效的前提下 采用变相的词 句来表达垫资的意思 不能直接引用目标工程承包中的 BOT 方式 不能直接 用 垫资 先行支付 等词句 另外 要确保所垫付资金能够收回或得到补 偿 在垫资施工合同或非先付工程款的施工合同中 应要求建设方提供担保 依 担保法 规定 担保有定金 保证 抵押 质押 留置五种形式 其中定金和 质押担保金额较小 很难起到有效担保作用 新 合同法 286 条开创了不动产 留置的先例 施工方可以尝试使用 最经常和最有效的担保方式是保证和抵押 设定担保应注意 必须采用书面形式 施工合同必须合法有效 担保人有担保资格 抵 押物应办理登记 明确担保期限 主债务 担保的性质和范围等 原材料供应条款的商定 原材料供应有施工方依建设方标准自行采购和建 设方提供两种方式 在实践中 还有一种方式 即建设方指定材料供应商 要求施 工方必须从该处购买 建筑法 对这种作法基本是反对的 这实质上是一种不 正当竞争手段 供应商提供材料的价格往往高出市场价格 其质量也往往达不到 标准 若要求更换 则会久拖不决 我们应该在合同中明确价格高于市场时拒绝 接受 并有权另行采购 质量存在缺陷时 由供应商和建设方承担相应的损失赔偿 责任 对材料的运输 批次 时间 结算等 都应比一般合同更细心谨慎 合同索赔条款的确定 施工索赔在涉外工程承包中运用较为普遍 在国内尚 处于起步阶段 我们应做好合同订立的规范工作 明确具体的规定建设方的义务 同 时 应在责任条款中明确规定索赔条款 在建设方不履行约定义务或履行义务有 暇疵 或不配合不协作时 可以进行索赔 这种索赔条款是必要的 对引起索赔的 原因和索赔方式 索赔量可以专门规定 也可以借助相关法律或其它合同条款来 实现 FIDC 摘要所提出的可索赔条款及可调事项是比较权威的 我们在工作中 可研究借鉴 招投标文件的肯定条款 在施工过程中 施工企业经常遇到工地实际情况与 招标文件的说明不一致的情况 为了在处理这种问题时有所依据 应在合同中明 确规定招标文件所提供的说明和条件有合同条款的效力 建设方对其应承担全部 责任 为了与招投标文件充分衔接 增强合同的适应性 防止出现漏洞 应在合同 中指明合同未尽事宜以标书为准或依相关法律规定 2 42 4 合同审定签字阶段的风险控制合同审定签字阶段的风险控制 施工合同关系经承诺已经成立 但一般需要经过签字或盖章才能生效 所以 在签字或盖章之前一定要对合同进行审定 首先 要对前述阶段进行审核 检查 是否存在疏漏 及时解决问题 其次 签约过程的前述阶段一般由专门人员具体承 作 往往不能总揽全局 企业负责人员一定要对合同进行通读 从全局和整体出发 对 合同条文进行审查 应当指出 根据 合同法 规定 建设工程合同如果未采用书面形式 但一方 已履行主要义务 对方接受的 或未经签字盖章 但一方巳履行主要义务 对方接 受的 合同都为有效 所以 如果施工单位在建设单位授意下已经进场 并完成部 分工作之后 有权主张合同关系成立有效 可以对抗建设方变更承包人的主张 3 3 签约管理制度设计签约管理制度设计 3 13 1 树立法制观念树立法制观念 充分认识仓同的严肃性和重要性充分认识仓同的严肃性和重要性 在各施工点上 我们了解到 施工合同的法律严肃性已被广大施工管理 人员认识到 但这种直接来源于实践的认识带有明显的片面性 往往只认识到了 合同的法律约束力 但不懂得合同本身订立的规律 不懂得运用法律知识 利用 合同来维护自身利益 规避风险 不懂得利用法律弥补合同中的不足 惩戒对 方 使自己获得损失补偿施工企业管理人员的法律意识 法律观念还主要是一 朴素的认识上升为系统性的全面认识 才能使管理人员在经营活动中自觉 主 动地运用法律武器 而不是盲目自信或盲目悲观 才能使施工企业尽快适应适 应法制市场上的规则 并使这些规则为自己服务 所以我们认为 各施工企业 的法律意识迫切需要提高 这种提高 不能单靠在经验中摸索 而必须主动的 进行专门学习 这种学习应该是全方位的 上至单位领导 下至普通员工 也 应该是制度化规范化 不能刮风 3 23 2 搞好人才培养 重用复合型人才搞好人才培养 重用复合型人才 建设工程合同签订过程的管理 是设计面广 技术型强的系统性工作 做好这项工作 必须要有适应现代市场要求的同时具备法律知识 现代化管理 知识 建筑经济知识的复合型人才 另外 人情练达也是一门高深的技能 在 签约中必不可少 前面几项专门知识在学校可以学到 但是做到运用自如 必 须在实践中不断进行锻炼 从实践中摸爬滚打出身的实干家人情事故懂得多一 些 感性知识丰富 但如果理论上不能获缺乏 也难以适应当今社会的需要 施工企业某一专门实施的人才和实践人才多一些 复合型人才要重缺乏 必须 抓紧培养 培养要有针对性 要培其短 养其长 注意知识结构的拓展 这种 培养与业务骨干的专业加强是有不同的 单位应明确各种人员的培养目标和培 养计划 并使之制度化 对于工作中成长起来的复合型人才 应大胆启用 把他们放到能充分发挥 知识优势的岗位上 能者上 庸者下 改进用人机制 实施岗位考核 职务考 核 业绩考核等制度 实现组织人事管理的科学化 3 33 3 改进签约管理的组织制度改进签约管理的组织制度 施工单位在公司一级已基本建立起法律机构 但这戏机构的职能远远没有 发挥出来 其工作往往是为一些拉稀合同擦屁股 而这些合同从签订调查到具 体执行 法律部门往往根本就不知晓 在基层施工单位 连兼职法律人员都很 难找到 签约管理职能部门应实现专门化 参见图 1 在企业内部设置专门合同管 理部门 将合同管理从经营部门独立出来 或直接由企业内部的法律部门进行 管理 将法律部门的工作从单纯的协调诉讼活动转化到合同管理的全过程 这 些部门应当在法人单位普遍设立 法人的项目管理小组应指派专人负责 这种 职能部门的工作包括投标 签约 履约监督和纠纷处理等所有涉及合同的事务 对每一份合同负责到底 以克服现在上述环节分属不同科室 相互不负责任的状 况 实施律师负责制 在设置专门机构的同时 可以仿效总工程师 总会计 师制度 设立律师职位 推广律师签字负责制 企业的经营活动 由企业负责人参 考以上 三师 的意见或建议进行决策 三师 有签字认可权 签字后承担 相应的法律责任 责任律师应当尽量是企业的员工 实践证明 外聘顾问律师往 往在业务上不能作到全方位服务 不能满足企业加强内部管理和市场竞争的需要 这种制度在国外很普遍 法律工作以预防为主 所以在合同管理中应充分发