法学近代化论考演讲

第 1 页 共 17 页 法学近代化论考演讲法学近代化论考演讲 范文 法学近代化 是法学研究中的一个重要课 题 近几年 我们在法制近代化方面已推出了诸多成 果 但对法学近代化问题则尚未展开充分的论述 本 文试对法学近代化的模式 法学近代化的内涵及其表 现 法学近代化的若干规律等谈点看法 以求教于学 界同仁 一 那么 世界各国法学近代化的过程是怎样的呢 限于 篇幅 我们仅就世界上几个主要国家的法学近代化状 况作些分析 在英国 由于其社会发展的特殊性 其经济 政治和 法律的近代化不是在短时间内 通过激烈的方式 而 是在一个漫长的时间内 通过和缓的 改良的方式实 现的 与此相适应 英国的法学近代化也是在中世纪 封建法学的基础上 通过对传统法学成果的继承和改 造慢慢实现的 Mansfield 1705 1793 运用近代资产阶级的观念 在其所作出的一系列判决中 初步确立起了各项资产 第 2 页 共 17 页 阶级的私法原则 而布莱克斯通教育 在英国培养起 了一个职业的法学家阶层 使英国法学近代化具有了 坚实的基础 在欧洲大陆 法国和德国也在 18 至 19 世纪实现了法 学的近代化 X 1643 1715 下令在巴黎大学第一次开始以法语 讲授法国法课程后 法学教育迅速在法国各大学中 普及 大革命胜利后 法国各大法典在大学中的讲授 进一步促进了近代职业法学家阶层的形成和壮大 并 为法国法学的近代化创造了必需的条件 Savigny 1779 1861 追随者普赫塔 以及耶林等 学者的法哲学理论 进一步表明了近代德国法理学的 博大精深 胡果的 实定法哲学之自然法 和 潘德 克顿 萨维尼的 现代罗马法的体系 以及温德 海得的 潘德克顿教科书 确立了近代德国民法学 的基本体系 而盖尔伯的 德国行政法 则分别确 立了近代德国的宪法学和行政法学 而 17 至 19 世纪 海德堡大学和柏林大学等法学院的教育 以及 1813 至 1814 年海德堡大学民法教授蒂鲍特和萨维尼之间 进行的关于编纂法典的争论 对近代德国法学的发展 起了推波助澜的作用 第 3 页 共 17 页 与英 法 德等国这种自发的模式不同 近代美国 日本和中国等国家的法学近代化 则走上了一条移植 改造并日益本土化的道路 美国是一个移民国家 由于与英国的同种同缘 以及 社会性质的大体接近 英国法律和法学的移植是不可 避免的 比如 奠定美国近代法学基础的肯特和斯托 里的评注美国法的作品 都是模仿英国法学家布莱 克斯通的作品而成 从近代美国法学的内容来看 法 哲学 行政法学 私法学和诉讼法学等 都受到了英 国法学的巨大影响 同时 美国最早的一批职业法学 家 或是在英国接受的法律教育 或是在美国自学布 莱克斯通的著作而成长起来的 所以 美国法学的近 代化 是在英国法学的基础上建立起来的 当然 美 国近代法学对英国法学的移植并不是无条件的 而是 在吸收那些对美国有用的知识的基础上作了不少创新 如美国的宪法学 几乎都是美国经验的总结和阐发 此外 美国法学院的教育体制和内容 判例教学法等 也都是美国人自己的创造 与日本的情况相似 中国的法学近代化也开始于向西 方的学习 移植 如 1864 年 北京同文馆出版了由 美国传教士丁韪良翻译的 万国公法 该书是中 第 4 页 共 17 页 国近代第一本法学译著 1903 年 中国近代著名法 学家沈家本受命主持修订法律的工作 在此后的近十 年中 沈家本会同中西 致力改革 陆续引进了西方 的宪政 民商 刑事 诉讼等各个领域的立法 并通 过开办法律学堂 聘请外国法学教授 组织翻译外国 法学著作 推出了中国最早的一批近代型的法理学及 部门法学作品 如 法学通论 宪法讲义 商法 刑法总论 刑法各论 行政法 国际私法 等 但是 由于当时的国情与日本的 不同 如中国的商品经济不如日本发达 中国在政治 上仍是清朝封建统治阶级掌握实权 而日本已是革新 派当权 中国深受儒学正统思想束缚 且在对外学习 方面不如日本那样积极 以及日本明治维新的成功 使其上升为当时东方的强国 而中国因鸦片战争 甲 午海战等的惨败以及戊戌变法的失败 已沦为半殖民 地 半封建的社会 加上中国在近代立法主体 立法 目的 立法内容等各个方面与日本的差异 使中国走 上了一条极为艰难的道路 法学近代化的任务在近代 没有能够完成 而是拖至现代才在形式上初步实现了 法学的近代化 从以上回顾 我们可以看到 法学近代化实际上是两 第 5 页 共 17 页 种模式 原生型和派生型 前者有英 法 德等国 后者有美 日 中等国 而在后者之中 又可以分为 三种情况 一种是美国 它虽是殖民地 但它的主体 居民是宗主国的后裔 是同缘民族的殖民统治 它的 近代化并无多大障碍 一种是日本 它虽受到西方兵 舰 大炮的威胁 不得不与西方列强签订了一系列不 平等的条约 但它却是一个以主权国家的身份 积极 主动地学习西方 励精图治 改革内部的经济 政治 和文化 并在短时间内迅速地实现了法学的近代化 第三种是中国 它的情况既与美国不同 也与日本相 区别 所以法学近代化的道路更加特殊 第二 产生了系统发达的法律注释法 法学作为一种 学术形态 其重要的构成要素是法律注释学 这是区 别于哲学 文学 美学 经济学等其他人文科学的重 要特点 法律注释学虽然早在古代即已产生 如古代 罗马的私法注释学 古代中国的刑法注释学等 即使 在没有法典的中世纪英国 也产生了法律注释学即判 例法注释学 但近代法律注释学不仅在规模和门类上 远远超过古代和中世纪社会 而且其性质也发生了根 本的变化 即古代中世纪的法律注释学阐述的是奴隶 主阶级 封建主阶级的世界观 法权要求和法律的基 第 6 页 共 17 页 本原则 而近代资产阶级法学世界观阐述的则是资本 主义的法权要求和法律原则 而且在古代和中世纪 法律注释学或者依附于神学 或者依附于经学 而近 代法律注释学则从神学或经学的体系中解放了出来 并具有了规范化 技术化和科学化的特征 这一点 是近代资产阶级法律注释学与古代 中世纪法律注释 学的最大区别 也是法学近代化的一个重要标志 第三 出现了使法学成为一门发达的科学形态所必需 的基础法学 其中最为重要的是法哲学 法社会学 法律史学和比较法学 法学是研究法律这一社会现象 的学问 当其仅仅局限于探讨什么是法等关于法律自 身问题以及注释法律条文的程度时 它还处在前科学 状态 只有当它对法的历史发展过程及其规律 法律 与哲学 道德 法律与社会以及各国各民族法律之间 的异同等一系列理论问题展开全方位研究时 法学才 开始成为一门具有近代特色的真正意义上的科学 当 然 法学与其他科学一样 其发展永无止境 现代以 来 随着人们对法律与心理 法律与文化 法律与经 济等问题研究的深化 又形成了法律心理学 法律文 化学 法经济学等新兴的理论学科 从而进一步丰富 充实 完善了法学的内涵 第 7 页 共 17 页 第四 形成了门类齐全 系统发达的各个部门法学 部门法学的概念 严格说来 是近代以后的事情 因 为 在古代和中世纪 比如在罗马和中国 事实上还 未达到按照各部门分门别类研究的水平 当时 在罗 马 除了私法学 还没有形成宪法学 刑法学 行政 法学等学科 私法学在人们的眼中就是法学 在中国 情况刚好相反 只有刑法学是比较发达的 在人们的 观念中 法学指的就是刑法学 对法的研究的分工日 益细密 门类逐步齐全 是与资本主义商品经济占据 主导地位 近代国家机器的成熟发达相联系的 此时 不仅民法学和刑法学更为系统 发达 而且也进一步 产生出了宪法学 行政法学 诉讼法学 国际法学等 部门法学学科 各个部门法学之间也具有了相对独立 性 部门法学的产生和发达 则是法学近代化的一个 必然趋势 第五 形成了职业的法学家阶层 职业的法学家阶层 在古代即已存在 如在罗马 就曾有过数以百计的法 学家群体 但近代形成的法学家 一是由于司法独立 法官终身制 因而法学家具有前所未有的独立性 这 与罗马时代法学家或依附于神职 或依附于皇帝是不 第 8 页 共 17 页 同的 二是职业法学家阶层的形成在古代是个别现象 而在近代则是一个普遍的现象 三是古代法学家一般 都是多面手 即他们研究的领域涉及当时法律现象的 整体 涉及各个领域 而近代以后 随着部门法的出 现 法学分科的日益细密 法学家的职业也越来越专 门化 除了仍有许多法学上的 通才 之外 法学专 才也越来越多 这与法学的进步是相联系的 四是由 于近代科学技术的巨大发展 以及其他人文科学的勃 兴 近代职业法学家所能借助的研究手段 研究方法 也比古代法学家更为丰富 更加系统 第六 普及了大学法学院教育 在古代和中世纪 法 学教育是不发达的 当时的教育或局限于家庭式 私 塾式 或仅仅限于行业内部的学徒式 即使象古代罗 马那样建立起了法律学校 其规模也是十分有限的 而近代资产阶级登上历史舞台后 在中世纪欧洲大陆 法学教育的基础上 开始普及了大学法学教育 英国 的牛津 剑桥 伦敦等大学 法国的巴黎 奥尔良 蒙培利埃等大学 德国的海德堡 马尔堡 慕尼黑 柏林等大学 美国的哈佛 耶鲁 弗吉尼亚 宾夕法 尼亚 哥伦比亚 马里兰等大学 日本的东京 京都 早稻田等大学都成为近代培养法学家的著名摇篮 即 第 9 页 共 17 页 使象中国这种近代落后的国家 在 20 世纪初叶也纷 纷兴办近代式的大规模的法学教育 三 从上述各国法学近代化的过程以及标志中我们可以看 到 不仅原生性国家 如英国 法国和德国 即使是 派生性国家 如美国 日本和中国等的法学近代化 也都是与当时商品经济的巨大发展 社会经济的巨大 变革相联系的 详细考察各国近代商品经济的产生 发展和壮大的历史 不是本文的主题 这里仅需指出 由于中世纪后期商品经济的发展 市场经济体系的形 成 使各国的法律获得了巨大的进步 从而为法学近 代化提供了最坚实的基础 前述英国近代大法官曼斯 菲尔德 法学家布莱克斯通的作品 19 世纪法国的 私法注释学派 以及历史法学派的代表萨维尼的 现 代罗马法的体系 等 都是试图对当时的商品经济迅 速发展以后 社会上出现的诸多新的法律问题和法律 关系 以及各种立法的现状作出的理论反映 这里应当指出的是 在派生性国家 法学近代化的过 程有时往往与近代商品经济的发展同步进行 有时甚 至比它还要早 然而 这并不改变法学近代化受近代 第 10 页 共 17 页 商品经济发展制约这一基本规律 因为 在这些国家 在商品经济起步时 英 法 德等国的法学已经或即 将完成近代化 因此 它们可以将外国现成的法学近 代化成果移植进来 马上适用于正在形成发展着的商 品经济 但是 这些近代化的法学知识的进一步发展 或在本国扎下根 则有赖于中国商品经济的发展 否 则 这些已移入的法学成果也会因商品经济的落后而 趋于衰落 或不能扎下根而无法生存 日本用法律摧 毁封建制度 发展资本主义商品经济的成功事例 已经从正面说明了这一点 这是法学近代化的第一个 规律 法学近代化以法律的近代化为前提条件 并与之相辅 相成 在法国 如果没有 1804 年 法国民法典 的 制定颁布 就不会形成 19 世纪法国私法学 而 19 世 纪法国私法学的发展与繁荣 又为 法国民法典 的 修改 进步 并不断适应近代社会 保持其持续的生 命力提供了理论基础 同样 近代法国的宪法学 刑 法学 商法学 诉讼法学也都如此 在日本 近代法 学的各个学科 也都是以各个部门法的发达与完善为 基础的 在英美两国 虽然近代以后没有制定系统完 善的成文法典 但法学近代化以法的近代化为前提的 第 11 页 共 17 页 规律并未改变 因为无数带有近代色彩的判例 或者 古老的判例中所包含着的适应资本主义发展的原则 为法学的近代化提供了充分的养料 这里 德国的情况要特殊一点 应该承认 19 世纪 德国的法学是走在世界最前列的 尤其是以胡果 萨 维尼 普赫塔 温德海得为代表的 潘德克顿法学 奠定了近代资本主义民法学的基础 然而 德国的民 商法典迟至 1900 年才施行 换言之 萨维尼等德国 法学家是在没有本国的成文民事立法的基础上为世界 贡献了一个系统发达的民法学体系的 这似乎违背了 法学的发达以立法的发达为前提的规律 其实不然 因为德国法学家在创建近代民法学时 虽然没有本国 的民法典 但他们有法国的民法典 有罗马的国法大 全 前者一公布施行 就对德国发生了巨大影响 而后者自 13 世纪后 就一直对德国发生着持续的 全方位的影响 因此 德国的例子 并不能推翻法 学的近代化必须以法律的近代化为前提的规律 而且 从中我们还可以看到法具有跨时间 跨空间移植属性 的又一个例证 最后 法学近代化也是法学发展演变的必然结果 第 12 页 共 17 页 第一 法学近代化与本国的法律文化传统有着千丝万 缕的关系 从以上各主要国家法学近代化的过程中可 以看到 英国近代法学是英国中世纪法学的必然延伸 法国近代法学曾经相当程度地吸收了中世纪法国习惯 法学的诸项成果 德国近代法学将历史上的日耳曼法 学作为其基础之一 日本的情况也一样 封建时代法 学的许多原则和观念被包容在近代法学之中 因此 法学的历史 如同一根一环扣一环的链条 法学近代 化仅仅是这根链条中的一环 只是这一环的光彩特别 夺目而已 第二 法学近代化也是充分吸收外来法学成就的结果 派生性的国家就不用说了 即使是原生性的国家也是 如此 法国的近代法学曾深受罗马法学和教会法学的 影响 德国的近代法学除受罗马法学 教会法学的影 响之外 还深受法国法学的影响 即使是所谓土生土 长的英国近代法学 也程度不同地受到了古代罗马法 学和近代法国法学的影响 如成为科克和布莱克斯通 作品之基础的格兰威尔和布雷克顿的著作 就曾深受 罗马法的影响 而近代英语法律概念中所夹杂着大量 的法语词汇 更进一步说明了这一点 第 13 页 共 17 页 第三 在法学近代化过程中 任何一项法学成果 只 要符合社会发展的规律 就会不受国家 民族 意识 形态的影响而被吸收 采纳 比如 罪刑法定主义 是意大利法学家贝卡利亚提出的一项近代刑法学的重 要原则 由于其反映了法学发展的基本规律 迅速 为法国 德国 日本等大陆法系国家所吸收 并为英 美法系国家所采纳 即使是意识形态与西方国家不 同的社会主义国家如中国 也在最近通过的新刑法中 明确规定了罪刑法定原则 其他 如近代德国法学家 提出的 法人 法律行为 等理论 也都被大陆 法系 英美法系以及社会主义各个国家的民法学所吸 收 第四 法学的发展 比法的发展具有更多的 更深厚 的人性基础 以及 普适 成分 比如 就法律而言 虽然其优秀者 具有普遍性质者 可以为其他国家和 民族所吸收 具有全人类性 但法律中的民族色彩 国家色彩以及意识形态色彩还比较强 因此它的普遍 性和全人类性还比较弱 实施起来会有种种障碍 而 法学作为一种学术 作为一门科学 它比法律更为抽 象 更加具有形而上的色彩 更为超脱 因而也更具 普遍性和全人类性 比如 就三权分立而言 作为一 第 14 页 共 17 页 项法律制度 可能会因为国家性质 民族传统 政治 体制的差异以及意识形态的不同而未必被大家所采纳 但是 关于三权分立的学问 即关于权力的分立与制 约 以及权力之间互相监督 以防止其腐败的理论 则可以为全世界绝大多数国家所接受 至少这一法学 成果可以在别的国度中得到介绍 研究 此外 如联 邦制 违宪审查制 信托制 物权分类原则 以及宣 告死亡的制度等 都未必能为各个国家都接受 成为 同一个模式 但关于这些制度和原则的理论 学说 则可以写入各个国家的宪法学和民法学的教科书之中 成为全人类的一笔共同的法学财富 注 在英文中 近代 一词是用 Modern 来表示的 但 Modern 这个词 并不象中文中 近代 一词那么 狭窄 它除了表示近代以外 还表示 现代 乃至 当代 即它是指与古代 中世纪相对的 自中世 纪结束直至现在的一长段时间 在日语中情况也一样 日文 近代 一词 既可翻译为 近代 也可以译 为 现代 第 15 页 共 17 页 严格地说 近代指资本主义时代 这一说法也是 不准确的 因为事实上现在世界上大部分国家仍处在 资本主义时代 所以它也贯穿了我们观念中的近代 现代和当代 Sir A History of English Law Edition Third Impression London 1978 沈宗灵 著 比较法总论 北京大学出版社 1987 年版 第 154 页 constitution of the 1833 Commentaries on the confilict of laws 1834 Commentaries on epuity jurisprudence 1836 日本没有和英国的法律学院相类似的法律教育机构 近代法学人才除少量是在欧美受的教育之外 主要是 在大学法学部接受的教育 该书原书名为 Elements of Intemational law 作者系美国著名国际法学家惠顿 1835 年在美 国出版 有的学者将前者说成 内源的现代化 后者为 外