造价工程师挂靠风险与应对方法

造价工程师挂靠风险与应对方法造价工程师挂靠风险与应对方法 在经济发达国家和地区 工程造价管理活动一直受到政府的高度重 视 形成了一种独立的受到社会尊崇的职业 我国通过近几年的改 革实践 已意识到建立注册造价工程师制度是与国际惯例靠拢对接 的重大举措 是形成完整的建设领域中的职业制度的重要内容 此 举无疑是对我国大约80 100万工程造价管理人员的极大鼓舞 可以这样说 在世界上根本找 不到哪一个国家或地区能象中国有如此庞大的工程造价专业队伍 在我国建立造价工程师执业资格制度 不仅解决我国上百万专业人 员的技术生命问题 更重要的是填补我国职业系列的空白 提高专 业人员素质 振兴建筑业 完善建筑市场体系的重大举措 同时对 国际的工程造价管理工作将产生深远的影响 挂靠风险防范与应对 我国相关法律规定 承接建设工程必须是具有相关施工资质的公司 鉴于我国目前的现状 许多实际施工人或不具备相关资质的公司 通过个人关系承揽到工程后 再寻找一家有相应资质的建筑公司挂 靠而使该建筑行为形式合法 但是挂靠行为可能会由于以下原因而 导致工程质量低劣 存在众多安全隐患 形成半拉子工程 对外拖 欠大量材料款 拖欠农民工工资等问题 此时很多具有资质的被挂 靠的建筑企业就可能卷入其中 蒙受许多无谓的损失 本文就是围 绕挂靠中可能产生的风险 问题以及避免或减轻法律风险作一探讨 一 挂靠的理解和产生的原因 挂靠 是指不具备建筑资质的企业 即挂靠企业 或个人以具备资质 的建筑施工企业 即被挂靠企业 名义承揽工程的违法行为 挂靠风 险主要有以下表现 一 挂靠的实际施工人所组织的班子是临时班组 也没有固定的机 械设备 施工技术和施工工艺落后导致施工成本上升甚至施工质量 不过关 二 挂靠的实际施工人为了承接到工程而压低承包价格 致使工程 利润低 甚至无利润 进场后通过要求增加工程款的方法达到盈利 的目的 从而导致与发包人产生纠纷 三 挂靠的实际施工人为获得高额利润而使用劣质材料导致工程存 在质量问题 四 挂靠的实际施工人在承包工程前与发包人约定垫资 而承接后 由于资金周转出现困难致使工程停工 五 挂靠的实际施工人领取工程款后不用于该工程的材料款支付 而大量拖欠材料款 从而导致材料供应商以表见代理为理由向被挂 靠人主张权利 六 挂靠出现工伤事故 由于工伤事故处理周期较长 往往工程结 束后工伤刚刚认定完 此时实际施工人已不见踪影 而权利受到侵 害的往往只能找被挂靠的公司 二 挂靠的特征 一 挂靠中存有一个不具备施工资质的实际施工人 这个实际施工 人并不出现在 建设工程施工合同中 中 只是实际上的存在 二 挂靠中出现一个符合承接工程所应当具有的资质的建筑公司 而且该公司出现在合同和政府机关的备案登记文件中 三 有资质的施工企业收取管理费 但不参与工程的实际施工与管 理 四 挂靠行为从表面上看是合法的 上面我们提到了实际施工人的 概念 实际施工人并不是指具体进行施工作业组织内的工作人员或 受雇于施工人的雇工 而是指挂靠人 转承包人 违法分包的承包 人 三 我国法律关于禁止挂靠的规定 中华人民共和国建筑法 第十 三条之规定 从事建筑活动的建筑施工企业 勘察单位 设计单 位和工程监理单位 按照其拥有的注册资本 专业技术人员 技术 装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件 划分为不同的资质等级 经资质审查合格 取得相应等级的资质证书后 方可在其资质等 级许可的范围内从事建筑活动 中华人民共和国建筑法 第二 十六条之规定 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证 书 并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程 禁止建筑施工企 业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑 施工企业的名义承揽工程 禁止建筑施工企业以任何形式允许其他 单位或者个人使用本企业的资质证书 营业执照 以本企业的名义 承揽工程 中华人民共和国建筑法 第六十六条之规定 建筑施工企业转 让 出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工 程的 责令改正 没收违法所得 并处罚款 可以责令停业整顿 降低资质等级 情节严重的 吊销资质证书 对因该项承揽工程不符 合规定的质量标准造成的损失 建筑施工企业与使用本企业名义的 单位或者个人承担连带赔偿责任 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释 第一条第二款规定 建设工程施工合同具有下列情形之 一的 应当根据合同法第五十二条第 五 项的规定 认定无效 二 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释 第四条规定 承包人非法转包 违法分包建设工程或者 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订 建设工程施工合同的行为无效 人民法院可以根据民法通则第一百 三十四条规定 收缴当事人已经取得的非法所得 民法通则 134条 建筑企业资质管理规定 建设部87号令 第 十六条规定均有相关规定 四 收缴违法所得的理解 最高人民法院关于审理建设工程施工合 同纠纷案件适用法律问题的解释 第四条规定 承包人非法转包 违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑 施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效 人民法院 可以根据民法通则第一百三十四条规定 收缴当事人已经取得的非 法所得 收缴非法所得对象的三种情况 非法转包 违法分包 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工 当事 人主要包括 承包方 发包方 被挂靠单位和分包方 此处的违法所得应怎样去理解和计算呢 通常来说合同双方所获得的 利润就是违法所得 对于收取管理费或者赚取差价的一方 这个非 法所得就相当好认定 但是部分实际施工人 没有帐目没有发票 那么利润或者所得该怎么算呢 此时一般根据定额来计算利润 套用 定额计算出的利润即为该工程的利润 如果该工地出现工伤事故 其中有一方已经赔付了工伤费用 这部分费用是不是要从利润中扣 除 我们认为要扣除 因为法律规定的是没收违法所得 既然是所 得就一定要现实得到或确定即将得到 工伤赔付出去的费用任何一 方都没有得到 所以该部分不能被认为是非法所得 五 实际操作和应用在实践中 对于已成现实的挂靠 我们就要最 大程度的规避和控制企业的风险 以下几点意见供参考 1 控制工程款资金流向实际施工人费尽心思承揽工程 目的就是为 了盈利 为了盈利可能不择手段 由于实际施工人不是被挂靠企业 内部员工 在管理上也存在诸多不便 只有在实际施工人按实完成 合同约定的内容 不存在违反约定的行为后再将工程款支付给实际 施工人 这样可以有效避免实际施工人在拿到工程款后 因实际施 工人的违约行为而导致公司承担赔偿的风险 而且实际施工人为能 顺利拿到工程款一般会尽心尽力履约 但是建筑企业千万不可将领 取工程款的权利授予给实际施工人 否则会给企业代来难以估量的 损失 2 招投标阶段的控制工程招投标很多时候是必须的 实际施工人在 招投标环节就已经介入其中 实际施工人在此阶段承揽工程主要有 两种情况 一个是在招投标之前就跟发包人谈妥 交由实际施工人 承揽工程 再由实际施工人找一家挂靠的建筑公司 再通过暗箱操 作中标 另外一种就是实际施工人借用几家建筑公司的名义投标 然后在开标时通过做工作得以中标 施工企业在参与招投标和签订 合同时要仔细审查合同相关条款 特别是有关工期 工程款和质量 要求的条款 如果以实际施工人自身的条件 不可能在约定工期完 成该工程 或者说造价低于成本价时 企业一定要注意 因为此时 的实际施工人会在进场后要求增加造价或延长工期 要求得不到满 足后就会强行停工 对公司的声誉和经营都会带来巨大的损失 3 施工过程中的控制施工阶段如出现质量方面的问题 损失才是巨 大的 这个阶段要注意和业主协调关系 要控制实际施工人的项目 印章不能随便敲 项目印章和公章有相同的法律效力 企业最好能 现场派驻专门人员负责这方面事宜 总之工程按期 按质完成才是 重中之重 否则损失是不可估量的 4 关于挂靠人