论想象竞合犯的处罚原则及其适用

论想象竞合犯的处罚原则及其适用摘要想象竞合犯系属犯罪形态领域，是刑法理论中一个重要的罪数论概念，它是指一行为触犯数罪名的情况。中外许多刑法学者都对其进行过探讨，尤以大陆法系国家刑法学者的研究较为深入。司法实践中，想象竞合犯是一种常见的犯罪形态，许多国家和地区的刑法都对其有明文规定。虽然我国现行刑法中没有关于想象竞合犯的专门条款，但在刑法理论和司法实践中均承认这种犯罪形态，国内刑法学者也很重视对想象竞合犯的研究。尽管如此，理论界和实务界对想象竞合犯仍存在较大争议。准确理解和把握想象竞合犯的相关基本问题，对于理论研究和司法实践都具有积极的意义。关键词：想象竞合犯；罪数本质；处罚原则ABSTRACTThe imaginative joinder of offenses indicate a type of offence that one crime may offend more than one offence for its endangered act in part or as a whole against other objects .It belongs to the area of quantity of crime formation ,which is an important appearance of the theory of the number of offenses. There are diffrent opinions about the imaginative joinder of offenses among scholars in the field of criminal law at home and broad .It is also a common kind of crime pattern in the legal practices ,therefore ,many countries and areas admitted the imaginative joinder of offenses in criminal law. Although it is not expressly described by law ,this kind of crime patterns is admitted in theory and practices in our country .The crime scholars in our country also pay much attention to the research of imaginative joinder of offenses .It is helpful for theory area and practice to grasp the general view of the basis issues.keywords: The imaginative joinder of offenses ；quantity of crime in substance ； principle of punishment.目录1. 绪论12. 想象竞合犯概述12.1 想象竞合犯的概念12.2 想象竞合犯的基本特征23. 想象竞合犯的罪数本质33.1 罪数判断标准概述33.2 想象竞合犯罪数本质的理论分歧43.3 想象竞合犯罪数本质之我见54. 想象竞合犯的处罚64.1 想象竞合犯处罚原则概述64.2 “从一重重处断原则”之提倡74.3 想象竞合犯处罚原则的具体适用8结语9参考文献10致谢1131.绪论刑法的适用要遵循罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，必须对行为人的危害行为予以准确定罪与适当量刑。想象竞合犯是罪数形态中的一种特殊形态，其所涉及的问题，包括实体法与程序法。研究想象竞合犯，表面上是区分一罪与数罪，其实根本上是探求对行为的全面评价和公正处罚，即是为了解决对行为人复杂的犯罪事实如何全面地定罪，公正地处刑，最终目的还是要为刑事司法实践服务。准确理解和把握想象竞合犯的概念、罪数本质、构成要件及处断原则等问题，对于理论研究和司法实践都具有积极的意义，有利于促进相关个案的公正解决，推动罪刑法定原则和罪责刑相适应原则在我国刑事司法实务中的贯彻落实。2.想象竞合犯概述2.1想象竞合犯的概念想象竞合犯(Idealkonkurrenz)，是传统刑法理论中一个重要的罪数论概念。“在中外学术界，对于想象竞合犯的定义没有分歧，都认为是指一行为而触犯数罪名的犯罪形态，如开枪打死一人，伤另一人”1吴振兴.罪数形态论M.中国检查出版社，1996年版.。但是，在称谓上则有所不同:我国大陆刑法理论中多称为想象竞合犯；在日本、德国以及我国台湾地区的理论界多称为观念竞合犯、想象的数罪；在前苏联和东欧一些国家也有称为想象并合犯的。虽然学者们都认为想象竞合犯是指“一行为而触犯数罪名”的情形，但对于想象竞合犯的概念却有不同观点:第一种观点认为，想象竞合犯是指“基于一个犯意的发动，实施一个犯罪行为，侵犯数个客体，成立数个罪名的情况，例如开一枪击毙一人击伤一人，即是一行为而触犯杀人罪与伤害罪两个罪名”。2马克昌.比较刑法原理M.武汉：武汉大学出版社，2002版.第二种观点认为，想象竞合犯是指行为人基于一个罪过，实施一个行为，触犯数个罪名的情形。第三种观点认为，想象竞合犯，亦称想象数罪，是指“行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态”。第四种观点认为，想象竞合犯是“一行为而触犯数罪名的犯罪形态”,也可以说是“一行为同时触犯数罪名的犯罪形态”,这两种表述并没有本质的区别。上述四种观点对于想象竞合犯的概念存在区别，主要有三个分歧点：首先，在主观方面，第一种观点认为想象竞合犯是“基于一个犯意的发动”，并没有说明行为人主观上是一个罪过还是数个罪过，而只是说犯意是一次产生的；第二种观点认为行为人是基于“一个罪过”，这个“罪过”可能是“一个主观故意”，也可能是“一个故意或过失”；第三种观点强调想象竞合犯应具有数个不同罪过且基于一个犯罪意图。其次，在对行为的理解上，第一种观点认为想象竞合犯是实施了“一个犯罪行为”，第二、三种观点认为是一个“危害行为”；第四种观点没有述明行为的性质。最后，在罪名的范围方面，第一种观点只说明想象竞合犯触犯“数个罪名”，没有强调异种罪名；第二、三种观点认为想象竞合犯须触犯“两个以上异种罪名”，不承认同种类的想象竞合犯。在综合不同的学者的观点的基础之上，本文认为想象竟合犯是一种犯罪形态，是关于犯罪的竞合，它指的是“实施一个犯罪，其危害行为之全部或一部又基于另一罪过，侵犯另一客体，而形成的一个危害行为触犯数个罪名的犯罪形态”。2.2想象竞合犯的基本特征从本论文为想象竞合犯下的定义可以看出，想象竟合犯有两个基本特征：一是行为人仅实施了一个行为；二是此行为触犯了数个罪名。1.行为人实施了一个行为行为人实施了一个行为，是想象竞合犯的客观特征。“只有在单一行为情况下才能进一步确定是否属于想象竞合犯”，1郝英兵.想象竞合犯之法理探析J.水电学院学报(社科版)，2004。如果行为人实施了数个行为，便不可能构成想象竞合犯，只可能构成其他犯罪形态。想象竞合犯中的这个“一行为”，不是指社会观念上的一行为，而是指刑法规范的由行为人的意志支配的违反规定的危害社会的身体动静，即危害行为，刑法规范的危害行为专指犯罪构成的客观要件的行为，它是一个符合刑法规定的类型化的行为，而非任意自然意义之行为，即行为人实施的行为在犯罪构成上只能同时符合某一犯罪构成客观方面对行为的规定，而不可能分解为数个类型化的行为。2汤火箭.想象竞合犯与法条竞合犯辨析J.西南民族大学学报(人文社科版)，2004犯罪构成客观方面的危害结果，是指危害行为作用于犯罪对象而对犯罪直接客体造成的法定实际损害或现实的危害状态。刑法对符合犯罪构成客观方面的行为及其结果规范为两种情形:一是一个危害行为侵犯单一直接客体造成单一结果的情形，如盗窃罪；二是一个危害行为侵犯两种以上直接客体造成复合结果的情形，如抢劫罪，既侵犯了他人的人身权利又侵犯了他人的财产权利。上述两种情形，刑法均规定为犯罪构成的一个客观要件行为，都只成立单纯一罪。如果一个危害行为引起数个单一结果，同时侵犯两种以上不存在包容与被包容关系的直接客体，如开枪打死一人打伤一人，这种情况就不在刑法规定的范畴之内。对一个危害行为与其引起的结果及其侵犯的直接客体相结合的情形进行价值评价，就会在观念上将其视为符合数个犯罪构成要件的数个犯罪行为。3刘士心.想象竞合犯概念与类型再研究J.国家检察官学院学报，2003想象竞合犯的一行为，可以是故意犯罪的行为，也可以是过失犯罪的行为。行为人出于故意而实施犯罪，因同一行为过失地造成另一犯罪结果，只能评价为一个行为；行为人出于故意实施一行为，因行为偏差(打击错误)，而发生故意以外行为人主观上有过失的损害结果的，是一行为而触犯数罪名，例如行为人意图杀害甲，而在攻击过程中错误击中乙，致乙死亡，应成立故意杀人罪(未遂)与过失致人死亡罪两个罪名。如果行为人对发生的其他结果不具有罪过，则发生的结果对行为人而言属于意外事件，不能成立想象竞合犯。总之，“在想象竞合犯的情况下，行为人主观上实际是具有数个罪过的主观罪过也存在竞合现象”。可见，只有一个行为，但以此为基础的行为事实却是非常复杂的，这就是想象竞合犯在存在论上的基本特征。行为事实的复杂性是造成“一个行为”观念上触犯数个罪名的一个重要原因。2.一行为触犯数个罪名所谓触犯数个罪名是指一行为同时在形式上或外观上符合刑法规范规定的数个犯罪的特征”4吴振兴.罪数形态论M.中国检查出版社，1996年版.4。这是想象竞合犯在规范评价上的特征。这里所说的数个罪名，包括了刑法分则分别规定的不同性质的数罪名和同一犯罪不同形态的不同罪名，前者如行为人偷盗架设在其责任田上空的光缆拿去卖钱的行为，就触犯了盗窃罪和破坏通信设备罪两个罪名；后者如甲以投毒的方法意图杀害乙、丙两人，结果造成一死一伤，甲的行为即触犯故意杀人罪既遂和未遂两个罪名。想象竞合犯只能是一个行为触犯数罪名，如果是数个行为触犯数个罪名，则是实际的数罪；如果是作为犯罪手段的行为或者结果的行为分别触犯不同的罪名，则是牵连犯，以数个举动完成一个犯罪构成是接续犯，实施一个基本犯罪构成的行为出现基本犯罪以外的重结果，行为人负加重责任的是结果加重犯，一行为触犯数罪名是由于法律的错杂规定所造成，只涉及法律适用问题的是法规竞合，这些都不成立想象竞合犯。想象竞合犯一行为所触犯的数罪名是否必须相同，在刑法理论上有不同的意见:有一种意见认为，不仅存在异种类想象竞合犯，而且存在同种类的想象竞合犯。前者是指一个行为触犯不同的数个罪名，即“一个行为符合不同的构成要件的情况叫做异种类的观念的竞合”，2郝英兵.想象竞合犯之法理探析J.水电学院学报(社科版)，2004如开一枪杀死一人，伤害一人，就是一个行为触犯了杀人罪和伤害罪两个不同的罪名；后者是指同一行为数次符合同一构成要件，触犯同种的数个罪名，如开一枪打死两人，就触犯了两个杀人罪。另一种意见认为，想象竞合犯只能是一行为触犯不同的数个罪名，触犯数个同种罪名，不能构成想象竞合犯。3. 想象竞合犯的罪数本质3.1 罪数判断标准概述3.1.1罪数判断标准的主要学说及评析如何确定行为人的行为是构成一罪还是数罪，“这是人们在司法实践和刑法教学研究中绕不开的问题，也是认定想象竞合犯无法回避的理论前提”。对于区分一罪与数罪的标准，刑法理论界有诸多不同观点:(1)行为标准说。此说主张以实现犯罪意思的行为数为标准来区分一罪与数罪，行为人实施一个行为为一罪，实施多个行为为数罪。理由是行为是具体存在的客观事实，犯罪的本质是行为，仅有犯意而没有行为，不能成立犯罪；刑法分则规定的、符合犯罪成立要件的是行为，而不是别的现象。(2)法益(结果)标准说。该说主张以行为所侵害的法益的个数为标准区别一罪与数罪。犯罪在本质上是对法益的侵害，而刑罚的目的在于保护法益，法律之所以加刑罚于犯罪人，是因为犯罪人的行为侵害了法益，法律对于各种法益侵害设有刑罚处罚的规定，足见法益侵害是形成犯罪行为的基本要素。因此，应以被侵害法益的个数或结果的个数作为决定罪数的标准，行为人侵害一个法益(结果)的为一罪，侵害数个法益(结果)的构成数罪。(3)犯意标准说。也称意思标准说，此说认为犯罪是行为人主观上的犯罪意思或犯罪意图的外部体现，主张应从行为人的社会危险性出发，以行为人犯罪意思的单复作为标准区分一罪与数罪的标准。其理由是:犯罪是行为人主观恶性的表现，犯罪行为是行为人犯罪意思或主观恶性的反社会性格的表征，犯罪结果只是证明行为人主观恶性的条件，犯罪行为与结果均非犯罪的本质。所以，应以行为人的犯罪意思作为判断罪数是一罪还是数罪的标准，行为人的犯罪基于一个犯意或意思的，为一罪，基于数个犯意或意思的，为数罪。(4)构成要件标准说。该说主张罪数应以刑法分则或其他刑罚法规中规定的构成要件为区分的标准。构成要件标准说认为，犯罪系符合构成要件的行为，所以应以行为符合要件的个数作为决定罪数的标准，在构成要件的评价中，一次符合构成要件的行为，是一罪；数次符合构成要件的行为，是数罪。(5)折衷主义标准说(个别化说)。该说是上述几种学说的综合和折衷，所以又被称为混合标准说。折衷主义标准说主张应对行为、结果、犯意、构成要件等加以综合判断解决罪数标准问题，即应根据不同的具体情况选择不同的判断罪数标准来区分一罪与数罪。3.1.2我国的犯罪构成标准说我国的学者在根据马克思主义唯物辩证法的观点，在全面分析资产阶级学者关于罪数标准各种学说的利弊优劣的基础上，提出了主客观相统一的犯罪构成标准说，即主客观统一说：1吴振兴.罪数形态论M.中国检查出版社，1996年版.犯罪构成标准说的基本含义是:(1)犯罪的成立必须具备犯罪构成，犯罪构成是讨论罪数问题的前提；(2)一个罪必须是行为独立地符合一个犯罪构成。具体说来，犯罪构成是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面的有机统一整体，认定一罪或数罪，不能只抓住客观或主观某一方面，而要采取全面分析问题的辩证方法，把客观要件与主观要件结合起来。那么，根据犯罪构成标准说的主张，确定或区分一罪与数罪的标准应该依据犯罪构成的具体个数，即行为人的犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪，行为人的犯罪事实具备数个犯罪构成的为数罪。按照犯罪构成的观点，犯罪是客观要件与主观要件的统一，凡是行为人的行为具备一个犯罪构成的，就是一罪；具备数个犯罪构成的就是数罪，例如，主观上有杀人的故意，客观上有杀人的行为，这就构成故意杀人罪。又比如，主观上有强奸的故意，客观上有强奸的行为，这就构成强奸罪。若强奸以后又起意杀死被害人，这就构成强奸罪和故意杀人罪。那么，出于一个犯意，实施一个行为，成立一个罪名的，叫单纯一罪，这种情况简单，不存在数罪并罚；出于数个犯意，实施数个行为，成立数个罪名的，叫实质的数罪，理应按数罪并罚处理，这两种情况典型、明显，实践区分并不困难。然而想象竞合犯则不同，犯罪行为只有一个却触犯了数个罪名，情节较复杂，观念上较模糊，区分上有一定困难.可见，即使确定以犯罪构成为标准区分一罪与数罪，也“并不是简单套用即可了事的，有时仍然是个较为复杂的问题”。3.2想象竞合犯罪数本质的理论分歧什么叫想象竞合犯，如何认识想象竞合犯的本质、内涵，对这些问题的理解是我们对其进行研究的出发点和立足点，对此学术界有不同的理解：(1)实质一罪说。该说认为，想象竞合犯只是形式上构成数个罪名，因其仅有一个危害行为，与实质数罪性质明显不同。虽形式上造成数个危害结果，触犯数个罪名，形式上符合数个犯罪构成，但行为人只实施了一个行为，所以其并非真正的数罪，只是想象的数罪，实质的一罪。(2)实质数罪说。该说认为想象竞合犯虽只有一个危害行为，但兼有数个危害行为的性质，所以对想象数罪应与其他数罪一样进行数罪并罚。理由在于行为人出于数个罪过，虽然只实施了一个行为，却造成了数个危害结果，触犯了数个罪名，就其犯罪构成要件而言，除行为仅有一个以外，其余的几个要件都与实质数罪的构成要件相符。而这一危害行为的实施与数个犯罪结果的发生都有因果关系，是数个危害结果发生的共同原因。若将这一危害行为与数个犯罪结果的发生分别联系起来，就能分别构成几个犯罪。所以想象竞合犯的一个危害行为，事实上产生了重复交叉的作用。因此，想象竞合犯已满足数个犯罪构成，其本质是数罪而非一罪。(3)折衷说。该说认为想象竞合犯既不是实质的一罪，也不是实质的数罪，它是不完整的数罪，或称“特别的数罪”。认为想象竞合犯符合数个犯罪构成，属于数罪，但是只有一个行为，处理上应与一般数罪有所区别。1高铭暄、马克昌.刑法学M.北京：北京大学出版社，2007版.(4)法规竞合说。该说认为一个行为不可能构成数个犯罪，想象竞合犯只是数罪名的竞合，即法规竞合。“一个行为触犯数个罪名时，非数罪竞合，而为数个刑罚法之竞合即法规竞合，而非犯罪竞合。2马克昌.比较刑法原理M.武汉：武汉大学出版社，2002版.3.3想象竞合犯罪数本质之我见在上述观点中，本论文赞同折衷说。因为，一方面，想象竞合犯虽然是出于一个或者数个犯意，实施了一个行为，却触犯数个罪名，且这些罪名中任何一个都不能全面评价该行为，故明显区别于一罪，应为数罪的一种形态；另一方面，想象竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成，由于行为人只实施了一个行为也就是说数个犯罪构成共用部分要件，与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的，故根据对一行为禁止重复评价的原则，想象竞合犯只是想象的数罪，是处断的一罪。而其它几说都有失偏颇。实质一罪说指出了想象竞合犯与数罪的区别，但其缺憾也很明显，想象竞合犯所侵犯的客体为复数，其社会危害性比实质一罪显然要大，故无论其行为之主观意图为何均强制适用从一重罪处罚的原则，以示区别；且想象竞合犯的判决应在对各个罪分别定罪后综合评价，再从一重罪处罚，虽然对其他罪并未实质加以处罚，但却并非对定罪没有影响，均应在判决中予以体现；另外，想象竞合犯中，各罪名所代表的犯罪构成均无法单独、全面评价该行为，即一行为形式上满足数个犯罪构成，这是其与实质一罪的根本区别。实质数罪说指出了想象竞合犯与一罪的区别，肯定了其形式上数罪的特征，但却将想象竞合犯与数行为触犯数罪名的实质数罪相混淆。一行为一罚，在想象竞合犯中，行为人只实施了一个行为，自然应当只受一项刑罚。虽然想象竞合犯触犯多个罪名，但各罪构成共用行为要件及其他某些要件，即实际上只有一行为，因而如对其进行数罪并罚，显然是对一行为重复评价，违反一罪一罚的处罚原则；且想象竞合中犯罪人的行为较之数罪中行为人之行为，其犯罪意志不如数罪行为人坚决，犯罪行为为单数，从社会危害性、人身危险性上来讲相对都较小，故应与实质数罪相区别。法规竞合说看到了两种竞合犯罪形态的相似之处，却将两种根本不同的犯罪形态混为一谈法规竞合作为罪数形态来讲应归入单纯一罪的范畴，之所以一行为触犯数罪名完全是由于刑法条文规定的错综复杂，条文之间具有包容或交叉关系所致，且其中必有一个条文能够完整表述其构成要件，因而法规竞合不过是单纯一罪的一种特殊形态。总之，想象竞合犯既不同于实质的一罪，也不同于实质的数罪，它是不完整的、特别的数罪形态，是想象的数罪，是数罪的理论形态，是处断的一罪。4. 想象竞合犯的处罚4.1想象竞合犯处罚原则概述4.1.1数罪并罚原则数罪并罚原则认为想象竞合犯应该根据其所触犯的数个罪名按数罪并罚的原则进行处罚。采用该原则的有美国，“同一行为构成两个以上罪的，对各罪均应追诉。这是美国刑法不同于大陆法系刑法的一项原则”1储槐植美国刑法：第2版M北京：北京大学出版社，1996法国的司法实践也倾向于实行数罪并罚，“法国最高法院认为，如果单一行为触犯的数个罪名之间互斥而不可协调，那么，单一行为可以实现两个犯罪”，“在此情况下，所谓的想象的数罪被作为实际的数罪处理。”前苏联虽然在刑事立法上没有明确规定对想象竞合犯实施数罪并罚，但其理论上认为对想象的数罪应当并罚。如前苏联学者马尔柯夫主张“如果行为人预见到自己的危害社会的一个行为会引起两个以上违法的、受刑罚处罚的结果，并有意识地利用它达到自己所希望的犯罪后果时，就完全有理由认为对犯罪人应当按数罪并罚的原则处罚。”受这种思想的影响，1996年制定的俄罗斯联邦刑法典第17条第1款中规定：“在犯数罪时，犯罪仍应依照本法典相应条款的规定对实施的每一犯罪承担责任。”第2款中规定：“一个行为(不作为)含有本法典两条或更多条规定的犯罪要件的，亦视为数罪。”由此可见，俄罗斯对想象竞合犯是实行数罪并罚原则。由于我国通说认为想象竞合犯的本质为一罪，很少有人主张对其数罪并罚。但近年有年轻学者提出想象竞合犯的罪数本质为数罪，应当对其实行数罪并罚。3.1.2从一重处断原则从一重处断原则就是对想象竞合犯按照其所触犯的数个罪名中处刑最重的罪名进行定罪量刑。如日本刑法第54条第1款规定：“一个行为同时触犯二个以上的罪名，或者作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断。”保加利亚刑法第23条规定：“如果以一个行为实施了几个犯罪，或者一个人实施了几个独立的犯罪，并且对其中任何一个罪所作出的判决都没有产生法律效力的情况下，法院先对这些罪中的每一个都分别决定刑罚，然后判决执行其中最重的一个。”2吴振兴.罪数形态论M.中国检查出版社，1996年版.3.1.3具体分析原则持具体分析说的学者认为，行为人出于一个故意或者过失，实施一个危害行为，造成一个危害结果，或者造成数个危害结果，但一个危害结果包含了另一个危害结果的，应按从一重处断原则处罚。行为人出于一个犯罪意图而实施一个犯罪行为，既出现了预期的危害结果，也出现了预料之外的危害结果而触犯不同的罪名的，应当从一重从重处罚。这其中又包括了两种情况:一是行为人出于一个犯罪目的实施一个犯罪行为，出现了所追求的结果，也出现了其所没有追求的结果:二是行为人基于一个犯意的发动，实施一个犯罪行为，既故意地造成了其所追求的危害结果，也过失地造成了其他危害结果。行为人出于一个总的犯罪故意，实施一个犯罪行为，故意造成多种不同的危害结果的想象竟合犯，由于刑事立法将同一行为所造成的多个不同的结果确定为不同的犯罪，所以对此情形应当进行数罪并罚。3.1.4从一重重处断原则从一重重处断原则是对想象竞合犯在从一重罪的基础上，再适用重的刑罚。具体立法体例中又有两种不同的做法：一是从一重再加重。如瑞士刑法第68条规定：“一行为或数行为触犯数自由刑之罪者，从一重处断并适当加重刑期。法官除得加重其刑至原定刑罚二分之一外，并应受该刑种法定最高限之限制。”意大利刑法也是采用这一做法，其第81条第1款规定：“对于以单一的作为或者不作为触犯不同的法律条款或者实施违反同一法律条款的多次侵害行为的人，按照对最严重的侵害行为本应科处的刑罚处罚，并且可在3倍的幅度内增加刑罚。”一是从一重至最重。如1950年朝鲜民主主义人民共和国刑法第50条规定：“同时审理由一种行为构成的数个犯罪、或尚未判决的数个犯罪时，对每个犯罪分别地确定相当刑罚后，依照规定最重刑罚的要文，判处最重的刑罚。”我国学者中，吴振兴教授主张对想象竞合犯实行从一重重处断原则。因为“想象竞合犯不同于实际的数罪，也不同于单纯的一罪”，因而对其的处理，“如果能够与其实际相适应，轻于实际的数罪，但重于单纯的一罪，那就可以认为是更能体现罪刑均衡原则的适宜方法。”马克昌先生在其最新的力作中赞同瑞士刑法规定的对想象竟合犯从一重处断并适当加重刑罚的做法。4.2“从一重从重处断原则”之提倡4.2.1对其他处断原则的评析对想象竞合犯的处罚持“从一重处断原则”的学者，在想象竞合犯本质的认识上多赞同实质一罪说的观点。该说认为想象竟合犯本质上是一罪，那么对其只能按单纯一罪定罪量刑，而实质上的一罪就是法定刑最重的那个罪。这样的话，对行为人同一犯罪行为所侵害的其他轻罪的客体以及行为人对于轻罪的罪过都不追究了，使得想象竞合犯的处罚与单纯一罪的处罚一样，这显然有损人们的公平观念，违背了罪责刑相适应的刑法基本原则。为了弥补这个缺陷，有学者提出:“从一重处断”就是按照想象竞合犯中的重罪定罪，并将轻罪当作从重或者加重处罚的情节，对想象竞合犯处重于单纯一罪的刑罚。但这实际上已没有坚持实质一罪说，因为如果认定想象竞合犯是实质的一罪，就不能再考虑其他轻罪。所以，对想象竞合犯“从一重处断”不可取。从一重重处断原则虽然有相当的合理性，但也存在不足:首先，仅从字面上理解，“从一重重处断”的提法可能产生歧义，因为“重处断”既可以包括从重处断，也可以包括加重处断。而在刑法理论中从重与加重的含义是不同的。“在大陆法系刑法中，加重或减轻一般是按照他们规定的加减例进行的，没有从重与加重之分、从轻与减轻之别。所谓加减例，是指关于加重与减轻的方法、幅度及顺序的法律规定”，闭但在我国现行刑法中没有加重处罚的规定，只有从重处罚的规定，而且也没有明确从重的幅度。所以，该原则在我国的适用存在障碍。其次，朝鲜刑法中“从一重至最重”的做法不科学。因为即使是一行为触犯数罪名，对该行为的归责也不一定都能达到重罪的最重法定刑的程度。按照从一重至最重的要求，一律适用重罪的最重法定刑即可，而完全不用考虑其他量刑情节。显然，这种做法过于僵化，忽视了具体案件的千差万别。反对对想象竞合犯数罪并罚的理由在于:一是我们是以犯罪构成为标准判断一罪与数罪，想象竞合犯的一行为不能同时充足多个犯罪构成，系形式上的数罪，与实施数个行为构成数个犯罪的实质数罪相比较，其社会危害性和应受惩罚性要小一些，正如有学者所说:“由于数个法益侵害和数个反规范的人格态度是由同一行为在同一机会中所导致和体现，因此，在处罚上不必和典型数罪适用相同的并罚原则，而应适用从一重重处断的原则”。二是对想象竞合犯数罪并罚“就必然导致在法律上必须对一个危害行为及罪过重复进行数次谴责或多次否定评价，多重地追究刑事责任”。毕竟，从对行为的犯罪构成要件评价上来看，想象竞合犯中作为犯罪构成评价对象的只有一个行为，只存在一个犯罪的实行，只是由于该行为具有多重属性或造成了多种结果，而触犯了数个罪名。这种一行为二用的观点违反了禁止重复评价原则，对犯罪人有失公正，不利于保障犯罪人的人权。至于具体分析原则，不可否认其研究问题的方法具有可借鉴之处，但是，该说没有对想象竞合犯的处罚提供一个统一的标准，以此说为依据对想象竞合犯进行处罚，容易导致理论上的混乱，且在司法实践中的可操作性不强。笔者亦不赞同该说所认为的“行为人出于一个故意或者过失，实施一个危害行为，造成一个危害结果，可以成立想象竞合犯。因为行为人基于一个罪过实施一个行为应当是单纯的一罪，不是想象竞合犯。4.2.2“从一重从重处断原则”的合理性(1)“从一重从重处断原则”与想象竞合犯的罪数本质相匹配。“从想象竞合犯的构造来看，它是由一个犯罪主体、具备数个主观罪过、实施一个犯罪行为、侵害数个犯罪客体而构成的”，显然，用一个犯罪构成无法全面评价想象竞合犯的“恶”，而用数个犯罪构成进行评价又必然导致对一个危害行为的拆解，违背禁止重复评价原则。想象竞合犯的罪数本质既有别于基于数个罪过、实施数个危害行为、触犯数个罪名的实质数罪，而是形式上的数罪、观念的竞合；也不同于只侵害一个法益、触犯单一罪名的单纯一罪，毕竟其危害行为造成了数个危害结果。只有“从一重从重处断原则”才能满足对想象竞合犯“处罚不典型”的要求，这既是我国刑法理论的必然结论，也符合我国处理想象竟合犯问题的司法实践。2)“从一重从重处断原则”符合罪责刑相适应的刑法基本原则。“确定想象竞合犯的处罚原则，根本出发点在于对这种犯罪竞合形态作出公正的处罚，做到罚当其罪，体现罪刑相适应的要求”。想象竞合犯是一行为触犯数罪名，一方面，从主观方面看，想象竟合犯对所触犯的数罪均具有主观罪过，其主观恶性比基于一个罪过触犯数罪中任一罪名时的主观恶性大；从客观方面看，想象竞合犯的一个危害行为侵害了多个客体、造成了多个危害后果，其社会危害性大于单纯一罪.所以，想象竞合犯理应比单纯一罪承担的刑事责任重，应受到更多地谴责和否定性评价。另一方面，想象竟合犯毕竟只有一个危害行为，其社会危害性比实施数个行为构成数个犯罪的实质数罪的社会危害性小，所受处罚应当比实质数罪轻。如果对想象竞合犯按照“数罪并罚原则”处理，就意味着对一个犯罪行为在两个以上的犯罪构成中进行重复评价，违背了禁止重复评价原则，有失公允，不利于保障犯罪人的合法权益。所以，根据罪责刑相适应的原则，对想象竞合犯的处罚应介于一罪与数罪之间，只有“从一重从重处断原则”符合这一要求。4.3想象竞合犯处罚原则的具体适用我国刑法没有明文规定对想象竞合犯的处罚应当适用“从一重从重处断原则”，但我国最高司法机关在对涉及想象竞合犯问题的司法解释中，多次体现了此原则，这是对想象竞合犯依“从一重从重处断原则”处罚的司法实践。1987年11月27日最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用