转让合同 债务转让尚未成立(借款合同案代理词).doc

转让合同 债务转让尚未成立(借款合同案代理词)尊敬的审判长、审判员： 本人接受指派依法担任借款合同案被告的一审诉讼代理人，现依法出庭参加诉讼。本代理人认真地听取了法庭审理，为履行代理人的代理职责，维护当事人的合法权益，根据事实和法律谈一点代理意见，供合议庭在处理本案时参考： 本案的基本案情：原告信用社于1992年5月29日与五金厂签订了借款合同一份，贷款金额为41万，约定于1993年4月20日前归还借款。原告于1998年9月11日、2000年6月8日、2002年4月1日、12月7日书面催讨。2003年1月21日与五金厂业主王某达成还款协议。协议约定：一，本金41万元由业主王某归还;二，2003年1月1日起王某按季付息;三，2003年、2004年每年于12月24日前归还本金30000元，不得逾期;四，2004年后的还款计划、方式原告再作确定;五，王某如违约，不按约定时间归还本金和利息，原告有权作废本协议，要求按原借款合同依法起诉，追加回所欠的一切本金和利息。尔后，原告于2004年12月8日、2005年4月16日、2006年7月7日向王某催讨，王某在催讨通知书上签字。2006年12月8日王某死亡。五金厂于1996年4月25日注销。王某有家庭共有房产三间。现原告起诉王某的法定继承人(本案被告)在继承财产范围内承担偿还责任。 本案争议的焦点是：1、本案债务是企业债务还是王某个人债务。2、 诉讼时效是否已超过。 本代理人认为，本案债务属企业债务，并不是王某个人债务;并且，原告的起诉已超过了法律规定的二年诉讼时效期间。 第一，本案债务属企业债务，并不是王某个人债务。 对这一问题，本代理人将它分为二个阶段，把2003年1月21日的还款协议作为分水岭，即协议前，协议后。 大家都清楚，协议前系企业贷款，属企业债务，不会有任何异议。那么协议后是什么债务呢?本代理人认为，从协议的内容来看，协议的主体，一方是信用社，另一方是企业业主王某;从内容上看，该贷款是要由王某个人来承担偿还。因此，实质上该还款协议属债务转让合同性质。因此，有必要对这一债务转让合同是否有效，是否成立加以分析。 本代理人认为，债务转让合同尚未成立。充其量王某作为业主，是为五金厂替代履行，是企业负责人的职务行为，并不是个人接受债务。判断某一法律事实是合同义务转移还是第三人替代履行，应当以债权人是否具有免除原债务人负担债务的意思表示。如果债权人没有这种意思表示，原债务人则不能免除合同义务，原债务人仍应向原债权人承担违约责任。从计划还款协议第五条来看，原告并没有免除原债务人五金厂负担债务人的意恩表示。一旦王某违约，原告选择的是“作废本协议，按原借款合同依法起诉，追回所欠的一切本金和利息”，可见，原告并没有免除原债务人负担债务。因此，本案债务属企业债务，并不是王某个人债务。2008年5月7日民事裁定中反映的请求判令五金厂归还借款本金和利息就是有力的证明。也就是说原五金厂企业债务并没有依法转为王某个人债务，债务转让尚未成立。退一万步说，就算债务转让成立，王某也享有对原债务人对债权人的抗辩权。合同法第85条规定“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩”。这里的抗辩内容就是关键的时效问题。 第二，关于时效问题。 从企业债务角度看。1992年5月29日借款，约定于1993年4 月20日前归还借款，到2005年4月20日二年诉讼时效已过，此后的催讨和起诉均已超过了时效，也就是说在超过了诉讼时效后的所有主张均不合法，不应得到法院的支持。债务的转让也同样存在这一时效的抗辩。民法通则第一百三十五条规定： 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。 第一百三十七条规定： 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。 况且，五金厂已于1996年4月25日注销，法人已不存在，原告并没有也不可能与企业重新达成归还借款协议。 从个人债务角度看。如果把2003年1月21日的还款协议看作是债务转让给了业主王某个人的债务，那么，此后的催款应该是向王某个人主张。因此，虽然2004年12月8日、2005年4月16日、2006年7月7日向王某催讨，王某在催讨通知书上签字，并没有超过诉讼时效。但是自从2006年12月8日王某死亡后，原告就一直没有向王某个人催讨。直到本次原告起诉王某法定继承人，其起诉时间是2009年1月19日。已超过了诉讼时效。 第三，关于起诉时间的效力问题。 原告诉状载明日期虽为2008年6月27日，但该时间不能作为认定原告起诉的时间，原告落款日期完全是根据诉讼时效的需要故意填写得早一些，以表面上适合时效之需。这一落款日期不是认定起诉的日期，人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第十二条规定：当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。本案中原告提交诉状日期其收文章是2009年1月19日。这才是原告的起诉时间。 第四，(2008)缙壶民告字第3号民事裁定书不能视为原告对王某个人债务诉讼时效中断的情形。 该裁定中，当时原告是对企业提起诉讼，请求的是判令五金厂归还借款本金和利息，并不是对王某和王某继承人提起诉讼。因此，不能引起王某