浅析侵权责任法中的受害人的同意

鲁东大学本科毕业论文浅析侵权责任法中的受害人的同意 阴文婷 （政法学院，法学，2005级2班，051210079）摘要：在侵权责任法中，受害人同意是一项重要的法律原则。它作为侵权法上的重要抗辩事由之一，具有侵害人实施加害行为而不承担侵权责任或者减轻其责任的法律效力。各国对于受害人同意的法律效力的规定各不相同，有效的受害人同意应具备七个要件。同时受害人的同意与受害人故意、自甘冒险、免责条款之间既存在相同点，也有不同之处。由于我国对受害人同意的研究甚少而且立法上没有规定，在现时适用该规则时出现混乱，因此对受害人同意立法十分必要。关键词：侵权行为；受害人的同意；抗辩事由；权利自由Study on the victims consent in Tort LawYin Wenting(School of Politics and Law, Law Science, Grade2005 Class 2, 051210079)Abstract: In tort law, the victims consent is an important legal principle. As an important defense, it could exempt infringers responsibility or reduce his punishment. There are different provisions about the legal validity of the victims consent from country to country. If consent of the victim has a legal effect, it must be made of seven elements. At the same time, compared with the victims deliberation, since Voluntarily Taking Risk , and Exemption Clause, the victims consent has its own features. Owing to the loss of the victims consent in our tort law, the principle was often misused in judicial practice. So it is necessary to make laws about the victims consent.Key words: Violations; the victims consent; defense clause ; the freedom of the rights一、受害人同意的概念 同意，也称“允诺”或“承诺”。允诺（承诺）阻却违法（volentino fit injuria）是世界各国共认的基本规则。关于罗马法, Hausmaniger,Das Schadensersatzrecht der lex Aquillia , S. 26;英国法，Winfield.受害人同意起源于“同意非谓为损害”原则。此种规则源远流长，最早可以追溯到亚里士多德时代，并且在罗马时代的法学著作中得到承认。受害人同意充分表现了个人主义的精神，使个人可以自由决定如何处理其身体或财产等权益，如捐血救人。但受害人同意不得违背法律和公序良俗，必须就被侵害的法益的种类（人身权或财产权）及加害人的主观意思（故意或过失）而认定。目前，各国学者对“受害人同意”仍未形成统一的定义，我国侵权责任法理论界对其如何界定观点也不一致。一般来看，受害人同意有广义和狭义之分。广义的受害人同意，是指受害人事先以明示或默示的方法就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害后果或者致损风险予以同意并表现在外部的意愿。它实际上包含了两种含义：一是受害人请求损害；二是受害人接受损害危险，但是不希望承担损害的结果。曹琦.受害人同意之阻却违法性初探J.政治与法律，1999（02）：10.狭义的受害人同意则仅指受害人事先作出的自愿承担某种损害后果的意思表示。从对受害人同意的各种定义中可以看出学者们基本上将受害人同意定性为意思表示，但细细分析则有不妥之处。首先，受害人的同意除表明受害人自愿承担他人行为可能产生的某种损害后果之外，还包括对单纯的他人行为而非该后果的同意。而意思表示则指行为人将其形成与内心的欲追求的效果意思表示于外的过程，着重强调效果意思。如此看来，美国侵权法重述第10A条将受害人的同意界定为“是指愿意让某一行为发生或愿意让某种对利益的侵害发生”是非常准确的。程啸.论侵权行为法中的受害人的同意J.中国人民大学学报，2004（3）.111.其次，如果将受害人的同意界定为一种意思表示，则无法正确区分受害人的同意与法律行为。受害人的同意并非在于以发生一定法律效果为目的，不以具有法效意思为必要，而只是涉及自己权益的侵害性，所以不属于意思表示，为准法律行为，可以类推使用民法关于意思表示的规定，至于如何准用则应就个案加以规定。综上所述，受害人的同意是指，受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己的权益造成的特定损害后果予以同意并表现在外部的意愿，是一种准法律行为。也有学者称之为“受害人允诺”。杨立新.侵权法论（第二版）M.北京:人民法院出版社，2004.212.二、受害人同意的立法例比较受害人的同意在法律上产生何种效果，各国法律对此有不同的规定。在德国、瑞士等国家的法律中，受害人同意遭受损害，不管是以明示的还是以默示的方法表示出来，只要不违反法律或公共秩序，都可以作为一种正当理由而使加害人免责。在普通法中，受害人同意是被认为一种违法阻却事由。受害人就他人所施加的损害做出的有效的同意，将构成阻却该行为违法性的正当理由，对于行为造成的损害后果，行为人不负法律责任。受害人同意，就是对自己权利的抛弃，对他人的授权。因此，加害人的行为根本不构成侵权。在前苏联法上，行为的不法性可以经受害人的同意而免除。由此可见，前苏联法的规定与德国法基本一致。在英美法系中则不存在统一的“受害人同意”的抗辩，受害人的同意能够免除故意侵权行为人的责任，而在过失的侵权行为下则以“自冒风险”的名义出现。英美法院将受害人的同意作为被告的一项抗辩事由，从而根本上也否定了侵权行为的存在。我国有学者曾指出，“受害人对其财产权的同意，性质上等同于受害人放弃其财产，可以阻却违法；但对其人身权的侵害，则只能于特定情形下可以阻却违法”。但在我国民法中仍未对此作出明确的规定。虽然大多数国家认为，受害人的同意能够作为违法阻却事由或抗辩事由，从而免除加害人的侵权责任，但也有少数国家持有不同的观点，如法国、比利时法均认为受害人的同意不构成侵害人的正当理由抗辩。即使受害人明确请求他人造成损害，也并不因此免除加害人的注意义务，否则仍认为他有过错而构成侵权。法国法认为受害人的同意可以认定受害人有过错，请求损害则为故意的过错，接受危险则为过失的过错，因此受害人的同意并不能完全否定加害人的过错，但是却难以区别故意还是过失，若为过失，也难以确定程度如何。在具体的效力基础和作用机制上，德国法、前苏联法采用权利抛弃说即行为授权说。法国法则采用过错说，以过错相抵免除行为人的责任。英美法则采用抗辩说，以受害人的同意作为一种正当理由免除行为人的责任。尽管各国规定不同，却实现了殊途同归的效果都可以免去侵害人的法律责任，但是对侵害行为本身的效力则不完全相同。德国法和前苏联法以及英美法上，受害人同意具有阻却侵害行为不法性的完全效力。法国法上，受害人同意仅证明受害人具有过错，而不排除侵害行为的不法性。三、有效的受害人同意的构成要件从许多国家的法律规定来看，有效的受害人同意构成要件，应当包括以下几项：（一）受害人的同意须为事先同意事先同意是构成受害人同意的时间要件。所谓事先同意，就是受害人同意必须先于损害作出，可以是受害人在侵权行为实施之前，也可以是在侵权行为实施时作出，只要是在损害后果发生之前都是可以的。在损害后果发生之后，受害人作出的同意不被认为是受害人同意，无论其是否可能发生与受害人同意相同或相似的法律后果。因为受害后的受害人同意是在损害结果发生之后，受害人自愿承认并接受该受害结果，而免除侵害人的责任，实为责任的承担问题。它是对损害赔偿请求权的抛弃，而不是对自己权利的放弃，故它不涉及侵权行为在法律上的性质，不属于侵权责任法上通常所指的受害人同意的范畴。（二）受害人的同意必须有明确具体的内容所谓受害人的同意必须有明确具体的内容是指，受害人的同意不能泛泛作出，而必须是针对他人特定的行为或某种特定的后果而作出的。从本质上说，受害人的同意是受害人对自己的人身与财产行使自由处分权的表现，而受害人在行使此种处分权时，处分权的客体必须明确具体，否则将无法产生处分的法律后果。美国侵权法重述（第二次）第892A条第2款规定，有效的受害人的同意必须是就特定行为而作出的或就实质上相同的行为而作出的。因此加害人只能在受害人同意的范围和限度内实行侵害行为，超出受害人同意的范围和限度的，不能作为抗辩事由或阻却违法，加害人仍须对超出的部分承担赔偿责任。例如，甲同意乙阅读其书籍，但乙将其书籍撕毁，则乙须就书籍的毁损向甲承担损害赔偿责任。（三）受害人的同意必须是真实、自愿的受害人同意必须出于本人的真实意思，是在理解同意的内容、意义、性质和后果的基础之上作出的。如果他人通过暴力威胁或者某种药物的作用而使得受害人进行允诺，则该同意无效；如果同意是因受害人对他人加害行为所发生的误解或因加害人的虚假陈述而被诱使作出的，那么该同意也不发生效力。（四）受害人的同意可以默示的方式作出对于受害人同意的方式，各国规定各不相同。明示为受害人同意的普遍形式，在此不再赘述。关于受害人的同意是否可以采用默示形式，在各国立法和学理上颇有争议。法国民法认为，受害人的同意并不能完全否定加害人的过错，以过错责任理论免除行为人的责任，故其对受害人的同意的形式严格限定为明示，禁止根据推定方式来判断受害人已经同意。而德国法与普通法却认为，受害人的同意可以明示的方式，也可以默示的方式表达。如果采用明示的方式，受害人可以为单方意思表示，也可以采取免责条款的形式。若采用默示的方式，“只有在极其特殊的情况下才能推定受害人的同意，如对一个失去知觉的病人实施某种必要的手术”。张新宝.中国侵权行为法M.北京:中国社会科学出版社,1995.402.在美国侵权法关于受害人同意的默示形式的规定中包括来自于沉默或不作为、来自于习惯的默示和来自于紧急抢救情况下的默示三种情形。鉴于受害人同意的后果是受害人的权利受到侵害，也应对受害人同意成立的有效形式从严把握，对现实生活中存在的种种事态斟酌考量，明确受害人同意采默示形式的效力。（五）受害人必须有同意能力受害人只有在其具有同意的能力时，其作出的同意才有效。王利明.侵权行为法研究（上卷）M.北京:中国人民出版社,2000.568.依据美国侵权法重述（第二次）第892A条第二款的规定，有效的同意是指由同意能力的人或经授权代理作出同意的人所作出的同意，且该同意是就特定行为而作出的或就实质上相同的行为作出的。所谓同意能力，是指对所同意行为的性质、程度以及可能的后果进行理解、评价与判断的能力。在法律行为制度中，为了维护交易安全从而要求从事法律行为的当事人必须具备行为能力，但是受害人的同意是其对自己权利的处分，因此不能完全适用民法中关于行为能力的规定。同意能力的标准如何，因对同意所持的见解而异。依少数民法学者的意见，受害人的同意“其意思非以法律效力，惟以事实上的效果为内容，可视为准法律行为，准用关于法律行为之规定。允诺为一方的意思表示，原则上因达到于加害人而生效。允诺人须有处分能力及处分权限。限制行为能力人就财产行为为允诺，须经法定代理人之同意。禁治产人及未成年人对于人格权加害之允诺，则应有识别能力”。史尚宽.债法总论M.台湾:台湾荣泰印书馆,1977.123.一般说来，缺乏同意能力的人可以分为三类：（1）未成年人；（2）醉酒及神态不清的成年人；（3）精神病、弱智的成年人。李亚虹.美国侵权法M北京:法律出版社,1999.37.在需要上述三类缺乏同意能力的人作出同意表示的场合，必须由得到授权的人替代同意。（六）受害人的同意不得违反法律的强制性、禁止性规定以及公序良俗尽管从私法的自治的角度看，受害人的同意实际上是处分自己的权益，法律似乎不宜过多干涉。但是原则上，对于损害本人权利的行为的同意，不能阻却侵权行为的违法性。因为个人的权利，不仅包含着他个人的利益，同时还包含了社会利益和公共秩序的因素。因此，即便受害人处分自己的权益，也不能违反法律规定和公序良俗，即所侵害的权利必须是法律规定可以自由处分的权利。当事人自身依法有权处分的权益范围究竟有多大？对此，各国法学界意见不尽一致。通说认为，在处分或抛弃财产权方面，受害人抛弃自己权利的行为及其法律后果只要不侵害其他主体或国家的意志或利益，可以阻却违法。否则，构成违法，因为主体放弃的利益之上可能附有其他利益。对于侵害人身权的同意方面，当事人无权自行请求剥夺生命或导致重伤，因为这涉及重大的社会利益和公共秩序的因素。当然，在特定情况下为了公众和他人的利益而自愿捐献自己的血液、皮肤或人体的某些器官，这种同意有利于他人和社会，符合利益衡量的原则，可以成为阻却违法事由。因此，立法上承认“安乐死”和人体器官转让的国家，对此就设有例外规定。（七）加害人主观上必须是善意 在德国法系民法中，一般不讨论在受害人同意的情况下的行为人的主观心理状况，但英美侵权责任法和法国法系民法是考虑行为人的主观心理状况的。为防止加害人利用受害人的同意，行为人主观上的善意应当是受害人的同意这种正当理由抗辩的构成要件。四、受害人的同意与受害人故意、自甘冒险、免责条款的关系 （一）受害人的同意与受害人故意在侵权责任法中，受害人的同意与受害人故意之间的关系是一个非常复杂的问题，它们之间经常存在相互重合的关系。例如，当受害人同意他人故意对其造成的损害时，其主观上可以说基本上是故意要遭受损害的。如前所述，法国侵权行为法正是因为受害人同意在很大程度上等于受害人故意，所以才以过错相抵免除行为人的责任。但是，受害人同意与受害人故意之间也存在着很明显的差别。首先，受害人同意只是适用于他人对其进行的故意侵权行为，而受害人故意既可以发生在他人无任何过错的行为当中，也可以发生在他人故意或过失的侵权行为当中。例如，某人因失恋而欲自杀，突然冲向马路上疾驰而来的一辆卡车，被撞身亡，此时，卡车司机显然是没有任何过错的。其次，受害人同意较为具体，其法律效力通常局限于已被同意的特定行为，且该受害人已被详尽地告知了该行为的后果，从本质上说，受害人同意是受害人对其权利的处分或放弃。但是，受害人故意相应的来说更原则，它在本质上是受害人对自我保护义务的违反，该义务包括所有对受害人利益的合法保护。最后，法律效果不同。合法有效的受害人同意能够免除加害人的全部侵权责任，但是受害人故意并非当然免除加害人全部侵权责任。如果受害人对于损害的发生具有故意，则免除加害人就该损害的侵权责任。但是当受害人仅对损害的扩大具有故意时，免除的只是加害人就扩大的损害部分的赔偿责任而非全部责任。（二）受害人同意与自甘冒险自甘冒险（又称风险自负、自担风险）是指受害人在明知某种具体危险状态存在，但自愿承担危险并因此遭受损失的情况下，不得请求加害人承担民事赔偿责任。在我国侵权法学界，对何谓受害人自甘冒险的论述很少，至于受害人同意与自甘冒险之间的关系更是鲜有研究。一些学者甚至直接将自甘冒险归入受害人同意的范围之内。事实上，无论是在英美侵权法中，还是在大陆法系民法中，受害人同意有广义和狭义之分。狭义的受害人的同意即本文所论述的受害人同意，主要适用于故意侵权行为当中。除狭义的受害人同意之外，广义的受害人同意还包括自甘冒险，即受害人意识到了危险的存在，仍自愿冒险为之，对因风险实现而发生的损害不能要求赔偿。这主要是针对过失侵权行为以及严格责任而言的。在英美侵权责任法中，故意侵权情形下，基于受害人的同意不构成侵权行为；过失侵权情形下，则适用“风险自负”规则。在德国民法中，起初并未向英美侵权法那样对受害人同意进行严格区分，但是后来实务界的见解发生变化，认为受害人自甘冒险不同于狭义的受害人同意，它并不能阻却加害人行为的违法性而免除其责任，而是属于有过失的问题，应当根据德国民法典第254条之规定来减轻或免除被告的责任。借鉴上述两大法系的规定，我国侵权法从故意侵权行为与过失侵权行为角度对受害人同意与自甘冒险进行明确的区分是十分必要的。两者的区别主要表现在：首先，受害人同意从本质上说是受害人对自身权益的处分，它体现的是个人主义的精神，是个人能够自由地决定如何处理自己的身体与财产。因此，法院此时应当重点审查的是受害人同意的有效还是无效的问题，从而决定加害人的行为是否构成侵权行为，是否需要承担侵权责任。然而，在自甘冒险中，受害人虽然明确认识到风险的存在且执意冒险，但从本质上来说他并不是希望自己的人身与财产遭受损害。换句话说，尽管受害人在照顾自己的利益方面是有过错的，但是他并未直接去追求对自己利益的损害。真正使其遭受损害的仍是加害人的过失行为。因此，法院应重点审查原告所承受的危险是否来自于被告违反义务的行为，并借此来分配双方之间的危险，避免利益的失衡。其次，在受害人同意中，受害人明确知道他人的行为将给自己的权益造成损害而表示同意并请求他人对其损害，属于“故意招致某种危险”。但是，在自甘冒险中，受害人虽然同意承受一定的危险，但是他并不是真正希望产生危险，他只不过是愿意“承受某种风险”而已。再次，自甘冒险适用于过失侵权领域，受害人同意适用于故意侵权领域。受害人只有针对他人故意的侵权行为才可能予以同意，而对于他人的过失侵权行为，受害人是不可能“同意”的，因为对未知的将来事件是很难谈得上同意的。受害人只有针对他人故意的侵权行为才可能予以同意，而对于他人的过失侵权行为，受害人不可能“同意”，因为对未知的将来事件是很难谈得上同意的，即使是有意识地接受了风险，实际上也希望它不要发生。换句话说，实际上是不同意伤害结果的。最后，两者所产生的法律效果是不同的。受害人同意在符合法律规定的情况下，将使得加害人的行为不构成侵权行为，从而全部免除加害的人的侵权责任。然而，在自甘冒险的情况下，通常并不必定免除加害人的侵权赔偿责任而是要通过过失相抵或比较过失等制度进行相应的减轻甚至免除。（三）受害人的同意与免责条款在受害人同意作为抗辩事由时，应当特别注意掌握受害人同意与事先免责条款的关系。免责条款是指当事人之间预先达成一项协议，免除将来可能发生的损害赔偿责任，分为违反合同的免责条款与侵权行为的免责条款。其中，侵权行为的免责条款有四种形式：一是免除全部责任的条款，依此条款，未来的受害人放弃了将来其针对本应承担责任的人提出的全部赔偿请求。二是部分免责条款，按此条款，受害人预先同意接受以特定方式加以限制的赔偿并且不超过一定数额的有限赔偿。三是以时间限制的免责条款，按此条款，受害人必须在有限的一段时间内提出自己的请求，逾期不再享有请求赔偿的权利。四是通过罚款的免责条款，这种条款，当事人同意在将来发生损害时将支付一定数额的款项于受害人，即可免除责任。显然，第四种条款的作用在于预定损害赔偿，但它有可能少于受害人真正的损害，也有可能多于受害人的损害，因此不属于真正的免责条款。受害人同意与侵权行为的免责条款之间的关系非常密切，既存在共同点也有不同之处。共同点在于：一方面，受害人同意承担某种损害后果，可以采取与加害人订立免责条款的形式，在免责条款中完全免除加害人的民事责任，这即意味着受害人放弃了全部的请求，实际上是受害人同意遭受损害。另一方面，免责条款的订立是以受害人同意承担某种损害后果为前提，受害人不愿意承担某种损害后果，也就不可能订立免责条款。同时受害人同意与免责条款都不能免除加害人对受害人造成人身伤害的责任。两者的不同之处在于：首先，受害人同意常常由其单方面做出，但是免责条款则都是基于当事人的合意而产生的。其次，受害人同意可以采取订立免责条款等明示方式，也可以采取默示的方式，而免责条款为明示方式。再次，法律效果不同。有效的受害人同意免除的是加害人的全部责任，而有效的免责条款则既可能是免除加害人的全部责任，也可能是部分责任。最后，有效的受害人同意能够免除故意侵权行为人的责任，但是按照世界各国民法的规定，免责条款不能免除故意所生的责任，而且有些国家民法还规定免责条款不能免除重大过失所生的责任。五、受害人同意立法的必要性与可行性分析（一）受害人同意立法的必要性1受害人同意立法的现实思考我国民法通则没有明确规定“受害人同意”原则可以成为侵权责任的抗辩事由。由于法律未对受害人同意阻却违法及其与相关概念的关系进行明确规定，在司法实践中，存在诸多利益失衡的现象。生命权，是指自然人以生命的安全和维持为内容的权利。它是人类最基本的权利，也是法律保护的最起码的权利。生命权不应仅仅包括生存权利，还应包括选择死亡的权利。实践中，从人道主义出发，从尊重个人的真正意愿考虑，承认有限制的生命利益支配权。所谓限制，是这种支配权仅限制在特殊情形下的自甘冒险行为、献身行为、安乐死等情形。安乐死，是指患了绝症，濒临死亡的病人，由于难以忍受肉体及精神上的剧烈痛苦，经本人的请求，医生为使病人摆脱痛苦，而采取措施提前结束其生命，是病人安乐地死去的行为。它作为个人选择死亡、放弃生命的一种行为，在不损害社会公共利益、不违背公序良俗的情况下，理应受到法律的承认。对于安乐死问题只要依照严格的程序开展，对人类社会的积极作用是客观存在的。因此，受害人同意的合法性将有助于安乐死的合法化，使每个人都有选择“有尊严地死亡”的权利，从而使得尊重生命、尊重人权的观念深入人心。除此以外，临床实践中涉及到病人拒绝治疗的问题并不少见，例如经济困难的病人放弃手术、晚期恶性肿瘤病人主动放弃治疗、生命垂危病人放弃抢救等。针对上述情况出现的医疗侵权纠纷亟需法律对受害人同意与自冒风险进行区分，才能明确责任归属，实现权益平衡的目标。2受害人同意的理论思考权利自由是私法自治原则的基本内容，是私法精神的核心体现。权利自由就是民事主体在法律规定的范围内自由行使权利。自由行使权利当然包括权利处分自由。受害人同意他人侵害其权利而免除他人之责任，是权利人处分其权利的行为之一，理应得到法律的肯定。但应当注意的是，受害人的同意须具备两个要件：一为同意人应为处分人，二为该权利可以依法处分，不可处分的权利则不在受害人同意的范围之内。而何种权利可以处分、处分范围的大小问题，则依各国具体规定。权利自由是受害人同意产生法律效力的首要基础，而起最直接决定作用的是权利处分自由。意思自治原则乃民法理论之基本原则。所谓意思自治，其基本含义是意思自由和自己责任，而自己责任就是对自己的行为承担责任。这里不但暗示侵权人需要为自己的行为承担责任，同样也寓意在特殊情况下受害人应当承担自身行为所产生的责任。受害人同意作为权利人自由处分其人身或财产的行为符合私法自治原则，当然前提为不违反法律和公序良俗。（二）受害人同意立法的可行性1我国司法实践中对待“受害人同意”原则的态度受害人同意问题的研究，对于司法实践有一定指导作用。在对“受害人同意”原则的适用上，我国司法实践中已有两个判例：第一个判例是张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案；第二个判例是刘洪亮诉吉林省九台市公路管理段损害赔偿纠纷案。参考文献：1杨立新.侵权法论（第二版）M.北京:人民法院出版社，2004.2李亚虹.美国侵权法M北京:法律出版社,1999.3张新宝.中国侵权行为法