2011年关于我国税收立法之不

1 从税收法定主义看我国税收立法之不足从税收法定主义看我国税收立法之不足 作者 丁少柏 我国税收立法之不足 内容摘要 现代社会 税收法定主义原则已逐渐作为一条重要的宪法或税收基本法的原则而被各国所接受或采纳 本 文阐述了该原则的具体内容 以该原则为对照 我国现行税收立法存在着税收行政法规 规章比例过大 立法 粗疏 兜底条款偏多等不足之处 且税收执法中追溯执行较为普遍 这均与税收法定主义不符 文章针对性地 提出了现阶段确立我国税收法定主义的基本构想 关键词 税收法定主义 税收立法 立法缺陷 立法构 税收法定主义 作为现代税法理论基本原则之一 为世界各国税法所吸纳 目前 我国税法尚未全面体现这一 原则 笔者认为 在我国税收立法及执法中确立这一原则 对完善我国税收法律体系 提高我国税收法律地位 保护纳税人合法权利 都有着重要的现实意义 一 税收法定主义原则 一 税收法定主义的历史渊源 税收法定主义原则 亦称税收法律主义原则 是近代资产阶级法治思想和实践在税收领域中的具体体现 其起 始于十三世纪的英国 当时 伴随着市民意识的觉醒 英国国王的王权逐渐受到议会权力和个人权利的制约 在 1215 年著名的 大宪章 中 议会迫使国王同意 一切盾金及援助金 如不基于朕之王国的一般评议会的 决定 则在朕之王国内不许课税 此即为 无承诺不课税 原则 1 1689 年英国的 权利法案 第 条规定 凡未经国会准许 借口国王特权 为国王而征收 或为国王使用而征收金钱超出国会准许之时限或方式者 2 皆当非法 2 从而确立了课税的立法权为议会专属 1764 1765 年 美国弗吉尼亚殖民地议会率先做出决议 对人民课税依人民自身所为或他们的代表所为是防 止过重课税的唯一保障 唯有人民代表才知道人民能负担何种租税 何种征税方法最易为人民接受 此即为 无代表则无课税 原则 3 1787 年的美国宪法全面贯彻了这一决定 国家租税的赋课征收权作为一项极为 重要的权力被赋予联邦国会 法国于 1789 年通过的 人权和公民权利宣言 第 14 条明确宣布 所有公民都有权亲身或由代表来调查赋税 的必要性 自由地表示同意 有权监视其用途及规定税额 税源 征收方式和期间 4 以宪法的形式把赋课 及征收租税的权力交给了人民及其代表 现代社会 税收法定主义原则已逐渐作为一条重要的宪法或税收基本法的原则而被各国所接受或采纳 如日本 宪法规定 课征新税或变更现行的税收 必须依法律或依法律确定的条件 5 比利时宪法规定 一切租 税都依照法律征收 除法律明确规定的情况外 不得向公民征收国税 省税和市人镇税以外的一切杂税 6 作为现代各国税法中最为重要的一条基本原则 税收法定主义的基本含义可概括为 税收的构成要素只能由法 律确定 征纳双方的权利义务只能由法律明定 没有法律依据 国家不能征税 国民也不得被要求缴纳税款 该原则摄含两方面要义 一是对政府征税权的制约 税收乃国家存在的经济基础 国家要履行必要的公共职能 为公民提供所需要的公共产品和服务 就必须采取一定的形式集中资源 课税即为主要形式 缴税便是公民获 得公共产品和服务所付出的代价 但是 国家这种强制性权利如果不受有效控制 就可能侵害公民的合法权利 从历史上看 国家征税权的范围和界限是国家权力与公民权利相互关系中冲突最激烈 矛盾最突出的领域之一 而税收法定主义则是现代法治国家处理这种矛盾冲突的基本框架 二是税收法定主义还在于给公民的经济生活 和法律行为提供确定性和可预测性 现代社会 税收已渗透到社会生活的各个方面 公民绝大多数经济行为都 不得不将税收作为一条重要的指标纳入自己决策的参考因素 因而 预先知晓在什么样的情况下将会有什么样 的纳税义务 对公民的生活具有重要效能 而税收法定主义恰好能满足公民这一愿望 使之能在遵从税法规范 的前提下凭个人理性和智慧去追求正当利益 二 税收法定主义原则的基本内容 3 关于税收法定主义内容 学者的理解大同小异 根据其起源及含义 归纳起来 主要有以下四个方面 1 课税要素法定 其实质上所要解决的是税收立法权的归属问题 实体法和程序法 就像法制的两个轮子 二者不可偏废 7 故课税的实体要素和程序要素都必须由民意代表机关制定 即由法律明确加以规定 没有 法律的规定 政府无权向人民征税 引申而言 凡涉及人民财产权的一切课税要素 都必须由法律作出规定 而不得授权行政机关决定 是为法律保留 法律的效力高于行政立法的效力 行政机关违反法律所作出的一切 征税决定无效 税务机关和执法机关不得执行 是为法律优先 2 课税要素明定 凡构成课税要素的规定及征收程序的规定 都应当尽量地明确 避免出现歧义 以此保证税 法能被准确地理解和执行 其要义在于防止税法中出现过于一般或过于含混模糊的概念和条款 减少因税法解 释被滥用而发生侵害纳税人权益的可能性 同时也可以对行政机关的自由裁量权给予有效限制 防止行政自由 裁量权被滥用而产生的不良后果 按照课税要素法定的要求 税收立法权和税收执法权都是一种法定权力 而 行政自由裁量权则是一种 自由 的权力 稍有不慎 就会滋生滥用行政自由裁量权的现象 而滥用行政自由 裁量权所造成的危害 绝不亚于行政违法导致的后果 因此 在税收立法中 应尽可能地使所使用的概念和所 制定的条款意义明确 表达准确 并不得设置允许行政机关自由裁量的条款 3 征纳双方权利义务法定 系指当课税要素得以完全满足时 税务机关就必须按照税法规定的标准和程序依法 征税 纳税人亦必须依照税法规定的标准和方式缴纳税款 根据这一要求 没有法律依据 税务机关没有减免 税的自由 更没有不征税的自由 它无权选择纳税人 更不得与纳税人达成任何变更课税要素或征税程序的协 定 如此 则构成违法 纳税人如果不按照税法规定的标准和方式缴纳税款 则构成违反税法的事实 将依法 承担由此而产生的法律责任 4 禁止溯及既往和类推适用 法律制度一般是适用将来的 溯及既往与现代法治社会公认的基本准则 法无 明文不处罚不符 就税法而言 溯及既往的条款将破坏税收法定主义内在机能的实现 因而不为税收法定主义 所容纳 但溯及适用对纳税人有利的应该除外 如 俄罗斯税法典 规定 任何税法的修改 不得溯及执行 对纳税人有利的应该除外 8 禁止类推乃模拟刑法罪名法定原则 一般而言 税法条款是刻板的 教条的 而社会生活是复杂的 鲜活的 任何法律 都难以涵盖其所要规范的全部社会生活 且其所要调整的社会关系 4 又是在不断地变化之中 故在实践中 禁止类推适用将可能削弱税收负担公平的效果 但更重要的是 若不禁 止类推适用 可能导致税务机关超越税法规定的课税界限 且类推适用仅仅是形式上的法律适用 而实质上却 为其行使无此权限的立法权 因而是与税收法定主义相悖的 二 我国目前税收立法中存在的问题 前文述及 税收法定主义原则 是在资产阶级反对封建专制 建立民主国家过程中逐步确立的 该原则的理论 渊源 乃资产阶级启蒙思想家所创立的社会契约论和天赋人权论学说 该学说反对君权神授而力主天赋人权 人人生而平等 没有任何人必须服从他人的权威 人们在自然状态下是完全自由的 每一个人都有权决定自己 的行为及行为方式 但是 自然状态也有其缺陷 主要表现在人们所享有的自由没有保障 因此 人们便相互 缔结契约 个人都把自己的部分权利让渡给社会公共机关 于是便建立了国家和政府 个人让渡给政府的部分 财产权利即是赋税 社会契约论和天赋人权论主张国家的主权属于人民 而且永远属于人民 人民的意志是国 家一切行为的根源 中华人民共和国的一切权力属于人民 国家的主权及其派生的税权当然也属于人民 这与税收法定主义的理论 基础 社会契约论和天赋人权论主张 国家主权在民 是一致的 尽管我国是社会主义国家 根本性质与资产 阶级国家有所不同 但关于税收的地位和性质的原理是相通的 故在我国税收立法及执法中确立税收法定主义 也就显得顺理成章了 人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会 9 人民代表 大会集中人民的意志 对人民负责 受人民监督 以制定法律的形式代表人民行使税权 由于我国是单一制国 家 作为国家主权派生的税权 也由国家最高权力机关统一行使 2003 年 3 月 15 日九届全国人大三次会议通 过的 立法法 第 8 条第 8 项规定 财政 税收的基本制度 只能由全国人大及其常委会以法律的形式制定 但是 对照税收法定主义原则 我国现行税收立法存在的问题显得尤为突出 集中体现在以下几个方面 一 税收立法寥寥 行政规章和其他规范性文件充斥 我国现行税收法律规范 由立法机关制定的只有寥寥几部 绝大多数为行政机关制定 这与税收法定主义所强 调的税收法律应由民意代表机关制定不符 自 1980 年至今 作为税收基本法律由全国人大制定的只有两部 一 是 1980 年 9 月 10 日由五届全国人大三次会议通过的 中华人民共和国个人所得税法 后分别于 1993 年 10 5 月 31 日和 1999 年 8 月 30 日由八届全国人大常委会和九届全国人大常委会作了修改 另一部是 1991 年 4 月 9 日七届全国人大四次会议通过的 中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法 作为一般法律由全国人 大常委会制定的税收法律只有一部 即 1992 年 9 月 4 日由七届全国人大常委会第二十七次会议通过的 中华人 民共和国税收征收管理法 随后于 1995 年和 2001 年分别作了修改 而与此同时 国务院制定的税收行政法规 和税收规范性文件约 30 多件 决定了 17 个税种的开征和 6 个税种的停征 财政部 国家税务总局制定的涉税 部门规章约 120 余件 其他规范性涉税文件 1100 余件 另外 省以及省以下税务机关制定的有关涉税规范性文 件更是多如牛毛 10 由此可见 国家行政机关几乎包揽了税收立法权 这一现象的产生 导源于 1984 年全国 人大的授权决定 1984 年 9 月 18 日全国人大常委会通过 关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草 案试行的决定 决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中 拟定有关税收条例 以草 案形式发布试行 再根据试行的经验 加以修订 提请全国人民代表大会常务委员会审议 国务院发布试行的 以上税收条例 不适用中外合资经营企业和外国企业 不难看出 这是一份无期限的空白授权书 结果 因这 一纸授权书 造成了行政立法逐渐蚕食立法机关立法权的局面 且造成以下弊端 1 导致我国现行税收法律规范的法律级次总体较低 影响税法的效力 法律必须具有权威性 才能得到切实的 遵守和执行 按照我国宪法规定 全国人大及其常委会具有崇高的地位 行政机关 司法机关及军事机关都由 其产生 对其负责 受其监督 11 由全国人大及其常委会立法 可以从立法主体上保证法律的权威性 有利 于发挥国家强制力对税法实施的保障作用 只有最高国家权力机关才有领导 指挥 监督国家强制力的职权 有利于统摄国家行政机关 司法机关和其他国家机关相互协调配合 共同负责实施税法 如果主要以行政机关 作为立法主体 在上述诸方面必将大打折扣 2 行政机关立法随意性大 稳定性差 由于行政机关立法程序比较简单 加之我国封建文化底蕴浓厚 这种文 化底蕴将自觉或不自觉地影响人们的行为及思维方式 在这种情况下 极易产生长官意识而导致随意立法 从 而使所立之法稳定性差 且很难博得社会的认同 增加了执法的难度和成本 特别是财政部和国家税务总局的 立法 集税收立法 税收执法和税金的使用者为一体 这就决定了其关注更多的只能是自身职能的需要和税收 法律规范的秩序价值 6 二 现行税法规范兜底条款偏多 立法粗疏 我国现行税法特别是实体法存在兜底条款偏多 表述不清及概念模糊等现象 而兜底条款又均授权行政机 关解释确定 这不仅不符合税收法定主义关于课税要素应由法律明定之规定 也不利于税法的贯彻执行 例如 随着我国经济的发展和公民生活水平的提高 个人所得税在整个税收收入中所占的比重在逐年扩大 该税种已 成为现阶段我国纳税人最多的税种 同时也是征管难度最大 税款流失最为普遍的税种之一 究其原因 与作 为规范该税种的主要法律依据 中华人民共和国个人所得税法 立法粗疏不无关系 该法仅区区 14 条 1500 余字 其中构成税法主要要素的课税对象 12 免税对象 13 法定减征情形 14 都规定了兜底条款 并明文 规定由行政机关解释确定 并且对直接影响税负的扣除标准 15 及程序要素中的征缴方式 16 均规定由行政机 关明确 据笔者粗略统计 仅 1994 年 1 月至 1998 年 10 月 财政部 国家税务总局及安徽省地税局制定的关于 个人所得税方面的规范性文件达 158 件 约 16 万余字 落一叶而知秋 由此可见我国现行税收实体法规范之 粗疏 这一现象的存在 造成了我国现行税收实体法规范不解释几乎无法据之执行的局面 于是 实践中作为 税务机关直接执行依据乃财政部和各级税务机关制定发布的各种规范性文件 同时 又因我国现行税收实体法 律规范中存在着层层授权的现象 又导致各地执行内容差异性较大 直接破坏税法的统一性和严肃性 三 税务机关兼有税收立法权和税法解释权 致使追溯执行普遍存在 自 1994 年始 我国实行分税制财政管理体制 从横的方面看 税务机构自省级以下 含省级 分设为国家税务 局系统和地方税务局系统 国家税务局系统实行垂直管理 地方税务局系统则实行省以下垂直管理 从纵的方 面看 我国税务机构设置与现行行政管理体制基本一致 即国家税务总局 省级税务局 市级税务局 市 县 区级税务局和税务所 税收法律规范的主要执行机构乃县级及县级以下税务机关 由于国务院在实行分税制时 强调 中央税 共享税收以及地方税的立法权都要集中在中央 以保持中央政令统一 维护全国统一市场和 企业平等竞争 17 加上当时推行新税制时相当仓促 致使新税制操作性不强 以至于不得不由国家税务总局 或国家税务总局联合财政部发文对新税制进行大量补充 时至今日 这种现象依然存在 形成了中国特色的 补丁税法 由于我国税务机构设置达五级之多 故最高税务机关制定的涉税规章和涉税规范性文件到达主要 执行机关 市 县区级税务局及其以下税务所时 短则 1 月有余 长则达 1 年之久 这就在客观上决定了目 7 前我国税收执法中普遍存在着追溯执行的可能 从表面上看 这似乎与税收立法无关 实质上却恰恰是由于我 国最高税务行政机关拥有税收立法权这一与税收法定主义不符之现象所致 另一种追溯执行则是由最高税收行 政主管部门所制定的涉税规定本身所致 如财政部 国家税务总局于 2000 年 7 月 18 日发布的 关于对青少年 活动场所 电子游戏厅有关所得税和营业税政策问题的通知 财税字 2000 021 号 第二条规定 对电子游戏 厅一律按 20 最高法定税率征收营业税 第四条则规定一律调高 50 的个人所得税定额 但文件最后却强调上述 规定自 2000 年 7 月 1 日起执行 这种追溯执行显然加重了纳税人负担 于纳税人无利 不符合税收法定主义关 于追溯执行须对纳税人有利之要求 因而与税收法定主义相违背 三 确定我国税收法定主义的基本构想 实行社会主义市场经济和建设民主法治国家已成为我国的发展目标 加之公民维权意识的觉醒和对民主法治的 向往 确立我国的税收法定主义乃大势所趋 1999 年青岛市路小军涉税诉讼案中 其律师张涛对国家税务总局 的批复是否具有法律效力表示置疑 他认为 1 原告路小军所得 3 万元系被侵权而获得的 赔偿金 而我 国现行税法中没有赔偿金应纳税的规定 2 国家税务总局对路小军适用税法之个案批复无效 理由是 中 华人民共和国个人所得税法 第二条第 十一 项规定 其他所得是否纳税 由国务院财政部门确定 国家 税务总局的批复属越权行为 18 无独有偶 2003 年大连海事大学法学院杜力夫教授对国家税务总局制定的 企业所得税税前扣除办法 的合法性表示怀疑 并明确宣布将为纳税人维权免费提供法律服务 他认为 办 法 中规定企业广告费用支出不得高于同期营业收入 2 同样属于越权行政 越权当然无效 因为这一比例的确 定应属企业财务制度调整范围 而该方面主管乃财政部而非国家税务总局 并同时指出 国家税务总局自行制 定直接加重纳税人负担的涉税政策又指令所属下级税务机关执行 与现代法治理念相差甚远 19 以上表明 改变目前我国税收立法现状已迫在眉睫 笔者认为 确立我国的税收法定主义 现阶段可从以下几个方面着手 一 制定 税收基本法 确立我国的税收法定主义 我国宪法仅在第 56 条规定 中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务 这种规定没有 至少没有全面体 现税收法定主义原则 因为税收法定主义最早是于 1989 年作为西方国家税法的四大基本原则之一由谢怀栻研究 8 员介绍到我国来的 而现行宪法在 1982 年制定时当然无从体现尚未有所认识的税收法定主义 20 因此 制定 税收基本法 对税收 税法中一些基本问题作出规定 并对我国税收法定主义作出明确表述 准确划分税收 立法及执法权限 对税收法律规范的效力及立 改 废程序等作出详细规定 使其成为我国税收法律规范的母 法 对上能够与宪法相衔接 对下能够统领和指导其他的税收法律规范 鉴于该法在整个税收法律体系中的地 位 应由全国人民代表大会以绝对多数代表赞同方能通过 二 立足现状 通过立法程序将现行较为成熟的实体性税收行政法规上升到法律层次 各种实体性税收法律规范直接规定纳税人纳税义务的多寡而与纳税人自己及国家利益休戚相关 理应为税收基 本法律 根据 立法法 第 8 条第 8 项之规定 只能由全国人大及其常委会以法律的形式制定 故应依法将国 务院制定的各种税收实体性法律规范 依立法程序使之上升为法律 提升税法级次 国务院及财政部 地方各 级人民政府只能根据税法制定实施细则 鉴于这些执行性细则 规章有解释税法的功能 为防止其背离甚至任 意歪曲税法原意 必须根据 立法法 和 税收基本法 的有关规定对细则 规章进行限制 使税法不因 二 次立法 而面目全非 此外 考虑到目前我国尚处在改革阶段 经济生活复杂多变及税收法律规范技术性较强 等特点 有必要允许授权立法的存在 但每次授权都要向社会公开授权理由 且授权仅限于个别事项 做到授 权内容明晰 语言精确 期限明确 同时建立对被授权机关的立法监督机制 首先 对其所拟草案由授权机关 进行初审 及时纠正其偏误 其次 规定被授权机关所拟草案须经授权机关批准方可生效 最后 明确规定取 消授权的各种情形 三 提高立法技术 力求条款缜密 提高立法透明度 首先 在各级税务机关增设纳税人服务处 长年受理纳税人有关涉税情况反映 包括对 税收立法的倡仪 立法目的的确定及对现行税收法律规范的看法及观点等 然后由各级税务机关定期汇总至立 法机关 作为立法机关制定立法规划的依据之一 其次 由立法机关采取特定的方式和渠道 广泛公布有关税 收立法信息 使立法过程直面社会 对于在什么环节征税 征多少税以及减免税等重大问题上 都应充分征求 广大公民意见 确保民众对立法事项的了解和立法过程的参与 包括纳税人可经法定程序对税法议案提出质询 最后 应在大众媒体上刊播税法草案 提请纳税人在特定的时间内采取特定方式表达其对草案的修正意见 并 9 定期公布受理情况及拟处理办法 以确保广大公民参与立法的积极性 实行立法听证制度 税收法律直接触及公民私有财产权益 其调整的范围广 影响大 欲使税收法律能顺 利得以执行 在立法过程中 可以吸纳西方国家较为流行且行之有效的立法听证方式 这样 不仅可以会集各 方利益代表 使各种利益冲突和矛盾碰砺均消弥于充分的对话和意见的交流 从而增强立法的科学性和可行性 而且可以直接提高立法的质量 因为 缺乏民意 民益的法 不过是逻辑构建的一具干瘪的木乃伊而已 21 组织论证 因为税法具有专业性极强的特征 故在税法草案初步形成之后 应组织具有专业知识的专家学 者对草案进行论证和补充 使所立之法不仅具有操作性强 逻辑严密 结构完整之特点 而且还要将草案放到 税收法律体系内部进行审核 检查各税收法律规范之间是否存在冲突 然后 再将草案放到我国法律体系的大 环境中去 按照法律体系的基本要求 检查其与宪法及其他部门法在内容和形式上是否一致 以此保证立法的 高质量 四 取消国家税务总局的税收立法权和税法解释权 保留财政部部分税收立法权和对税法的全部解释权 依法行政是行政权力存在的先决条件 在国家权力系统中 行政权是最特别的 其一 行政权真正握有国家 的实力 这在法治状态下同样如此 其二 行政权是主动性权力 积极主动行使权力是其天职 其三 行政权 是最为活跃的权力 国家 社会事务的纷繁复杂为行政权创造了广阔的空间 可见 行政权是最不可萎缩却也 最不可膨胀 最需要自由而又最自由无度 最需要控制而又最难以控制的权力 22 具体到税务机关而言 税务机关是税收法律规范的执行机关 属国家行政机关序列 是国家税收法律规范的执行者 而非制定者 如 果税务机关集税收立法权和执法权于一体 必然导致其权力膨胀 侵害纳税人权益将不可避免 因而 从保护 纳税人合法权益的良好愿望出发 取消国家税务总局的立法权 特别是对有关实体性税收法律的制定和解释权 就显得尤为必要 在税收立法权归位于立法机关的同时 鉴于税法调整范围的广泛性和社会经济生活的复杂性 现阶段 可在一定范围内授权财政部部分税收立法权 在明确解释范围和权限的基础上 赋予财政部对税法的解 释权 国家税务总局只能在法律规定范围内就有关执行程序作出具体规定 且该规定主要约束对象应为税务人 员而非纳税人 避免税务机关因角色的混同而遭至纳税人反感 同时也与税收法定主义的内在要求相一致 10 总之 依法治国 依法治税 是我国发展的必然趋势 所以 目前我国这种税收立法现状 不应再继续下去了 客观地说 我国现行税收行政法规 规章和税收规范性文件 不但在规范税收征纳行为上发挥了重要作用 而 且已积累了相当丰富的经验 为立法机关制定尚未制定的税收法律打下了良好的基础 因而 确立我国的税收 法定主义将任重而道不远 注 释 1 参见王书瑶主编 赋税导论 经济科学出版社 1995 年版 第 31 页 2 3 甘功仁著 我国税收立法现状评析 载 税务研究 2003 年第 1 期 4 6 鲁篱著 税收法律主义初探 兼评我国税收授权立法之不足 2004 年 1 月 30