2011年关于执行措施穷尽标准及其把

执行措施穷尽标准及其把握执行措施穷尽标准及其把握 徐松青 孙咏 张祖联 民事强制执行是以强制实现业已确定的权利关系 维护司法权威为目标的 内容和对象明确 因此 执行程序有一项基本原则 即非依法不得停止原则 执行程序一旦启动 执行机关就应主动穷尽强制执 行措施 非因法定事由不得停止 以确保申请执行人的债权实现能得到最大限度的公力救济 这是执行 机关的职责所在 由此 在执行实践中就提出了执行措施的穷尽标准问题 一 什么是执行措施穷尽标准 执行措施需穷尽适用是由民事强制执行程序固有的目的 价值 功能和作用决定的 是执行程序为 实现其程序和结果正当性的必然要求 具体地讲就是指执行机关在执行程序中应依法采取一切方法 手 段 以最大限度地实现申请执行人已确定的债权 取得最佳的效果 从而为申请执行人债权的实现提供 慎重的程序保障 衡量执行机关在执行措施适用上是否穷尽的标尺 就是执行措施穷尽标准 强制执行 有的实施单一的执行程序就可以达到执行目的 有的则要同时或先后实施数个或数种执行 程序才能达到 前述所称数个执行程序是指针对特定执行标的物 包括财产和人身 展开的执行程序 而数 种执行程序则是指依特定执行方法如查封 扣押 拍卖等 通称执行措施 展开的相应执行程序 它们在执 行理论上被统称为个别执行程序 笔者认为 执行程序实际上可以视为就是由这些个别执行程序组成的 执行措施穷尽实际上就是这 些个别执行程序的穷尽 由此 在执行程序中执行措施穷尽适用就具体体现为以下四个层次的要求 一 是执行中 执行机关对于可以采取执行措施的所有特定标的物 包括财产和人身 均应依法启动个别执行 程序 二是针对某一标的物 各种特定的执行措施被穷尽 三是每一种执行措施往往又包含许多执行方法 和手段 比如查封就包括现场查封 到权利登记机关查封等方法 现场查封又有张贴封条或张贴查封公 告两种方法 这些执行方法和手段有时对于同一标的物必须都要使用 有时则只需使用其中部分 因此 执行机关也需根据个案实际穷尽使用这些方法 四是在实施某种个别执行程序时 执行机关要做到程序 合法 完备 非依法不予停止 否则就是该项执行措施未实施到位 上述四者缺一不可 共同构成执行 措施穷尽标准的主要内涵 执行机关在执行措施适用中达到上述要求的 即为达到穷尽标准 二 执行措施穷尽标准的特征 执行措施适用的穷尽标准具有以下四个基本特征 1 合法性 执行措施穷尽标准的实质就是要求执行机关在某种情况下必须要全面 正确地实施相应 的执行措施 因此穷尽标准的核心是执行措施 又由于执行机关所实施的无论是现行法律已作规定的执 行措施还是没有明文做出规定但实践中行之有效的执行方法 如悬赏执行 限制高消费等等 都不得与 现行法律相抵触 因此执行措施穷尽标准就必然要符合现行法律的规定 凡违法的执行措施不得实施 2 差异性 即不同执行内容的执行措施穷尽标准具有差异性 执行内容有金钱债权 物的交付请求 权 行为请求权之分 针对不同的执行内容 执行机关需要采取的执行措施有较大差别 由此决定了在 执行不同的执行内容时 执行措施的穷尽标准是不同的 3 具体性 执行程序中执行机关到底需要采取哪一种执行措施 需适用到什么程度 其穷尽标准是 相对于案件的具体情况而言的 有些执行措施在所有案件的执行程序中是必须穷尽的 比如发送执行通 知 调查等 但大多数执行措施则要根据具体案情 执行需要或申请执行人的申请再决定是否采取 有 的还必须在法定条件成就时方能采取 比如罚款 拘留等强制措施 搜查等 如果不采取 执行人员就是 未做到措施穷尽 4 开放性 执行的整个过程需要执行机关一系列的执行行为方能完成 而其中诸如发送执行通知 开展执行调查 变更追加被执行人 排除或处罚妨害执行的行为以及说服教育 统筹协调等行为 都不 属于严格意义上执行措施的范畴 但它们在执行程序中却各俱功能 是执行机关实现债权必不可少的措 施 方法和手段 而且随着社会 经济 科技的不断进步 新的执行方法 手段还将不断出现 因此 执 行机关要做到执行措施穷尽适用的话 应不仅仅限于严格意义上的执行措施 还应包括其他很多在实践 中行之有效的执行方法和手段 由此可以看出执行措施穷尽标准具有开放性的特征 要研究执行措施穷 尽标准 必须对执行措施 方法和手段作广义理解 由此所确定的执行措施穷尽标准就更加严密和周延 三 不同执行内容的执行措施穷尽标准 不同的执行内容其执行措施穷尽标准不同 具体我们可以分以下三种情况进行考查 1 金钱债权类案件的执行措施穷尽标准 此标准可以从以下几方面进行把握 1 准备工作实施完毕 该阶段中执行机关主要应穷尽以下执行措施 发送执行通知 依我国民事诉讼法律的规定 案件受理后执行机关应在三日内向被执行人发出执 行通知 责令被执行人在指定期间履行义务 并承担迟延履行期间的债务利息或迟延履行金 发送执行 通知的目的和作用在于告知被执行人执行程序已启动 并敦促其尽快履行债务 从后者来看可以将其视 为一种间接执行措施 发送执行通知体现了执行程序的公开和对被执行人权利的保护与人格尊重 是现 代司法文明的体现 纵观国外立法 许多国家与我国有类似的规定 穷尽调查措施 执行调查是执行机关采取查封 扣押及冻结措施前必须进行的前期准备工作 作 为迫使债务人履行债务的一种重要手段 执行调查的主要任务是查明被执行人的财产状况和履行能力 它对债权的实现有重大影响 民事强制执行贵在迅速 调查工作在案件受理后应立即展开 执行调查中 包含有许多方法 其具体穷尽标准应是申请执行人认可执行机关通过各种方法调查取得的全部案件事实 并再提供不出其他需调查的线索 执行机关可采取的调查方法主要有 a 申请执行人查报被执行人财产 执行机关主要是通过向申请执行人发送 被执行人财产查报表 和询问的方法 要求其提供所了解的被执行人财产状况或线索 由于债权人对查报债务人的财产有积极 主动性 因此上述方法是查明被执行人财产状况的重要途径 b 传唤被执行人 执行程序中 为查明被执行人的财产状况和履行义务的能力 需要传唤被执行人 或者被执行人的法定代表人或负责人到法院接受询问 但一般应先尽量通过其他途径查明被执行人的财 产状况 传唤被执行人宜在查控相关财产后实施 这样做一则可以防止执行程序被拖延 二则可以防止 被执行人趁机躲藏或转移 隐匿财产 c 责令被执行人申报财产 根据我国现行民诉法第 217 条的规定 被执行人未按执行通知履行法律 文书确定的义务 应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况 拒绝报告或虚假报告的 人 民法院可以根据情节轻重予以罚款 拘留 最高人民法院 关于人民法院执行工作若干问题的规定 以 下简称最高院 执行规定 第 28 条也做了类似规定 实践中 上海法院采用了要求债务人填写财产申 报表的办法责令其申报财产 了解其财产状况 d 授权调查 授权调查是实践中总结出来的一种工作方法 又称委派调查 是指在执行阶段 因申 请执行人无法获取相关证据 查报财产线索 经其向人民法院提出申请 由人民法院签发调查令 以供 指定律师向有关单位调查收集特定证据的制度 经授权的律师仅能搜集档案材料 权利凭证 电子书证 信函电报等书证 授权调查制度对于提高效率 增强公开 提升申请执行人举证能力和查报财产线索的 积极性具有重要意义 e 依职权调查 由于申请执行人查报被执行人的财产线索无法确保其准确性 且往往调查取证能力 不足 因此 大多数情况下 需要执行机关对申请执行人提供的线索进行核实 同时还需依职权就被执 行人的基本财产情况进行调查 并固定有关证据 执行机关依职权调查的内容主要包括 到被执行人住 所地 生产经营场所 办公地 到工商 房地 车管 税务部门 金融机构和有存贷业务的非金融机构 调查其财产情况 当被执行人为自然人时 执行机关还可以通过社保中心 单位 居委会或村委会 邻居 亲朋等调查财产情况 如被执行人为法人或其他组织的 还需查看其财务资料 必要时还应向验资机构查 明其注册资金到位情况 有无被抽逃 等等 f 搜查 当被执行人拒不履行法律文书确定的义务 并隐匿财产或逃匿时 执行机关可以依职权对 其人身 住所地 财产或有关证据材料隐匿地或者容器等进行搜索 查找 必要时可强制开启 我国法 律明文规定了执行机关在必要时得行使搜查权 实施搜查的条件是 当被执行人有较大可能隐匿财产时 就可适用 而不能理解为被执行人确有隐匿财产的行为才能搜查 当要通过搜查找寻藏匿的被执行人时 应在有一定证据证明时方能实施 g 其他调查手段 现实中被执行人财产情况比较复杂 且转移 隐匿财产的手段也越来越隐蔽 于 是执行机关在实践中总结出了许多行之有效的做法 如听证调查 司法审计等 这些调查方法和手段在 查获执行财产方面发挥了重要作用 2 对金钱执行完毕 执行中 由于对金钱的执行较简便 一般执行机关应先执行金钱 金钱在执行 中分为现金 收入和存款几种形态 对现金的执行适用扣押措施 对被执行人的收入则应采取扣留和提取 措施 对存款则应采用冻结和扣划措施 金钱执行到位后 执行机关应及时发还申请执行人 3 查封 扣押 实施完毕 该个别执行程序中执行机关可以采取的具体方法包括查封 扣押两项 其 作用在于解除被执行人对其一定财产的占有 剥夺其处分权 使执行机关获得并行使对查封物 扣押物 的占有权 处分权 以便于换价 因此 被执行人的财产未经查封 扣押 不得直接变价 它们的重要 性不言而喻 该程序要求执行机关做到 凡是能够换价的财产除法律禁止查封 扣押外 都应在执行名 义确定的债权和相关执行费用范围内予以查封 扣押 除非是无益执行 对于已被他案查封的财产 如有 余额 应实施轮候查封 4 财产变价完毕 变价程序又称换价程序 其重要意义在于 查封物 扣押物不能直接清偿申请执 行人请求的金钱债权 必须将之换价为金钱 以实现债权 除法律规定可以不进行评估的以外 财产在 变价前应进行价格评估 该程序中主要有以下几项执行措施和方法 a 拍卖 对执行财产的变价 以首选拍卖为原则 依据最高院司法解释 该项执行措施在程序完备 上需做到 执行机关第一次拍卖财产流拍的 应依法交申请执行人或者其他执行债权人以该次拍卖所定 的保留价抵债 并作出裁定 债权人不申请抵债的 应当依法再行拍卖 第二次拍卖仍流拍的 债权人仍 拒绝接受抵债或依法不能交付其抵债的 对于动产执行机关应解除查封 扣押 退还被执行人 对于不动 产或者其他财产权 则应于六十日内进行第三次拍卖 第三次拍卖流拍且债权人拒绝接受或者依法不能 接受抵债的 执行机关应于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告 自公告之日起六十日内没有买 受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产 且债权人仍不接受该财产抵债的 应解除查封 退还被执 行人 但可以采取强制管理等措施的除外 拍卖成交后买受人逾期未付价款 或者以流拍财产抵债但承 受人逾期未补交差价的 执行机关可以裁定重新拍卖 b 变卖 变卖适用于以下几种情形 一是因不动产拍卖不成而导致拍卖程序结束的 如前所述 二是 执行财产无法委托拍卖的 如当地没有拍卖机构 三是执行财产依法不适于拍卖的 如执行财产为限制流 通或小件零星的物品 四是双方当事人及有关权利人同意变卖的 五是执行机关准许被执行人自行变卖的 六是执行财产系金银及其制品 当地市场有公开交易价格的动产 易腐烂变质的物品 季节性商品 保 管困难或者保管费用过高的物品 一次变卖不成的 可以降低价格变卖 但最低价不得低于评估价的二 分之一 变卖财产无人应买的 由执行机关交债权人抵债 债权人拒绝接受或者依法不能交付抵债的 应 当退还被执行人 c 作价交付债权人抵偿债务 又称以物抵债 分为两种方式 一种是裁定抵债 如前所述 它无需 经过被执行人同意 且执行机关必须制作裁定确认债权人通过以物抵债方式取得了拍 变卖不成的标的 物所有权 另一种是协议抵债 即双方当事人自行协商以一定价格将执行财产交申请执行人抵债的变价 方法 d 强制管理 强制管理是指执行法院选任管理人将已查封的被执行人的不动产 投资权益 对第三 人的债权等加以管理 以管理所得的收益清偿被执行人所欠债务的执行措施 强制管理是以执行财产的 收益作为执行标的物 当遇被执行人的财产拍卖不成或债权数额小而财产价值大不宜 不必拍卖等情况 时 采取该项措施对双方当事人均有利 故德国 日本及我国台湾地区都将其作为重要执行措施在法律 中予以规定 从我国法律规定来看 强制管理是在拍卖不成或无法变价之后可以采取的执行措施 e 其他方法 这些方法主要适用于对被执行人其他财产权的变价 主要包括 在第三人同意的情况 下 裁定由债权人向第三人收取被执行人到期债权或其他权利 由执行机关转交到期债款 对依生效法律 文书被执行人应取得而未取得的财产权直接通知登记机关登记为被执行人 然后再行变价 等等 考量此执行措施中方法和手段穷尽的具体标准是 被执行人应履行义务部分的能够变价的动产 不 动产及其他财产权得到了变价 并将变价所得清偿了被执行人的债务 当债权人为数人时 执行机关还应 依照法定原则进行分配 对于因客观原因不能变价的财产 执行机关应暂停变价或撤销变价 待将来阻 却情形消失后继续变价或再行变价 5 对被执行人到期债权启动了相应的执行程序 当发现被执行人对外享有到期债权 执行机关应向 其债务人发送限期履行通知 限期债务人履行债务或提出异议 并对提出的异议依法进行形式审查 6 当符合法定情形时对被执行人进行了变更或追加 即在法定情形下 执行机关可以将对被执行人 不能履行义务需承担责任的案外人变更或追加为被执行人 变更 追加被执行人一般由执行机关依申请 执行人申请 通过书面或听证审查作出裁定 特殊情况下也可依职权作出裁定 采取前两项措施一般以 被执行人无其他财产可供执行为前提 7 对妨害执行或拒执行为给予了必要的排除或处罚 对此 执行机关根据具体情况可采取的措施包 括 训诫 责令具结悔过 强制带离 拘传 罚款 拘留等 构成犯罪的 可依法追究刑事责任 8 其他相关措施实施完毕 主要包括 必要的辅助手段已实施 如悬赏执行 限制高消费 限制 出境等 这些执行方法具有间接执行措施的特征和功能 一般由执行机关依申请执行人的申请 视具体 案情决定是否实施 需要撤销的执行措施已被撤销 当债务已经清偿 据以执行的法律文书被撤销 查 封 扣押 冻结的是案外人的财产 被执行人提供担保且申请执行人同意撤销执行措施等情况出现时 执 行机关应及时撤销有关已采取的执行措施 2 物的交付请求权类案件的执行措施穷尽标准 对于此标准的把握应注意以下几个方面 1 准备工作实施完毕 该阶段应穷尽的主要措施包括发送执行通知和开展相应的执行调查 执行调 查的重点是申请执行人请求交付的动产与不动产所在的处所 占有情况及第三人占有的原因等 为之后 的执行工作作准备 调查方法与金钱债权的执行基本相同 2 完成交付 关于交付有以下几种措施 取交 此措施适用于指定交付的标的物为动产的执行 执行中应注意区分特定物与种类物的不同 执行方法 a 当被执行人占有标的物时 可采用由被执行人当面交付申请执行人的办法 如申请执行人不到场的 可由执行人员先行查封 扣押或暂时保管 之后再行交付或转交 如被执行人拒不交出或隐匿的 则强 制取交 如标的物因过失被毁损 灭失的 标的物为特定物时 裁定被执行人折价赔偿 拒不赔偿的 按金钱债权强制执行 赔偿数额难以确定的 告知申请执行人另行起诉被执行人赔偿损失 当标的物为种 类物时 裁定被执行人采买交付 被执行人不为采买的 可裁定第三人代为采买交付 费用经执行机关核 定后由被执行人负担 拒不支付的 以前述裁定为执行根据按金钱债权执行 b 当第三人占有标的物时 如标的物为特定物的 执行机关应先发出协助执行通知书 通知其当面 交付申请执行人或交执行机关转交 拒不交出的 强制执行 如标的物因过失毁损 灭失或被第三人协同 被执行人转移且无法追回的 裁定第三人赔偿损失 拒不赔偿的 按金钱债权强制执行 赔偿数额难以确 定的 告知申请执行人另行起诉第三人赔偿损失 如标的物为种类物的 可先发协助执行通知书通知第 三人交出 拒不交出并坚称该种类物为自己所有的 由于无法区分动产为第三人自有还是被执行人所有 故不应采取强制执行的方法 执行机关可裁定被执行人采买交付 被执行人不为采买交付的 可裁定由第 三人代为采买交付 费用经执行机关核定后由被执行人承担 如第三人承认种类物为被执行人所有但仍 拒不交出的 由于可能涉及其他债权债务关系 为免执行程序受到阻滞 执行机关一般应令被执行人为 采买交付 在被执行人无钱采买交付时 也可采用金钱债权执行中对被执行人到期债权的执行方法执行 前述执行中应注意保护第三人利益 在有可能损害第三人合法权益时 不应对其强制执行 可告知申请 执行人在另行取得对第三人的执行根据后再执行 需要注意的是 当指定交付标的物为种类物毁损 灭失或该种类物不为被执行人占有时 尽量不要 采用裁定折价赔偿的办法 因为这将改变执行根据确定的执行内容 除非已无其他有效方法可以执行 点交 点交是指将不属于执行标的物的房屋内或土地上的动产清点取交被执行人 并迁出被执行 人 将指定交付的不动产占有权转移给债权人的执行方法 此措施适用于指定交付的标的物为不动产以 及有人居住的船舶的执行 a 标的物为被执行人占有时 点交的程序如下 由院长签发强制迁出房屋或退出土地等标的物的 公告 通知申请执行人及其代理人 被执行人或其成年家属 或者被执行人的代理人 见证人到执行 现场 除去标的物上不属执行标的的动产 迁出被执行人及其家属 土地上有庄稼或树木的 应在收 获后点交 也可采用作价补偿的方法执行 将除去的动产 固定物 生长物等交被执行人 拒不接受 的指定他人或由执行机关代为保管 造成的损失由被执行人自己承担 将标的物交付申请执行人或其 代理人 被执行人在执行程序结束后再占有执行标的物的 及时采取措施排除妨害 b 标的物为第三人占有时 依据我国现行法律的规定 由执行机关发出协助执行通知书 通知第三 人于指定期间迁出 拒不迁出的强制执行 但第三人占有标的物确有理由的 则不宜强制执行 可告知 申请执行人另行提起对第三人交付标的物的诉讼 取得执行根据 必要时 执行机关可以采取到登记机关 办理查封登记 包括到公安机关冻结户口等 并张贴封条或公告等形式 限制不动产或船舶的转让 出租 等 以确保今后执行程序的顺利进行 对妨害执行或拒执行为给予了必要的排除或处罚 此程序与金钱债权的执行基本相同 其他相关措施实施完毕 一是限制出境等必要的辅助手段已采取 二是在法定情形下或者标的物 交付之前或同时 执行机关已将在此之前采取的执行措施及时撤销 3 行为请求权类案件的执行措施穷尽标准 行为请求权的执行分为作为请求权和不作为请求权的执 行 有关该类案件执行措施适用的穷尽标准主要可从以下几方面进行把握 1 准备工作实施完毕 该阶段主要应穷尽以下措施 发送执行通知 告知被执行人执行程序已启动 指定履行义务的期间 告知逾期不履行义务的法 律后果 指定履行期限的重要意义还在于为之后对拒不履行义务的被执行人适用罚款 拘留等强制措施 设置判断标准 开展执行调查 调查的重点是被执行人有无履行义务的能力 是否履行了义务 有否妨害执行的 行为及执行结束后妨害已执结行为现状的行为等 可采取的调查措施与金钱债权执行基本相同 主要是 询问当事人 进行现场勘查 向政府部门 专业机构 社区街道等调查了解情况 等等 2 相关执行措施实施完毕 执行行为请求权时可采取的执行措施主要包括 直接执行 代履行 间 接执行 支付迟延履行金 法律拟制 一般情况下 行为请求权执行中使用直接执行措施的情况较少 除非案情需要 比如判决被执行人停止侵害申请执行人的专利权 但被执行人仍然继续生产侵权产品 为阻止其继续侵权 执行中执行机关可对被执行人的侵权产品采取查封措施 但不得变价 执行中 由 于需要执行的行为内容不同 执行措施在具体适用中的穷尽要求也就有所不同 作为请求权的执行 该类执行主要包括三种情况 一是可替代行为的执行 该类执行由于行为义务主体不要求为特定主体 义务人不为该行为时 可 以委托其他人代为完成 由于采取间接执行措施毕竟涉及被执行人的人身权和财产权 因此在采取执行 措施上凡能够使用代履行方法的 应先裁定实施代履行 并命被执行人预交 承担相关费用 如果权利 人坚持债务人必须亲自履行 则应认定滥用权利 不予支持 只有在代履行无法实施 别无他法的情况 下 如可供选择的拥有某种专业技能的代履行人极少 才能适用罚款 拘留等间接执行措施 以敦促被 执行人尽快履行行为义务 由于我国法律规定的迟延履行金制度具有补偿损失和敦促执行的双重功能 因此在适用间接执行措施的同时或无效的情况下 可依照我国民诉法的规定裁定被执行人支付迟延履行 金 二是不可替代行为的执行 由于该类执行其义务主体要求为特定的人 故不能采用代履行措施 执 行时只能选择间接执行措施和责令支付迟延履行金的方法执行 实践中 应注意尽量使用说服教育的办 法 引导被执行人自觉履行 三是意思表示请求权的执行 该类执行是指执行根据指定义务人需作出一定的意思表示时 执行机 关所要实施的一种特殊的作为请求权的执行 意思表示请求权的执行要达到的目的是要发生一定的法律 效果 而不是意思表示行为本身 因此法律上规定了法律拟制这一制度 即凡生效法律文书明确被执行 人应为一定的意思表示时 即使被执行人不为该表示的 视为其已表示 申请执行人可以做或请求他人 做基于该意思表示的行为 我国民诉法第二百三十条也作了类似规定 即在执行中需要办理有关财产权 证照转移手续的 人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书 有关单位必须办理 根据该条规定 当生效法律文书明确被执行人应为一定的意思表示 比如要将财产权过户给申请执行人 执行机关应当 通知有关登记机关协助办理有关财产权证照转移手续 而不能要求申请执行人自行向登记机关申请办理 有关登记机关也不能以被执行人未到场表示同意为由拒绝办理 不作为请求权的执行 由于不作为从性质上讲也是一种不可替代行为 因此该类执行中以间接执 行和命支付迟延履行金两项措施为基本执行方法 在当被执行人违反不作为义务产生后果需要除去而拒 不除去时 可采取代履行的办法除去 比如 相邻纠纷中的排除妨碍 此外 对于被执行人尚未违反不 作为义务但因需事前保护而启动的执行 如申请执行人申请执行机关采取措施 要求被执行人在下一次 其探视子女时被执行人不得妨碍其行使探视权利 在该类执行中 可以采取的执行措施包括代履行 代为 消除可能违反不作为义务的隐患 查封 扣押权利凭证 以防止被执行人擅自转让