美国和加拿大等国与欧盟牛肉进口措施案

美国和加拿大等国与欧盟牛肉进口措施案美国和加拿大等国与欧盟牛肉进口措施案 张瀚心张瀚心 梁艳梁艳 一一 背景背景 本案涉及的背景是欧共体理事会 1981 年和 1988 年的一系列指令 禁止进 口使用荷尔蒙添加剂生产的牛肉 1981 年 欧共体理事会通过了 81 602 指令 要求欧共体成员国禁止对农 场牲畜使用含有增长激素 雌激素 雄激素或妊娠作用的物质 并且禁止销售 或进口使用这些物质的牛肉或牛肉制品 但是规定了两种例外 一是为了治疗 和畜牧学的目的 可以由兽医或者在兽医的负责下使用这种具有雌激素 雄激 素 或者妊娠作用的物质 二是为了促进生长的目的 并根据欧共体成员个别 实施的法规管理时 允许使用孕酮 睾酮 17 雌二醇 玉米赤霉醇 和去甲 雄三烯醇酮 欧共体成员国有义务在适用这些规则时以不低于欧共体内部贸易 的待遇对待来自第三国的产品 1988 年颁布的 88 146 指令进一步严格了 81 602 指令的禁令 禁止为增长 或者增肥目的使用孕酮 睾酮 17 雌二醇 以及以任何目的去使用玉米赤霉 醇 和去甲雄三烯醇酮 但该禁令仍允许根据前述的条件为治疗和畜牧学的目 的而使用具有雌激素 雄激素或者妊娠作用的物质 1997 年 7 月 1 日 上述指令被废除 取而代之以 96 22 指令 这一指令继 续禁止为促进生长目的使用这些荷尔蒙 限制为治疗和畜牧学的目的使用荷尔 蒙 还特别加强了兽医的作用 以及对测试和管理的规定 美国声称 欧共体禁止进口为促进生长目的使用具有六种特定荷尔蒙作用欧共体禁止进口为促进生长目的使用具有六种特定荷尔蒙作用 的牛肉或者牛肉制品 违反了的牛肉或者牛肉制品 违反了 GATT GATT SPS SPS TBT TBT 及农产品协议 及农产品协议 争议中的六种荷尔蒙是孕酮 睾酮 17 雌二醇 玉米赤霉醇 和去甲雄 三烯醇酮 以及抗赘生性孕激素 MGA 孕酮是一种妊娠作用的天然荷尔蒙 睾酮是一种雄激素作用的天然荷尔蒙 17 雌二醇是一种雌激素作用的天然荷 尔蒙 玉米赤霉醇是一种雌激素作用的合成荷尔蒙 去甲雄三烯醇酮是一种雄 激素作用的合成荷尔蒙 天然荷尔蒙是动物和人类内生的荷尔蒙 而合成荷尔 蒙是人工生产的荷尔蒙 二二 案情简介案情简介 1996 年 1 月 26 日 美国根据 关于争端解决规则和程序的谅解 DSU 第 4 条 磋商 实施卫生与植物卫生措施协议 SPS 协议 第 11 条 磋商 和争端解决 技术性贸易壁垒协议 TBT 协议 第 14 条 磋商和争端解决 农业协议第 19 条 磋商和争端解决 和 GATT 第 22 条 磋商 提出要求与欧 共体磋商 解决欧共体禁止使用荷尔蒙添加剂饲养的牛肉进口的问题 澳大利 亚和新西兰 加拿大要求加入磋商 1996 年 3 月 27 日 美国 澳大利亚和新西兰与欧共体共同磋商 但未能 达成一致意见 1996 年 4 月 25 日 美国请求 WTO 争端解决机构 DSB 成立专家组 1996 年 5 月 20 日 DSB 决定成立专家组 专家组的职权范围是 根据美 国在编号为 WT DS26 6 号的文件中涉及之协议的有关规定 审查由美国在该 文件中向 DSB 提出的事项 作出决定以协助 DSB 提出建议或作出这些协议规定 的裁决 澳大利亚 新西兰 加拿大和挪威保留作为第三方介入本案的权利 1996 年 7 月 2 日 专家组建立 经过专家组与双方会晤 与第三方会晤 向技术专家咨询 与加拿大就相同 事由提出申诉的专家组共同组织 1997 年 5 月 7 日 专家组向双方送交了报 告 应欧共体的要求 6 月 4 日 专家组再次与双方会晤 1997 年 6 月 30 日 专家组报告分发给 WTO 各成员 1996 年 6 月 28 日 加拿大也根据上述协议 提出要求与欧共体磋商 解 决欧共体禁止使用荷尔蒙添加剂的牛肉进口问题 本案编号为 WT DS48 澳大 利亚 美国和新西兰相继要求加入磋商 1996 年 7 月 25 日 进行了磋商但未能取得一致意见 1996 年 9 月 27 日 加拿大请求成立专家组 10 月 16 口 DSB 决定成立 DS48 专家组 1996 年 11 月 4 日 各方同意由第 26 号案件专家组审理本案 接下来的程 序与美国的专家组程序同时进行了 由美国和加拿大分别提出的申诉针对相同的问题 专家组也是由相同的三 个人组成 但专家组作出了两个分别的报告 其内容基本相同 只有一些非实 质性的区别 三三 各方主张与专家组的意见及结论各方主张与专家组的意见及结论 美国提出 欧共体禁止进口使用荷尔蒙生产的牛肉 违反了 SPS 第 2 条 第 3 条 和第 5 条协议 TBT 协议第 2 条和 GATT 第 1 条 一般最惠国待遇 第 3 条 国内税和国内规章的国民待遇 农产品协定第 4 条 问题一问题一 争议措施的范围各协议在本案中的适用争议措施的范围各协议在本案中的适用 1 争议措施的范围 专家组确定 他们要审查的是欧共体对使用欧共体对使用 6 6 种激素生产的牛肉禁止进口种激素生产的牛肉禁止进口 的措施 而不审查的措施 而不审查 6 6 种激素之外的其他添加剂 其他肉类或活牛进口的问题 种激素之外的其他添加剂 其他肉类或活牛进口的问题 在专家组程序最后 美国提出其要求并不限于牛肉 也扩大到比如说羔羊 肉 不限于肉及肉产品 也包括活动物 专家组认为 在专家组程序中 美国 从没有对欧共体禁止对牛肉以外的动物使用荷尔蒙提出具体的主张 或提交事 实性的或科学的证据 专家组还注意到美国和欧共体提交的研究都涉及人类健 康或牛消化荷尔蒙的风险 而不是对其他动物的风险 美国提交的设立专家组 的申请中只提到肉及肉产品 专家组因而裁定欧共体禁止牛之外的肉类及产品 不属于专家组的职权范围 欧共体禁止活动物进口不属于专家组的权限范围 2 SPS TBT GATT 的适用 美国引用了上述三个协议提出要求 而欧共体也引用上述三个协议作为抗 辩 对于 SPS 双方都同意争议措施是该协议意义上的检疫措施 专家组同意 争议措施是适用于保护人类生命或健康免于食物中六种具体的荷尔蒙残余的风 险 双方也同意根与 SPS 第一款 SPS 也适用于本争端 SPS 协议是 1995 年 1 月 1 日开始实施的 而欧共体的措施从 1981 年就开始实施 因此专家组需要解 决 SPS 协议是否适用的问题 DSU 第 3 条第 2 款指出 对条约的理解应当根据 维也纳条约法公约 条约法公约第 28 条规定 除条约表示不同意思或另有规 定外 对一成员国生效之日以前 已经不存在的任何情况 条约之规定对该 成员国没有约束力 欧共体的措施可以被看作持续存在的措施 在 SPS 生效前 制定但并没有在生效后停止存在 这与维也纳公约第 28 条规定的情况不同 而 SPS 协议中不仅没有不同的意思表示 反而有几个条款明确规定 确认该协议 适用于协议生效前制定 但生效后仍然保留的检疫措施的一般原则 专家组最 后也注意到 WTO 协定第 16 条 4 款规定 每一成员都应确保其法律 规章 和行 政管理程序应与其据有关协议的义务相一致 基于上述理由 专家组裁定 SPS 协议应当适用于本争端 TBT 协议第 1 条第 5 款明确规定 本协议各项规定不适用于 实施卫生 与植物卫生措施协议 附录 A 所指的卫生及植物检疫措施 故 TBT 协议对本案 不适用 本案涉及的是货物贸易 因此 GATT 表面上是适用的 专家组注意到 美国 只是在解决 SPS 之后引用了 GATT 而欧共体并没有引用除了 20 条 b 之外的 其他 GATT 规定证明其措施的正当性 3 SPS 和 GATT 的关系 既然 SPS 和 GATT 都适用于本争端 对于是否先解决哪一协议的问题 争端 方的观点不同 欧共体对 SPS 的规定作了实体性和程序性的区别 实体性的规定只解释 GATT 第 20 条 b 而不增加新的义务 而程序性的规定却包括了 GATT 没有的要 求 因而 SPS 的实体规定只有在诉诸第 20 条 b 即确立了违反 GATT 的另一规定 时才予以解决 额外的程序性规定可以直接独立于之前的违反 GATT 而审查 美国提出 SPS 是审查检疫措施的特别法 因而应先予以解决 美国提出 SPS 的适用并不要求先确定违反 GATT 因为 SPS 是一个独立的协议 适用于所 有的检疫措施 施加了 GATT 第 3 条或第 20 条例外之外的要求 在审查两者之间的关系时 专家组首先根据维也纳条约法公约规定的条约 解释的根本原则 要求根据条约条文的通常含义 上下文及其目标和宗旨进行 善意解释 专家组首先审查 SPS 第 1 条 1 款 该款规定了协议适用的两个条件 争议措施是检疫措施 该措施可直接或间接影响到国际贸易 除此之外再没有 其他的要求 SPS 尤其没有包括先违反 GATT 规定的明确要求 专家组进一步注 意到欧共体作出的 SPS 程序性和实体性的规定的区别在协议条文中并没有依据 并且 专家组发现欧共体提出的 SPS 并没有再 GATT 第 20 条 b 所含义务之外另 增加额外实体义务的主张是没有说服力的 很明显 SPS 的一些规定细化了 GATT 中的规定 尤其是 20 条 b 但不能得出 SPS 只是在确立违反了 GATT 才适 用的结论 另外专家组注意到 在这方面 GATT 第 20 条 b 采取的一般方法根 本不同于 SPS 采取的方法 GATT 第 20 条 b 规定了可以引用来证明违反 GATT 条 款的正当性的一般例外 并不限于检疫措施 而 SPS 规定了成员制定维持具体 类型的措施即检疫措施应满足的具体义务 SPS 包括了 GATT 所没有包括的义务 这一结论位 SPS 第 2 条 4 款所确认 该款规定 与本协议的相关条款一致的检疫措施 视为与据 GATT 下的与检疫措 施有关的义务相一致 尤其是 GATT 第 20 条 b 的规定 推定一类义务因另一类 义务的履行而履行 意味着后一类的义务至少与前一类的义务相同或可能更大 故专家组裁定 SPS 中的任何规定都没有要求先确立违反 GATT 的有关规定 才能适用 SPS 在专家组得出不需要解决据 SPS 提出的要求之前先解决 GATT 的要求这一结 论后 专家组必须确定在本争端中应首先审查哪一个协议 SPS 具体规定了争议措施的类型 如果专家组选择审查 GATT 还需要回过头 来审查 SPS 如果确立违反了 GATT 则应审查 GATT 第 20 条 b 可能引用 并 必然需要审查 SPS 如果没有发现违反 GATT 仍需对争议措施与 SPS 的一致性 进行审查 因为与 GATT 一致并不能推定位与 SPS 一致 基于这些原因 并为了 以最有效的方式进行对争议的审理 专家组先审查据 SPS 提出的要求 专家组认为 SPS 协议是具体的协议 它在 GATT 义务之外为成员方规定了 其他义务 即使先分析欧共体的措施是否符合 GATT 也一定要分析其是否符合 SPS 协议的问题 专家组决定先分析欧共体措施是否符合 SPS 协议 再分析其 是否符合 GATT 协议的问题 问题二问题二 技术专家组的问题技术专家组的问题 在分析实体问题之前 专家组首先确定了一些程序问题 由于本案牵涉复 杂的技术问题 专家组决定 根据 DSU 有关规定向技术专家咨询 有关专家建 议的问题 规定于 SPS 第 11 条 第 2 款 第 13 条 专家组决定请求专家对争 端方提出的科学和其他技术性问题提供意见 专家组决定 根据 DSU 第 11 条 专家组职能 第 12 条 专家组程序 和 SPS 协议第 11 条 专家组有权力向 专家个人咨询 可以不成立技术专家组 专家组认为 从单个专家处收到的一 系列的意见比设立专家咨询组就一般性问题达成一致意见要有用的多 技术专家的名单与双方协商确定 专家组明确指出 专家组寻求的不是一 致的意见 而是听取所有的意见 这一点是非常重要的 专家组也指出 为了 节约时间 如一个专家同意另外一个专家的意见 该专家不必出席会议 为了保证双方和技术专家有时间审查双方提交的证据 专家组决定双方最 迟到 1997 年 2 月 8 日须提交证明其主张的科学证据的书面材料 在专家组的工作中 专家组考虑到美国要求的专家组和加拿大要求的专家 组的并行存在问题 虽然是不同的专家组 但是两个专家组涉及相同的欧共体 措施 由相同的专家组成员处理 并由相同的专家帮助 因此涉及到联席会议 的组织和一个程序的争端方接触向另一个专家组提交的材料的问题 在这方面 DSU 第 9 条 3 款规定了一个一般原则 专家组的时间表应该协 调一致 即 若就同一事项的申诉设立了一个以上专家组 应尽最大可能由相 同的人员担任各专家组成员 应统一此类争端中专家组的工作程序 从实际的 角度看 专家组认为应避免主张 问题的重复 因而决定召开两个专家组的联 席会议 欧共体提出反对 认为可能影响抗辩的程序权利 然而专家组认为 在召开联席会议时 一个专家组程序中提供的信息可能向另外的专家组程序中 的争端方公开 这样做是适当的 专家组认为 向两个专家组程序中的争端方 提供所有信息 会提高专家组工作的透明度 并不削弱争端方的实体的或程序 的权利 且与 DSU 第 9 条 3 款的目的和宗旨相一致 基于这些理由 专家组拒 绝了欧共体的反对 但专家组改变了其不成立技术专家组的决定 问题三问题三 审查审查 SPSSPS 协定协定 一 一 举证责任问题 举证责任问题 专家组认为 SPS 协定有程序性和实质性的要求 涉及许多复杂的事实问 题 因此 举证责任的确定也就变得十分重要 美国认为 根据 SPS 协定的规定 欧共体应根据风险评估确定其卫生措施 没有科学证据而采用这些措施应当被禁止 因此 欧共体应提供证据 证明存 在风险 并且进行风险评估 而不该由美国证明没有风险 或者欧共体没有进 行风险评估 而欧共体则提出 举证责任应在指控卫生措施违反 SPS 协定的成 员 即美国 欧共体认为 美国应证明为促进生长目的使用的荷尔蒙是安全无 危险的 专家组指出 在大多数法律程序中 谁主张谁举证 本案也不例外 开始 的举证责任应该在起诉方 原告应当初步证明被告违反了 SPS 协议 因此 美 国应当提出事实和法律的观点 是专家组认为一项卫生措施违反 SPS 协定的主 张成立 初步证据一经形成 举证责任就转移到了应诉方 即由欧共体提出反 驳证据 证明它所采取的措施符合 SPS 协议的规定 专家组指出 SPS 协定将举证责任分配给了采取卫生措施或植物卫生措施 的成员 该协定的很多用于都说明了这一点 例如 协定第 2 条 2 款规定 各成员应保证 任何卫生与植物卫生措施仅在保护人类 动物或者植物的生 命或健康所必需的限度内实施 另外 该协定第 5 条第 8 款的用语也证明 如果一成员有理由认为另一成员采用或维持的特定卫生与植物卫生措施正在 限制或者可能限制其产品的出口 且该措施不是根据有关的国际标准 指南或 者建议制定的 或者不存在此类国际标准 指南或者建议 则可请求说明此类 卫生与植物卫生措施的理由 维持该措施的成员应提供此种说明 该协定第 2 条 3 款也支持把举证责任分配给实施措施的一方 符合国际标准 指南或建议 的卫生措施与植物卫生措施应被视为保护人类 动物或植物的生命或健康所必 需的措施 并被视为与本协定和 GATT1994 的相关规定一致 专家组认为 该 款引入了一个假定 即符合国际标准 指南或者建议的卫生与植物卫生措施就 是与本协定一致的 而做出有利于实施措施的成员方符合本协定一般规定的假 定 就是推定举证责任原则上由该方承担 专家组因而得出结论 美国应初步 证明违反 SPS 协定的情况 然后举证责任就转移给了欧共体 以证明其措施符 合 SPS 协定的要求 二 二 分析思路 分析思路 SPS 协议第 3 条 协调 第 1 款和第 2 款都谈到国际标准与国内措施的关 系 第 1 款规定 一成员方采取的卫生与植物检疫措施应以国际标准为依据 除非协议另有规定 特别是第 3 款中另有规定 第 2 款认为符合国际标准的措 施即符合 GATT 专家组决定 先确定是否存在 国际标准 如果存在 国际 标准 再审查欧共体的措施是否以国际标准为依据 如果对这一问题的答案是 否定的 专家组还需要审查欧共体的措施是否符合协议第 3 条第 3 款的规定 因为第 3 条第 1 款明确提到了第 3 条第 3 款作为例外 如果不存在国际标准 专家组则需要分析欧共体的措施是否符合 SPS 协议第 2 条 基本权利和义务 和第 5 条 风险评估和适当的卫生与植物卫生保护水平的确定 1 SPS 第 3 条 第 1 款 基于科学标准的卫生措施 SPS 第 3 条 第 1 款规定 为尽可能广泛地协调动植物卫生检疫措施 各为尽可能广泛地协调动植物卫生检疫措施 各 成员的动植物卫生检疫措施应以国际标准 准则或建议为依据 除非本协议 成员的动植物卫生检疫措施应以国际标准 准则或建议为依据 除非本协议 特别是第特别是第 3 3 款中另有规定 款中另有规定 那么专家组首先要解决的问题是 是否存在管理为促进生长目的使用六种 激素的国际标准 指南或者建议 SPS 协议附录 A 第 3 条 a 指出 在食品安全方面 指在食品安全方面 指 CodexCodex AlimentariusAlimentarius 国际营养标准标准 委员会制定的有关食品添加剂 兽药和除国际营养标准标准 委员会制定的有关食品添加剂 兽药和除 虫剂残存物 污染物 分析和抽样方法的标准 准则和建议 以及卫生惯例的虫剂残存物 污染物 分析和抽样方法的标准 准则和建议 以及卫生惯例的 守则和准则 守则和准则 也就是指该委员会对食品添加剂 兽药和杀虫剂残留 沾染 分 析和取样方法的规定 1 营养标准委员会标准 在争议措施的范围内 专家组发现对争议的六种荷尔蒙的五种 除 MGA 外 存在营养标准委员会的标准 专家组因而审查这些标准的适用范围 并确定它 们是否适用于争议中的欧共体措施 对于本案涉及的 5 种荷尔蒙 营养标准委 员会制定了关于兽药的每日可摄入量 Acccptable Daily Intake ADl 和最大 残留限度 Maximum Residue Limit MRI 来表示 关于争议中的三种天然荷尔蒙 孕酮 睾酮 17 雌二醇 营养标准委员 会将它们分类为 兽药 营养标准委员会对所有这三种荷尔蒙 当为促进生 长的目的使用时 被认为没有必要证明 ADI 和 MRL 三种合成荷尔蒙中的两种 即玉米赤霉醇 和去甲雄三烯醇酮 营养标准委员会将它们归类为兽药 适用 下面的标准 每日可摄入量分别为 0 05 微克和 0 002 微克 并且规定了牛肉和 牛肝中两种荷尔蒙的最大残余限度 也就是说三种自然荷尔蒙被认为对人体是 没有损害的 另外两种合成荷尔蒙也不应该超过规定的水平 欧共体提出 上述标准与本案的正义无关 提出的理由如下 对于使用荷尔蒙增长剂 并没有委员会的标准 委员会 的标准适用于最大残留水平 而欧共体的措施没有规定最大残余水平 因此不 存在欧共体的措施应依据的委员会的标准 委员会标准是保护水平而不是措施 既然 SPS 中不存在采用委员会建议的保护水平的义务 引用的标准即与欧共体 争议措施无关 同时欧共体提出 根据委员会对此标准投票的结果 33 票赞成 29 票反对 7 票弃权 表明荷尔蒙增长剂的问题争议是很大的 欧共体还提出 委员会的标准制定程序早在 SPS 协议生效前 但在生效后 6 个月才完成 欧共 体认为在讨论标准时 委员会成员并不知道将来会具有 SPS 意义上的约束力 欧共体似以这一因素作为忽视这一标准的理由 专家组在考虑欧共体的主张时 注意到第 3 条 1 款明确规定成员应确保其 检疫措施与存在的国际标准一致 附件 A 第 3 段也同样表明提及的国际标准涉 及食品安全时是营养委员会制定的标准 SPS 没有规定第三条目的上的国际标 准相关性的条件 因此 专家组在裁定一成员是否有义务根据第 3 条 1 款将其 检疫措施以国际标准为依据时 只需确定该国际标准是否存在 故专家组不考 虑标准是否反映了所建议的保护水平或检疫措施或检疫措施的类型 不考虑这 些标准是否一致通过还是微弱多数通过 也不考虑讨论的期限或通过的日期早 于或晚于 SPS 的生效 专家组注意到上述委员会的五项标准是与附件 A 中的 3 a 要求的药物残 留有关的标准 适用于牛肉及牛肉制品 并对争议中的五种荷尔蒙适用 专家 组因此裁定 对欧共体的争议措施 国际标准对其争议中的六种荷尔蒙中的五 种适用 专家组必须审查欧共体的措施是否根据第 3 条 1 款的规定以这些国际 标准为依据 2 依据营养标准委员会标准的检疫措施 1 依据的含义 SPS 并没有明确定义第 3 条 1 款中的 依据 based on 的含义 但第 3 条 2 款中规定了与国际标准一致即与 SPS 和 GATT 一致的推定 这就使依据国际 标准的措施等同于与该标准一致的措施 第 3 条 3 款又反过来明确将依据国际 标准的检疫措施的定义与这些措施达成的建议保护水平相联系 第 3 条 3 款规 定了成员制定或维持没有依据国际标准应满足的条件 他更具体的适用于比依 据国际标准的检疫措施的检疫保护水平更高的措施或者与之不同的措施 在决 定一措施是否依据国际标准时 其中的一个确定因素是该措施达到的保护水平 根据第 3 条 3 款 所有依据特定国际标准的措施原则上都应达到相同的检疫保 护水平 因而 如果以国际标准反映了特定的检疫保护水平 且一检疫措施意 味着不同的水平 则该措施不能视为以国际标准为依据 专家组因而裁定 一措施如据第 3 条 1 款以国际标准为依据 该措施需反 映该标准所反映的相同水平 在本争端中需要比较欧共体措施达到的检疫保护 水平与营养标准委员会的标准达到的检疫保护水平 2 检疫保护水平的比较 在本争端中 就两种合成荷尔蒙玉米赤霉醇 和去甲雄三烯醇酮来说 存 在两项可以适用的国际标准 即 ADI 或 MRL 含量 这些反映了营养标准委员会 标准所确定的保护水平 由于欧共体的争议措施不允许在任何牛肉或者牛肉制 品中存在任何两种荷尔蒙的残留 或者不允许人类摄入任何残留 欧共体的保 护水平与营养标准委员会标准规定的保护水平有着重大的不同 无残留水平与 允许一定残留的水平 欧共体的争议措施就这两种荷尔蒙的适用来说 没有依 据第 3 条 1 款的要求以国际标准为依据 对于其他的三个委员会的标准对欧共体措施适用时 委员会认为没有必要 对三种自然荷尔蒙的残留规定 ADI 和 MRL 标准允许的用于促进生长的这些荷 尔蒙的残留 在任何情况下都超出零 无限残留水平 而欧共体的措施却不允 许这些荷尔蒙的任何残留 因而其反映出来的保护水平明显不同于标准所反映 出的保护水平 无残留对无限残留 因而欧共体的有争议措施 就其对这三种 有争议的荷尔蒙来说 没有按照第 3 条 1 款要求的依据现有的国际标准 据此 专家组裁定 争议的欧共体措施 与 MGA 有关的除外 将导致与根 据国际标准的措施不同的保护水平 且没有按第 3 条 1 款的要求根据现有的国 际标准而制定 2 SPS 第 3 条 3 款 没有依据科学标准的卫生措施 欧共体争议措施没有依据现有的国际标准并不必然意味着这些措施不符合 SPS 的要求 第 3 条 3 款规定 如存在科学理由 或一成员依照第 5 条第 1 款至第 8 款的规定确定动植物卫生的保护水平是适当的 则各成员可以采取或 维持比根据有关国际标准 指南或者建议制定的措施所可能达到的保护水平更 高的动植物卫生措施 尽管有以上规定 但是所产生的动植物卫生保护水平与 根据现有的国际标准 指南或者建议制定的措施所实现的保护水平不同的措施 均不得与本协定中任何其他规定相抵触 第 3 条 3 款的第 1 句的脚注做了相关的规定 如果存在科学理由 的情况 是 一成员根据本协定的有关规定对现有的科学信息进行审查和评估 确定有 关国际标准 指南或者建议不足以实现适当的动植物卫生保护水平 适当的卫生保护水平 这一概念规定于附件 A 第 5 条 制定动植物卫生 措施以保护其领土内的人类 动植物生命或健康的成员所认为适当的动植物卫 生保护水平 根据上述规定 要依据第 3 条 3 款证明一项卫生措施的正当性 需要满足 下述两个条件中的一个 实施该措施存在 科学的理由 即按照 SPS 的有关规 定 在审查和评估现有科学信息的基础上 实施该措施的成员确定有关的国际 标准 指南或者建议不足以达到适当的卫生保护水平 或者 成员方确定其保 护水平的结果根据第 5 条第 1 款至第 8 款视为适当 并且根据第 3 条 3 款第二 句 满足前述条件之一后 实施措施的一方仍必须遵循 SPS 的其他规定 专家组因此裁定 无论这两项例外之间存在什么差异 根据第 3 条 3 款 只有在符合第 5 条的要求才能被认为是正当的 如果专家组裁定本案中的欧共 体措施不符合第 5 条的要求 这些措施不能根据第 3 条 3 款获得正当性 但即 使专家组裁定争议的欧共体措施符合第 5 条的要求 仍不足以根据第 3 条 3 款 证明该措施正当 因为要得出这样的结论 专家组还需要裁定欧共体措施满足 了 SPS 协定所有的规定而不仅仅是第 3 条和第 5 条 因此 在下面的部分中 专家组审查了关于存在国际标准的 5 种荷尔蒙的 欧共体措施是否符合第 5 条的要求 3 SPS 第 5 条 风险评估和适当的卫生保护水平的确定 1 SPS 协定中第 条的规定 第 条主要规定了成员决定制定或维持卫生措施的两个独立的方面 一是 要求各成员应确保其动植物卫生检疫措施是依据对于人类 动物或植物的生命 或健康的风险评估 即 SPS 协定中的风险评估 第 5 条的第 1 款至第 3 款概括 了成员方在进行风险评估时应考虑的因素 另一方面是关于成员制定或维持卫 生措施是适当的卫生保护水平的确定和适用 通常被称为风险管理 由第 5 条 第 4 款到第 6 款规定 第 4 款规定成员确立其适当的保护水平时应遵循对贸易 最小不利影响的目标 第 5 款旨在对 适当的卫生保护水平 这一概念的运用 方面达成一致 第 6 款反过来规定最终实施的措施不能比要达到的保护水平更 具有贸易限制性 2 SPS 第 5 条 1 款至 3 款 风险评估 1 风险评估的存在 专家组忆及风险评估应识别风险 评估其发生的可能性 风险评估应是对 数据和研究的科学审查 并且在评估中 SPS 规定的因素应予以考虑 基于此 专家组注意到欧共体引用了许多科学报告 这似乎满足了风险评估的最低要求 并且向专家组提供建议的科学专家也认为这些报告从科学和技术的角度来看就 是风险评估 因此为了解决本争端 专家组假定欧共体满足了证明根据第 5 条 进行风险评估的责任 2 基于风险评估的卫生措施 a 程序性要求 虽然第 5 条 1 款对根据风险评估的卫生措施没有明确规定程序性的要求 但专家组认为 依据 根据 一词的含义及第 5 条目标和宗旨 第 5 条 1 款中 包含最低的程序性要求 也就是实施卫生措施的成员需要提交证据证明其在制 定或维持卫生措施时至少实际考虑过风险评估 以使该措施被认为是根据风险 评估而制定的 专家组注意到 在本争端中 欧共体有责任证明其措施是以风险评估为基 础 但其没有提供欧共体实际考虑的证据 欧共体措施的前言都没有提及欧共 体所指的科学研究 这些前言只提及非科学的报告 欧洲会议及经社理事会的 观点 而这些不能视为风险评估的一部分 欧共体提请专家注意的个别科学家 的论文和观点 只是在专家组程序中才获得 不能被视为有关机构在制定或维 持有关措施时实际考虑过的论文和观点 专家组也没有责任根据这些新证据风 险评估 从程序的角度讲 这些论文以及观点不能被视为欧共体措施风险评估 的一部分 鉴于这些理由 专家组裁定 欧共体没有证明其措施满足了第 5 条 1 款规 定的最低程序要求 因而不符合第 5 条 5 款的要求 b 实体性要求 从实质的角度来看 专家组认为 确定欧共体措施是否以风险评估为基础 需要进行以下步骤 专家组需要识别欧共体所提及的每一个研究中的科学结论 识别争议的欧共体措施所反映的结论 确定争议的欧共体措施反映的科学结论 是否能够视为符合欧共体所提及的研究结论 第一 欧共体所提及的具体涉及为促进生长目的使用的争议的荷尔蒙的研 究所得出的结论 从欧共体所提及的研究可推知 没有科学证据表明 如果遵 循了良好的做法而使用这些争议的荷尔蒙会产生可以确定的危害人类健康的风 险 科学研究得出的结论是 为促进生长目的使用争议中的荷尔蒙是安全的 大多数的研究都假定遵循了良好的做法 第二 欧共体所提及的一般涉及争议的荷尔蒙的研究所得出的结论 欧共 体没有证明一般涉及争议的荷尔蒙如果遵循了良好的做法 促进生长的荷尔蒙 的使用会产生可以确定的危害人类健康的风险 关于这一点 所有向专家组提 供建议的科学专家证实了这一结论 当然专家组并没有排除将来的科学发展可 能要求修改欧共体所指的科学研究中的结论 第三 欧共体措施所反映的科学结论 欧共体禁止为促进生长目的使用争 议的任何一种荷尔蒙 包括遵循了良好的做法使用这些荷尔蒙 在专家组程序 中 欧共体清楚地表明其认为这些荷尔蒙的任何残留水平都不利于人类健康 其规定的保护水平是无残留水平 则欧共体措施所反映出的科学结论是 为促 进生长目的使用荷尔蒙 即使遵循了良好的做法 也会导致危害人类将康的可 确定的风险 第四 欧共体措施所反映出的科学结论与所提研究得出的科学结论的一致 性 在专家组看来 争议的欧共体措施所反映的科学结论与其所提及的证据中 得出的任何结论都不一致 第五 欧共体提出了另外的主张 专家组认为审查这些主张是否证明争议 的欧共体措施依据第 5 条 1 款以科学评估为根据是适当的 欧共体提出风险的一般类别 指出其禁令是基于下述的与争议荷尔蒙相关 的风险类别而制定 荷尔蒙作用的性质和使用方式产生的风险 代谢物产生的 风险 产生于荷尔蒙的混合作用和人的多重暴露的风险 与荷尔蒙的检测和控 制相关问题产生的风险 使用荷尔蒙产生的风险 其他各种限制 尤其是科学 的内在限制产生的风险 美国则主张 欧共体从来没有对这些所谓的风险进行过适当的评估 并且 没有诉诸于或提出可以作为欧共体禁令依据的风险评估 专家组忆及除了上述的科学证据之外 欧共体没有提及任何其他的证据 在这些证据中 欧共体提出了以被评估到的风险类别 但任何科学证据都不能 得出 在遵循了良好做法的情况下 为促进生长目的使用争议中的荷尔蒙将危 害人类健康的结论 因此专家组认为 对于欧共体提出的前五类风险 争议的 欧共体措施没有根据对风险的评估而制定 欧共体认为第六种风险即使是非常小的 不能觉察的 也是风险 据此欧 共体采取禁止措施 根据欧共体的风险管理 超过零风险是不能被接受的 美 国则提出 科学从来没有确切无疑的证明没有风险 只能用于确定与某种物质 使用的相关风险是否存在 而不能排除将来可能发生风险的可能性 而在科学 没有无可置疑的证明存在风险之前 SPS 不允许没有科学证据而维持措施 专家组认为 欧共体的 零风险 在实际中并不能实现 欧共体的禁止本 身也不能达到此目的 因为欧共体不能保证争议荷尔蒙的非法使用是零 对于 三种天然荷尔蒙来说 欧共体允许其他肉类和食品中含有同样的荷尔蒙 以及 为治疗和畜牧学的目的使用该荷尔蒙 故不能达到零风险 因而欧共体禁止为 促进生长目的使用争议中的荷尔蒙没有基于对第六种风险类别的评估 第六 预防原则 欧共体还提出预防原则 支持其争议措施是以风险评估 为依据制定的主张 在某种意义上预防原则被视为习惯国际法的一部分 并被 用于解释关于风险评估的 SPS 第 5 条 1 款和 2 款 专家组认为 这一原则不能 取代 SPS 第 5 条 1 款和 2 款的明确用语 尤其是预防原则被并入第 5 条 7 款并 具有特定的含义 并且欧共体明确表示不引用第 5 条 7 款 专家组因而裁定预 防原则不能取代上述的裁定 总之 专家组裁定 即使假定欧共体证明存在根据第 5 条进行的风险评估 欧共体也没有满足第 5 条 1 款规定的卫生措施应根据风险评估的最低程序性要 求 即使满足了最低程序要求 也没有满足证明其指定的措施是依据风险评估 而制定的要求 欧共体的争议措施 就对存在国际标准的五种荷尔蒙来说 违 背了第 5 条 1 款 因此也不能根据第 3 条 3 款的例外获得正当性 因而也不符 合第 3 条 1 款的要求 3 SPS 第 5 条 4 款至 6 款 风险管理 1 SPS 第 5 条 5 款 保护水平的差别 第 5 条 5 款规定 为了达到运用适当的动植物卫生检疫保护水平的概念 在防止对人类生命或健康 动物和植物的生命或健康构成风险方面取得一致性 的目的 每个成员应避免在不同的情况下任意或不合理地实施它所认为适当的 不同的保护水平 如果这种差异在国际贸易中产生歧视或变相限制 各成员应 根据本协议第十二条第 1 2 和 3 款中的规定 在委员会中相互合作来制定准则 以推动本条款的实际贯彻 委员会在制定准则时应考虑所有相关因素 包括人 们自愿遭受的人身健康风险的例外情况 专家组接下来审查了判断一成员的卫生措施是否满足第 5 条 5 款第 1 句要 求必须评估的三个因素 该条的相关规定是 每个成员应避免在不同的情况 下任意或不合理地实施它所认为适当的不同的保护水平 如果这种差异在国际 贸易中产生歧视或变相限制 第 条 款的第一个因素是 有关成员在 不同的情况下 是否采取了他 认为适当的不同的卫生保护水平 第二个因素是 不同的情况下保护水平的差 别是否是 任意的 或 不合理的 第三个因素是 保护水平的差别导致了对 国际贸易的歧视或变相限制 如果要裁定一个卫生措施不符合第 条 款 必须同时存在所有这三个因素 对于第一个因素中的 不同的情况 争端双方的解释如下 欧共体认为 不同的情况 只包括相同残留的不同情况或对健康相同不利影响时的不同的 残留 美国则认为 不同情况必须指可比的情况 专家组注意到 双方同意 不同的情况 的范围涉及相同物质的情况和涉及对健康相同不利影响的情况 因为考虑到缺乏卫生和植物卫生措施委员会的指南以及不同情况范围的进一步 的界定和限制 专家组裁定 为解决本争端 5 条 5 款意义上的 不同的情况 涉及相同物质或对健康相同不利影响的情况 专家组以后将其视为 可比的情 况 对于第二个因素 可比情况下保护水平的差别是否是 任意的和不合理的 美国指出 没有任何原则或标准表明可以选择不同的卫生保护水平 则不同保 护水平的差别就是任意的和不合理的 欧共体则主张 第 5 条 5 款清楚地指出 只有在导致对国际贸易的歧视或变相限制的情况下 才应避免任意的和不合理 的差别 如果没有导致对国际贸易的歧视或者变相限制 则不为该款所禁止 第三个因素是保护水平的差别导致对国际贸易的歧视和变相限制 美国的 主张没有涉及歧视 而仅与国际贸易的变相限制有关 欧共体则认为 该措施 没有导致歧视 并且卫生措施影响进口的事实不是指控其限制贸易的充足理由 接下来专家组根据上述三个因素审查欧共体卫生措施 专家组的审查分为 三个步骤 首先解决美国所声称欧共体关于天然荷尔蒙的不同待遇问题 然后 解决天然荷尔蒙和合成荷尔蒙的差别待遇问题 最后解决争议的所有促进生长 的荷尔蒙 除 MGA 与抗菌型的生长促进剂卡巴氧的不同待遇问题 a 促进生长的天然荷尔蒙和内生的 与用于治疗和畜牧学目的的天然荷尔 蒙的比较 欧共体指出这些荷尔蒙的来源 内生的与外加的 导致了它们的不同 因 为存在于肉类或其他食品中的内生荷尔蒙一直构成人类饮食的一部分 但专家 组注意到欧共体没有提供证据支持这些荷尔蒙具有不同的影响 而且 所有向 专家组提供建议的专家都认为 内生地存在于肉类或其他食品中和为治疗或畜 牧学的目的使用该三种天然荷尔蒙 与为促进生长使用这三种荷尔蒙的残余没 有什么不同 假使存在差异 这些差异也不会造成潜在的不利健康的后果 它们对健康的影响是相同的 专家组因而裁定 欧共体对这三种促进生长 的天然荷尔蒙和肉类与其它食品中内生的及用于治疗或动物学目的的同样三种 荷尔蒙的保护水平是不同的 无残留水平对无限残留水平 因而存在第 5 条 5 款第一个因素上的可比情况下的保护水平的差别 由于欧共体没有提供理由解释对这两种类型的天然荷尔蒙的残留采取不同 的保护水平 也没有证明促进生长的天然荷尔蒙的风险是如何的高于内生地荷 尔蒙 也没有证明两种类型的天然荷尔蒙的保护水平的重大差别 无残留对无 限残留 因此 专家组裁定 欧共体没有证明促进生长的天然荷尔蒙与肉类和 其它食品中内生的同样的荷尔蒙的残留的保护水平之间的差别的义务 因此 这种保护水平上的差别是任意的和不合理的 专家组注意到 对三种天然荷尔蒙在促进生长情况下和内生情况下保护水 平的差别导致了限制国际贸易的进口禁令 欧共体在制定卫生措施时除保护人 类健康之外还有其他目的 就是消除欧共体内部的竞争扭曲 降低国际盈余 为国际生产商提供更优惠的待遇 禁止美国产品的进口 并且允许国内荷尔蒙 的存在 欧共体倾向于国内牛肉的消费 事实上是对美国产品的歧视 故专家 组裁定 欧共体对争议的三种天然荷尔蒙在促进生长情况下和在内生情况下保 护水平的差别导致了对国际贸易的变相限制 b 促进生长的合成荷尔蒙与天然荷尔蒙的比较 争议的每种合成荷尔蒙都是根据各种天然荷尔蒙仿制的 玉米赤霉醇是仿 制 17 雌二醇 去甲雄三烯醇酮是仿制的睾酮 对这四种荷尔蒙的比较至少包 括对健康不利的同样的影响 专家组认为 玉米赤霉醇 和去甲雄三烯醇酮的 待遇和争议的天然赫尔蒙的待遇在第 5 条 5 款意义上是可比的 专家组因而裁 定 欧共体对玉米赤霉醇 和去甲雄三烯醇酮这两种合成荷尔蒙采取了不同的 保护水平 无残留水平对无限残留水平 从而存在第 5 条 5 款意义上的可比较 情况下保护水平的差别 欧共体没有提供可信的证据表明合成荷尔蒙比天然荷尔蒙更具有危险性 因此 即使存在有效的理由支持保护水平的不同 欧共体也没有为保护水平如 此重大的差别提供充分的理由 无残留水平与无限残留水平 欧共体也没有提 供证据证明在遵循良好做法的情况下 玉米赤霉醇和去甲雄三烯醇酮用于促进 生长时是不安全的 因此 专家组裁定 欧共体没有满足证明合成荷尔蒙和天 然荷尔蒙保护水平的差别的正当性 因而其差别是任意的和不合理的 由于合成荷尔蒙和天然荷尔蒙保护水平的差别导致了限制国际贸易的进口 禁令 专家组因而裁定 合成荷尔蒙和天然荷尔蒙保护水平的差别导致了第 5 条 5 款意义上的对国际贸易的歧视或者变相限制 c 争议的荷尔蒙与卡巴氧的比较 专家组还审查了争议荷尔蒙中的五种 除 MGA 外 与卡巴氧待遇的差别 卡巴氧是在猪肉生产中作为一种抗菌型的促进生长的饲料添加剂 专家组认为 五种荷尔蒙和卡巴氧用于促进生长时的保护水平是第 5 条 5 款意义上的可比较 的情况 美国认为欧共体对上述可比较的情况采取了不同的保护水平 美国提交的 证据表明 欧共体对争议荷尔蒙的保护水平是无残留水平 而关于卡巴氧 欧 共体事实上允许销售和消费使用过卡巴氧的肉制品 比本案中争议荷尔蒙的保 护水平要低 欧共体则指出 尽管允许使用卡巴氧 但由于其特殊的性质和使 用方法 保证该物质饲养过得猪在屠宰时卡巴氧的残留实际上为零 因此与争 议的荷尔蒙的保护水平实际上是相同的 专家组注意到 欧共体允许卡巴氧作 为生长添加剂 并且没有为其设置任何 MRL 因此欧共体原则上接受该物质在 猪肉中的无限残留 并且专家组注意到 与欧共体的主张相反 即使经过相当 长的时间 在猪肉中仍可能或多或少的存在残留 而不可能达到无残留水平 基于此 专家组认为 欧共体不能合理证明其对卡巴氧的保护水平是无残留水 平 因此裁定 欧共体对用于促进生长的荷尔蒙和卡巴氧的保护水平是不同的 无残留水平对无限残留水平 存在第 5 条 5 款意义上可比情况下的保护水平 的差别 美国指出 卡巴氧与争议荷尔蒙作为促进生长剂 它们的危险性是相同的 欧共体则列举了一下理由说明其保护水平是合理的 卡巴氧不是荷尔蒙 卡巴 氧作为促进生长剂只是间接的发挥作用 卡巴氧在饲料中的剂量是预定的 没 有具有相同治疗作用的物质可以代替卡巴氧 卡巴氧不可能被滥用 因为它只 对四个月以前的小猪具有促进生长的作用 卡巴氧的剂量是如此之小 以至于 实际上没有任何残留 专家组注意到 欧共体没有提供科学证据来支持其主张 最后 专家组裁定 欧共体没有证明其对于争议荷尔蒙与卡巴氧采取不同保护 水平是正当的 因此 欧共体采取保护水平的差别是第 5 条 5 款意义上的任意 的或不合理的 专家组注意到这种保护水平之间的差别导致了限制国际贸易的进口禁令 因此 专家组认为 欧共体对争议的荷尔蒙和卡巴氧采取的保护水平的差别导 致了第 5 条 5 款意义上的 对国际贸易的变相限制 最后专家组裁定 欧共体 没有证明其对促进生长的五种争议荷尔蒙和卡巴氧采取不同保护水平的正当性 根据第 5 条 5 款中的三个因素 争议的欧共体措施与第 5 条 5 款的要求不一致 总之 专家组裁定 无论三种天然荷尔蒙还是两种合成荷尔蒙 对于欧共 体的争议措施 欧共体没有能够证明其保护水平的差别的正当性 欧共体措施 不符合第 5 条 5 款的要求 由于没有根据国际标准 又没有根据第 3 条 3 款获 得正当性 因而违反了第 3 条第 1 款 2 SPS 第 5 条 6 款 不比达到适当的保护水平所要求的更具贸易限制性的 措施 由于专家组已经裁定欧共体措施违反第 5 条 5 款 因而专家组认为没有必 要进一步审查这些措施是否在第 5 条 6 款意义上比达到适当水平所要求的更具 有贸易限制性 3 SPS 第 5 条 7 款 临时卫生措施 专家组忆及上述对预防原则作出的裁定 该原则尤其不能替代协议中的明 确用语 特别是因为预防原则已经规定在第 5 条 7 款中 欧共体明确表示其措 施不是第 5 条 7 款意义上的临时措施 专家组因此认为没有必要对此进行审查 4 国际标准不存在时的卫生措施 MGA 争议中的第三种合成荷尔蒙不存在国际标准 因此欧共体没有义务根据第 3 条 1 款将其卫生措施以国际标准为依据而制定 但即使没有国际标准欧共体 的措施也需要与 SPS 的其他规定相一致 美国引用了 SPS 第 2 条和第 5 条 专 家组先审查了第 5 条 1 第 5 条第 1 款至第 3 款 风险评估 对 MGA 专家组注意到 欧共体并没有提供科学证据 就 MGA 对人类健康 的不利影响进行评估 另外向专家组提供建议的专家都表明 他们不知悉任何 公开的现有科学研究评估 MGA 的安全性 美国进行的研究属于保密性的研究 欧共体没有证明对 MGA 进行过风险评估 因而其措施没有根据第 5 条以风险评 估为依据 专家组因而裁定 欧共体没有提供证据 证明其措施依据风险评估 的责任 这与第 5 条第 1 款的要求不符 2 第 5 条第 5 款 保护水平的差别 即使欧共体满足了风险评估的证明责任 专家组仍需审查其保护水平的确 定和适用是否满足第 5 条 5 款的要求 经过审查 专家组