第8章 合同法律制度

1 第第八八章章 合合同同法法律律制制度度 学习目的与要求学习目的与要求 通过本章的学习 掌握合同订立的形式 合同的主要条款 合同的格式条款 合同订立 的方式 合同成立的时间和地点 缔约过失责任 掌握合同的生效 有效合同 无效合同 可撤销合同 效力待定合同 掌握合同履行的概念 合同履行的规则 抗辩权的行使 保全 措施 掌握合同担保的概念 合同担保的主要方式 掌握合同的变更 转让 掌握合 同的权利义务终止的概念 合同权利义务终止的具体情形 掌握合同违约责任的概念 承担 违约责任的主要形式 违约责任的免除 重点与难点重点与难点 重点内容有 合同订立的程序 缔约过失责任 合同的效力 不安抗辩权的行使及其效 力 代位权与撤销权 合同的担保 合同的履行 法定解除条件及效力 违约责任等 难点问题是 合同成立与效力的关系 格式条款的理解及适用 有效合同和无效合同的 认定 不安抗辩权的理解和适用 保证方式及保证责任 合同解除与违约责任之间的关系 定金和违约金及赔偿损失的关系 第第一一节节 合合同同法法律律制制度度概概述述 一一 合合同同的的概概念念和和特特征征 1 1 概概念念 是指平等主体间的自然人 法人 其他组织间设立 变更 终止民事权利义务 关系的协议 2 2 特特征征 1 平等主体之间的民事法律关系 是平等当事人之间从事的法律行为 任何一方不论其所有制性质及行政地位 都不能将 自己的意志强加给对方 非平等主体之间的合同不属于合同法的调整对象 2 合同是双方或者多方法律行为 合同至少需要两个或两个以上的当事人 其次 合同是法律行为 所以当事人的意思 表示是合同的核心要素 最后 因为合同是双方法律行为或多方法律行为 因此合同成立不 但需要当事人有意思表示 而且要求当事人之间的意思表示一致 二二 合合同同法法概概述述 合同法是调整平等主体之间商品交换关系的法律规范的总称 一一 合合同同法法特特征征 1 1 合合同同法法是是私私法法 合同法规范当事 人之间因私人利益产生的合同法律关系 强调主体平等 意思自治 2 2 合合同同法法是是自自治治法法 合同法主要通过任意性法律规范而不是强制性法律规范调整合同关系 合同法通过 任意性规范引导 当事人的行为 或补充当事人意思的不完整 合同法对当事人意思自治的 限制 即合同法中的强制性规范 被严格限制在合理与必要的范围之内 3 3 合合同同法法是是财财产产交交易易法法 合同法与物权法均属财产法范畴 其中物权法主要调整财产归属及利用的财产关系 即 从静态角度为财产关系提供法律保护 而合同法则调整财产的流转关系 即商品交换关系 即从动态角度为财产关系提供法律保护 二二 合合同同法法的的基基本本原原则则 1 1 平平等等原原则则 指当事人法律地位一律平等 一方不得将自己的意志强加给另一方 2 2 2 自自愿愿 原原则则 自愿 是贯彻合同活动整个过程的基本原则 在不违反强制性法律规范和 社会公共利益的基础上 当事人依法享有自愿订立合同的权利 任何单位和个人不得非法干 涉 3 3 公公平平原原则则 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务 任何当事人不得滥用权 利 不得在合同中规定显失公平的内容 要根据公平原则确定风险与违约责任的承担 4 4 诚诚实实信信用用原原则则 当事人应当诚实守信 善意地行使权利 履行义务 不得有欺诈等 恶意行为 要依据诚实信用原则解解释法律和合同 平衡当事人之间的利益关系 5 5 遵遵守守法法律律 不不得得损损害害社社会会公公共共利利益益原原则则 当事人订立 履行合同 应当遵守法律 行政法规 遵守社会公德 不得扰乱社会经济秩序 损害社会公共利益 合同关系不仅是当 事人之间的关系 有时可能涉及社会公共利益和社会公德 涉及维护经济秩序 6 6 严严守守合合同同原原则则 依法成立的合同对当事人具有法律约束力 当事人应当按照约定履 行自己的义务 不得擅自变更或解除合同 三三 合合同同的的分分类类 一一 有有名名合合同同与与无无名名合合同同 有名合同是立法上规定了确定名称与规则的合同 又称典型合同 如 买卖合同 赠与 合同 借款合同 租赁合同等 无名合同是立法上尚未规定有确定名称与规则的合同 又称非典型合同 两者区分的法律意义在于法律适用的不同 有名合同可直接适用合同法分则中关于该种 合同的具体规定 对无名合同则只能在适用合同法总则中规定的一般规则的同时 参照该法 分则或者其他法律中最类似的规定执行 二二 单单务务合合同同与与双双务务合合同同 单务合同是指仅有一方当事人承担义务的合同 如赠与合同 双务合同是指双方当事人互负对价义务的合同 如 买卖合同 承揽合同 租赁合同 区分两者的法律意义在于 因为双务合同中当事人之间的给付义务具有依存和牵连关 系 因此双务合同中存在同时履行抗辩权和风险负担的问题 而这些情形在单务合同中并不 存在 三三 有有偿偿合合同同和和无无偿偿合合同同 有偿合同是指合同当事人为从合同中的得到利益要支付相应对价给付的合同 如买卖 租赁 承揽 行纪 无偿合同是指只有一方当事人作出给付 或者虽然是双方作出给付 但双方的给付间不 具有对价意义的合同 赠与合同是典型的无偿合同 另外 委托 保管合同如果没有约定利 息和报酬 也属于无偿合同 四四 诺诺成成合合同同与与实实践践合合同同 诺成合同是指当事人意思表示一致即可认定合同成立的合同 实践合同是指在当事人意思表示一致以外 尚须有实际交付标的物或者其他现实给付行 为才能成立的合同 如保管合同 借贷合同 区分两者的法律意义在于 除了两种合同的成立要件不同以外 实践合同中作为合同成 立要件的给付义务的违反不产生违约责任 而只是一种缔约过失责任 五五 要要式式合合同同和和不不要要式式合合同同 要式合同是指按照法律规定或者当事人约定必须采用特定形式订立方能成立的合同 不要式合同是指 对合同成立的形式没有特别要求的合同 六六 主主合合同同与与从从合合同同 根据两个或者多个合同相互间的主从关系 可将合同分为主合同与从合同 主合同是无须以其合同存在为前提即可独立存在的合同 这种合同具有独立性 3 从合同 又称附属合同 是以其他合同的存在为其存在的前提 如保证合同 定金合同 质押合同 从合同的存在是以主合同的存在为前提的 主合同的成立与效力直接影响从合同的成立 与效力 但从合同的成立与效力不影响主合同的成立与效力 第第二二节节 合合同同的的订订立立 一一 合合同同订订立立的的概概念念 1 合合同同订订立立 是指两个或两个以上的当事人 依法就合同的主要条款经过协商一致达成 协议的法律行为 2 合同当事人可以是自然人 也可以是法人或者其他组织 但都应当具有与订立合同 相应的民事权利和民事行为能力 可以委托代理人订立合同 二二 合合同同订订立立的的形形式式 合同法规定 订立合同的形式有书面形式 口头形式和其他形式 1 1 书书面面形形式式 是当事人最为普遍采用的一种合同约定形式 根据合同法规定 数据 电文 包括电报 电传 传真 电子数据交换和电子邮件 也属于书面形式的另一种 2 2 口口头头形形式式 口头形式直接 简便 迅速 但发生纠纷时难以取证 不易分清责任 对于不即时清结的和较重要的合同不宜采用口头形式 3 3 其其他他形形式式 根据当事人的行为或特定情形推定合同的成立 可以称为默示合同 三三 合合同同的的 主主要要条条款款与与格格式式条条款款 一一 合合同同的的 主主要要条条款款 1 1 合合同同内内容容的的基基本本条条款款 1 当事人的名称或者姓名和住所 2 标的 即合同双方当事人权利义务所共同指向的对象 3 数量 应使用双方都能接受的国家统一的计量单位 如吨 公斤等 如果以简单的量词 如 一车 一箱 一盒等 替代数量条款 通常认为是数量条款不明确 4 质量 当事人就质量内容没有约定或者约定不明确的 可以协议补充 不能达成补充协议的 按照合同有关条款或者交易习惯确定 依 照上述履行原则仍不能确定的 按照国家标准 行业标准履行 没有国家标准 行业标准的 按照通常标准或者符合合同的特定标准履行 5 价款或者报酬 当事人就价款没有约定或者约定不明确的 可以协议补充 不能达成补充协议的 按照 合同有关条款或者交易习惯确定 依照上述履行原则仍不能确定的 按照订立合同时履行地 的市场价格履行 合同约定执行政府定价或者政府指导价的 在合同约定的交付期限内政府 价格调整时 按照交付时的价格计价 逾期交付标的物的 遇价格上涨时 按照原价格执行 价格下降时 按照新价格执行 逾期提取标的物或者逾期付款的 遇价格上涨时 按照新价 格执行 价格下降时 按照原价格执行 判断价格的原则 不让违约方占便宜 6 履行期限 地点和方式 履履行行期期限限不不明明确确的的 债务人可以随时履行 债权人也可以随时要求履行 但应当给对 方必要的准备时间 履履行行地地点点不不明明确确 给付货币的 在接受货币一方所在地履行 交付不动产的 在不动 产所在地履行 其他标的 在履行义务一方所在地履行 履履行行方方式式不不明明确确的的 按照有利于实现合同目的的方式履行 履行费用的负担不明确的 由履行义务一方负担 4 例 甲企业与乙企业签订一份买卖合同 约定 甲企业交货 乙企业在收到货物后10 日内付款 如果双方对运输费用的负担约定不明确 则运费应当由甲企业负担 7 违约责任 是合同具有法律约束力的重要体现 也是保证合同履行的主要条款 它可以促使当事人履行合同义务 使对方免受或少受损失 在合同中违约责任以违约金 赔 偿金等形式表示 8 解决争议的方法 是指合同当事人对合同的履行发生争议时解决的途径和方式 主要有 协商和解 第三 人调解 仲裁 诉讼 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 但法律另有规定的除外 涉外 合同的当事人对此没有选择的 适用与合同有最密切联系的国家的法律 合同法 规定 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同 中外合作经营 企业合同 中外合作勘探开发自然资源合同 适用中华人民共和国法律 二二 格格式式条条款款 1 1 格格式式条条款款 是当事人为了重复使用而预先拟定 并在订立合同时未与对方协商的条款 其特点 有 A 可重复使用 B 单方拟定 C 不与对方协商 2 2 合合同同法法 对对格格式式条条款款的的使使用用限限制制 合同法 对格式条款的效力及解释作了特别规定 以保证合同相对人的合法权益 A 采用格式条款订立合同的 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间 的权利和义务 并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款 按照对方的要 求 对该条款予以说明 B 格式条款具有 合同法 规定的合同无效和免责条款无效的情形 或者提供格式 条款一方免除其责任 加重对方责任 排除对方主要权利的 该条款无效 合合同同法法 规规定定 合合同同中中的的下下列列免免责责条条款款无无效效 A 造成对方人身伤害的 B 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 3 3 对对格格式式条条款款的的解解释释 对格式条款的理解发生争议的 应当按照通常理解予以解释 对格式条款有两种以上解 释的 应当作出不利于提供格式条款一方的解释 格式条款和非格式条款不一致的 应当采 用非格式条款 四四 合合同同订订立立 的的方方式式 订立合同通常会有以下程序 要约 新要约 再要约 承诺 一一 要要约约 配配合合百百万万悬悬赏赏广广告告之之争争的的案案例例视视频频 1 要要约约和和要要约约邀邀请请的的区区别别 要要约约 是指希望和他人订立合同的意思表示 要约应具备的条件 A 须由要约人向相对人作出 B 内容具体确定 即表达出订立合同的意思 C 表明经受要约人承诺 要约人即受该意思表示约束 要要约约邀邀请请 是希望他人向自己发出要约的意思表示 1 要约是指希望和 他人 确定的 订立合同的意思表示 而要约邀请是希望他 人 不确定的 向自己发出要约的意思表示 5 2 要约明确 具体 具有法律约束力 而要约邀请不属于订立合同的行为 不具有 法律约束力 要约是一个一经承诺就成立合同的意思表示 具有法律约束力 要约邀请目的是邀请他人 向自己发出要约 自己如果承诺才成立合同 没有法律约束力 例 下列哪些属于要约 A 招标书 B 投标书 C 商业广告 D 悬赏广告 答案 BD 解析 招标书是要约邀请 投标书是要约 在商业广告中如果有足以使合同成立的条件 那么就是要约 否则 一般的商业广告是要约邀请 悬赏广告是要约 2 2 要约的生效 撤回 撤销和失效 要约的生效 撤回 撤销和失效 1 1 生生效效 要约到达受要约人时生效 采用数据电文形式订立合同 收件人指定特 定系统接收数据电文的 该数据电文进入该特定系统的时间视为到达时间 未指定特定系统 的 该数据进入收件人的任何系统的首次时间 视为到达时间 要约到达受要约人 并不是指要约一定实际到达受要约人手中 要约只要送达到要约人 通常的地址 住所或者能够控制的地方 如信箱 即为送达 2 2 撤撤回回 要约可以撤回 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约 同时到达受要约人 合同法第 17 条 撤回的通知在要约发出以后 还没有生效以前 加以撤回 要约的生效是到达受要约人 的时候生效 实际上是说 要约撤回要先于或同时与要约一起到达 这样才有可能撤回 3 3 撤撤销销 撤销是指这个要约已经生效了 最后还没有作出承诺之前 加以取消 在要约 到达 生效 后 受要约人承诺前 要约人可以撤销要约 合同法第 18 条 下列情形下的要约不得撤销 合同法第 19 条 A 要约人确定了承诺期限的 B 以其他形式明示要约不可撤销的 C 受要约人有理由认为要约是不可撤销的 并已经为履行合同作了准备工作 4 4 要要约约的的失失效效 即要约丧失其法律效力 不再对要约人和受要约人产生拘束力 合同法第 20 条 A 拒绝要约的通知到达要约人 B 要约人依法撤销要约 C 承诺期限届满 受要约人未作出承诺 D 受要约人对要约的内容作出实质性变更 二二 承承诺诺 1 1 概概念念 承诺应当由受要约人向要约人作出 承诺是受要约人同意要约的内容 并向要约人明确表示愿意与要约人签订合同的意思表示 承诺的法律效力在于 一经承 诺并送达要约人合同即告成立 2 2 承承诺诺 的的条条件件 1 承诺必须由受要约人作出 2 承诺必须向要约人作出 3 承诺的内容必须与要约的内容一致 4 承诺必须在有效期限内作出 3 3 承承诺诺的的方方式式 承诺一般是以通知的方式进行 这种通知的方式可以是口头的方式 也可以是书面的形式 另外可以根据交易习惯或者当事人之间的约定 承诺也可以不以通知 6 的方式 而以通过一定行为 或者以其他的方式作出 就是他也不作其他口头的表示 但 是可以以别的一些形式来进行 一般来 说 承诺可以有以下方式 1 明示的承诺 即承诺人以某种明确的方法让要约人知道其承诺的意思 如书面 口头 2 默示的承诺 是指虽非明确表示但以可推断的行为作出的承诺 如商家虽未将接 受要约的意思通知要约人 却按照要约人的要约实际送货上门 3 沉默 沉默原则上不具有法律效力 不构成承诺 但若当事人约定不为反对的意 思表示即为承诺或法律直接规定沉默为承诺的除外 如 合同法 第 171 条对试用买卖 合同试用期届满 试用人未作表示视为购买的规定 4 4 承承诺诺的的期期限限 l 要约以信件作出的 承诺期限自信件载明的日期开始计算 信件未载明日期的 自投寄该信件的邮戳日期开始计算 2 要约以电话 传真作出的 承诺期限自要约到达受要约人时开始计算 3 受要约人超过承诺期限发出承诺的 除要约人及时通知受要约人该承诺有效 为新要约 要约以信件或者电报作出的 承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算 承诺期限起算点 信件未载明日期的 自投寄该信件的邮戳日期开始计算 要约以电话 传真等快速通讯方式作出的 承诺期限自要约到达受要约人时开始计算 承承诺诺的的迟迟延延与与迟迟到到 受要约人超过承诺期限发出承诺的 为迟延承诺 除要约人及时通知受要约人该承诺有 效的以外 迟延的承诺应视为新要约 受要约人在承诺期限内发出承诺 按照通常情形能够及时到达要约人 但因其他原因使 承诺到达要约人时超过承诺期限的 为迟到承诺 除要约人及时通知受要约人因承诺超过期 限不接受该承诺的以外 迟到的承诺为有效承诺 5 承诺的生效 承诺通知到达要约人时生效 承诺的法律效力表现为 承诺生效时合同成立 承诺自通知到达要约人时生效 承诺 不需通知的 根据交易或要约的要求作出承诺的行为时生效 6 撤回承诺 承诺可以撤回 但不可撤销 撤回通知应在承诺通知到达要约人之前 或与承诺通知同时到达要约人 即在承诺生效前到达要约人 承诺也可以撤回 但承诺 不可以撤销 例 甲于 2 月 1 日向乙发了一份传真 2 月 4 日乙回传真 2 月 7 日甲再次向乙发 出传真 乙于 2 月 8 日做出答复 解析 初始要约不能作为合同的要约 经过修改之后 最终向对方发出的才是合同的要 约 例 2007 年 4 月 30 日 甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约 乙于 当日回短信同意要约 但由于 五一 期间短信系统繁忙 甲于5 月 3 日才收到乙的短 信 并因个人原因于5 月 8 日才阅读乙的短信 后于9 日回复乙 短信收到 甲乙之 间买卖合同的成立时间是 A 2007 年 4 月 30 日 B 2007 年 5 且 3 日 C 2007 年 5 月 8 日 D 2007 年 5 月 9 日 参考答案 B 解析 承诺生效时合同成立 承诺自通知到达要约人时生效 采取数据电文形式订立合 同 该数据电文进入该特定系统的时间 视为承诺到达时间 本题中 甲于5 月 3 日 收到乙的承诺短信 此时合同成立 五五 合合同同成成立立的的时时间间与与地地点点 7 1 1 合合同同成成立立的的时时间间 1 在一般情况下 承诺生效时合同成立 2 当事人约定采用合同书形式订立合同的 自双方当事人签字或者盖章时合同成立 3 当事人采用信件 数据电文等形式订立合同的 可以要求在合同成立之前签订确 认书 签订确认书时合同成立 实实际际履履行行与与合合同同成成立立的的关关系系 如果当事人未采用法律要求或者当事人约定的书面形式 合同书形式订立合同 或者当 事人没有在合同书上签字盖章的 只要一方当事人履行了主要义务 对方接受的 合同仍然 成立 2 2 合合同同成成立立的的地地点点 1 在一般情况下 承诺生效的地点为合同成立地点 2 采用数据电文形式订立合同的 收件人的主营业地为合同成立的地点 没有主 营业地的 其经常居住地为合同成立的地点 当事人另有约定的 按其约定 3 当事人约定采用合同书形式订立合同的 双方当事人签字或者盖章的地点为合同 成立的地点 如双方当事人未在同一地点签字或盖章 则以当事人中最后一方签字或盖章的 地点为合同成立的地点 4 当事人对合同的成立地点另有约定的 按照其约定 六六 缔缔约约过过失失责责任任 定定义义 缔约过失责任 亦称缔约过错责任 是指当事人在订立合同过程中 因故意或过 失致使合同未成立 未生效 被撤销或无效 给他人造成损失而应承担的损害赔偿责任 缔约过失责任与违约责任的区别 违约责任缔约过失责任 时间产生于合同成立之后发生在合同成立之前 权利义务的规定未履行合同规定的权利义务 违反法律规定 违背诚实信用 原则 致使合同未能成立 是否要求有损失只有违约 不论有无损失给对方造成损失 当事人在订立合同过程中有下列情形之一 给对方造成损失的 应当承担损害赔偿责任 1 假借订立合同 恶意进行磋商 2 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 3 当事人泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密 4 有其他违背诚实信用原则的行为 第第三节三节 合同的效力合同的效力 合同的效力是合同的法律效力 是指已经成立的合同在当事人之间产生的法律约束力 有效的合同就有约束力 无效的合同就不具有法律约束力 合同法规定的这个合同效力 有 四种情况 有效合同 无效合同 可撤销合同 效力待定合同 一一 合合同同的的生生效效 8 是指已依法成立的合同 发生相应的法律效力 合同的成立不等于合同的生效 依 法成立的合同 原则上自成立时生效 合同生效后 其效力主要体现在以下方面 1 在当事人之间产生法律效力 合同一旦生效成立 当事人应当依合同的规定 享受 权利 承担义务 2 对当事人以外的第三人产生法律约束力 合同生效成立后 任何单位或个人都不得 侵犯当事人的合同权利 不得非法阻扰当事人履行义务 合合同同法法根根据据合合同同类类型型的的不不同同 分分别别规规定定了了不不同同的的合合同同生生效效时时间间 1 法律 行政法规规定应当办理批准 登记等手续生效的 在依照其规定办理批准 登记等手续后生效 如 物权法 规定 股票质押合同自到证券登记结算机构办理出质登 记时生效 法律 行政法规规定合同应当办理登记手续 但未规定登记后生效的 当事人未办理登 记手续不影响合同的效力 但合同标的所有权及其他物权不能转移 例 A B 于 4 月 1 日签订一份房屋买卖合同 4 月 10 日办理房屋过户手续 那么就 本合同而言 合同于4 月 1 日成立 而房屋的所有权于4 月 10 日转移 2 当事人对合同的效力可以附条件或者附期限 附生效条件的合同 自条件成就时生 效 附解除条件的合同 自条件成就时失效 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的 视为条件已成就 不正当地促成条件成就的 视为条件不成就 附生效期限的合同 自期限 届至时生效 附终止期限的合同 自期限届满时失效 二二 有有效效合合同同 有效合同是指法律承认其效力的合同 合合同同 的的一一般般生生效效要要件件 1 当事人要有 相应的 民事行为能力 2 当事人意思表示真实 3 不违反法律或社会公共利益 4 标的须确定与可能 三三 效效力力待待定定的的合合同同 是指合同订立后尚未生效 须经权利人追认才能生效的合同 此时 合同可能有效 也可能无效 效力待定合同主要有以下几种类型 1 限制民事行为能力人独立订立的与其年龄 智力 精神状况不相适应的合同 举例 小学生到商店的购买行为 只要经父母追认后 合同有效 父母不追认的 合同无 效 合同法 规定 限制民事行为能力人订立的合同 经法定代理人追认后 该合同有效 但纯获利益的合同或者与其年龄 智力 精神健康状况相适应而订立的合同 不必经法定代 理人追认 2 无权代理人订立的合同 举例 毕业班的同学委托在校的同学完成相关工作的行 为即为代理 未委托而进行的代理即为无权代理 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同 未经被 代理人追认 对被代理人不发生效力 3 无处分权人订立的合同 无处分权的人处分他人财产 经权利人追认或者无处分权 的人订立合同后取得处分权的 该合同有效 四四 无无效效合合同同 可可撤撤销销合合同同及及其其法法律律后后果果 一一 无无效效合合同同 无效合同是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同 无效合同自始没有法律约 束力 国家不予承认和保护 9 1 下列情形的合同无效 1 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利益 2 恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益 3 以合法形式掩盖非法目的 4 损害社会公共利益 5 违反法律 行 政法 规的强制性规定 根据 合同法解释 规定 关于合同的无效还要注意几点 1 合同法实施以后 人民法院确认合同无效 应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为 依据 不得以地方性法规 行政规章为依据 2 当事人超越经营范围订立合同 人民 法院不因此认定合同无效 但违反国家限制经营 特许经营以及法律 行政法规禁止经营规 定的除外 举例 关于烟草专卖权 商家未取得专卖权不得经营 2 无效合同的法律后果 A 合同无效后 因该合同取得的财产 应当予以返还 B 不能返还或者没有必要返还的 应当折价补偿 C 有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失 双方都有过错的 应当各自承担相 应的责任 D 当事人恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益的 因此取得的财产收归国家所 有或者返还集体 第三人 二二 可可撤撤销销合合同同 1 1 可可撤撤销销合合同同的的 概概念念 可撤销合同是指因为合同当事人订立合同时意思表示不真实 经过有撤销权的一方 当事人行使撤销权 使已经生效的合同归于无效 与无效合同相比 可撤销合同在撤销前已经生效 在被撤销以前 其法律效果可以对抗 除撤销权人以外的任何人 而无效合同在法律上当然无效 从一开始即不发生法律效力 而 且可撤销合同的撤销 应由撤销权人以撤销行为为之 人民法院不主动干预 无效合同 在内容上具有明显的违法性 故对无效合同的确认 司法机关和仲裁机构可以主动干预 宣 告其无效 2 2 可可撤撤销销合合同同的的类类型型 A 因重大误解订立的 B 显失公平的 C 一方以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使对方在违背真实意思的情况下订立的合 同 可撤销合同在没有被撤销之前是有效的 但是一旦被撤销 就是自始无效 是从订立之 日起就无效 而 不是从被撤销之日起无效 3 3 撤撤销销权权 损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销 具有撤销权的当事 人自知道或者应当知道撤销事由之日起1 年内行使撤销权 三三 附附条条件件与与附附期期限限合合同同的的法法律律效效力力 1 1 附附条条件件合合同同 1 当事人对合同的效力可以约定附条件 附生效条件的合同 自条件成就时生效 当事人不正当地阻止条件成就的 视为条件成就 不正当促成条件成就的 视为条件不成就 附解除条件的合同 自条件成就时失效 2 特点 应是尚未发生的事实 应是不能确定将来是否发生的事实 应是合法的事实 应是当事人约定的事实 3 条件 将来发生的 不确定的事实 合法的 延缓条件 条件成就时 行为生效 10 例 甲 乙签订卖房合同 约定 若甲 出国定居 将房子卖给乙 解除条件 条件成就时 行为失效 例 甲 乙签订租房合同 约定将甲房租给乙 但如果甲的儿子大学毕业回本市工作 则租赁合同终止 乙立即退房 2 2 附附期期限限的的合合同同 1 当事人对合同的效力可以约定附期限 附生效期限的合同 自期限届至时生效 附终止期限合同 自期限届满时失效 2 特点 应是将来的事实 应是将来确定会到来的事实 应是合法的事实 3 生效期限 约定自某年某月某日起承租某屋 终止期限 明年 1 月 1 日返还借用的房屋 四四 合合同同无无效效或或者者被被撤撤销销后后的的法法律律后后果果 1 无效或者可撤销的合同在被认定无效或者被撤销后自始没有法律约束力 2 合同部分无效 不影响其他部分效力的 其他部分仍然有效 3 合同无效 被撤销或者终止的 不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条 款的效力 如关于管辖权 法律适用条款等 4 合同无效或者被撤销后 因该合同取得的财产 应当予以返还 不能返还或者没有 必要返还的 应当折价补偿 有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失 双方都有过错的 应当各自承担相应的责任 当事人恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益的 因此取得 的财产归国家所有或者返还集体 第三人 第第四四节节 合合同同的的履履行行 一一 合合同同履履行行的的概概 述述 一一 合合同同的的履履行行 是指合同的双方当事人正确 适当 全面地完成合同中规定的各 项义务的行为 合同生效后 当事人不得因姓名 名称的变更或法定代表人 负责人 承办 人的变动而不履行义务 二二 合合同同履履行行的的 原原则则 全面履行和诚实信用原则 1 履行主体 质量要求不明的 按国家 行业标准 没有国 行标准的 按通常标准 或符合合同目的标准履行 2 履行标的 价款或报酬不明的 按订立合同时履行地的市价 依法应执行政府定价 或指导价的 按规定履行 3 履行地点 履行地点不明 给付货币的 在接受货币一方所在地履行 交付不动产 的 在不动产所在地 其他标的 在履行义务一方所在地 4 履行期限 期限不明的 债务人可随时履行 债权人也可随时要求履行 5 履行方式 方式不明的 按有利于实现合同目的的方式 6 履行费用 费用不明的 由履行义务一方负担 二二 合合同同履履行行的的抗抗辩辩权权 抗辩权的行使是在双务合同中 一方当事人在对方不履行或履行不符合约定时 依法对 抗对方要求或否认对方权利主张的权利 抗辩 权的实质是债务人有对抗债权人的权利 抗辩权有三类 同时履行抗辩权 不安抗辩权 后履行抗辩权 一一 同同时时履履行行抗抗辩辩权权 11 1 同时履行抗辩权的概念 当事人互 负债务且没有先后履行顺序 一方当事人在 对方 当事人未为对待给付前 有拒绝履行自己合同义务的权利 2 成立要件 A 双方因双务合同互负义务 B 双方互负的义务均已届履行期 且没有先后履行顺序 C 对方当事人未履行义务 一方当事人有证据证明应同时履行义务的对方当事人未履 行或未适当履行合同义务 D 对方 有履行 的可能 性 3 同时履行抗辩权的适用 适用情形有 2 种 A 当依法不能履行或拒绝履行合同时 另一方当事人就享有也不履行合同的权利 B 当一方部分履行合同或履行合同不符合约定是 当事人一方部分履行合同的 对方 当事人有权就未履行部分提出抗辩 拒绝相应的给付 只履行对应的部分 对于不符合合同 约定的履行 另一方有拒绝其相应的履行请求 4 同时履行抗辩权的效力 只是暂时阻止对方当事人请求权的行使 而不是永久地终止合同 例 甲与商场 订了一个买卖合同 买卖50 台空调 价款 20 万元 约定在 1 月 1 日 交货 在交付货物的同一天 买方交付价款 在卖方交付货物的同时 买方结清价款 实际 上就是规定了双方的债务是同时履行的债务 而到了1 月 1 日 商场 不交付空调 反过 来要求甲付款 20 万元 然后进了货再给 甲 甲对他这样的要求加以拒绝 这就是同时履 行抗辩权 当事人在法定情况下可以对抗对方的请求权 使当事人的拒绝履行行为不构成 违约 二二 不不安安抗抗辩辩权权 不安抗辩权 是指双务合同中应先履行义务的一方当事人 有证据证明对方当事人不能 或可能不能履行合同义务时 在对方当事人未履行合同或就合同履行提供担保之前 有拒绝 自己给付的权利 1 不安抗辩权的行使条件 A 当事人基于同一个双务合同 B 当事人的履行有先后顺序 C 不安抗辩权的行使人是履行顺序在先的一方当事人 D 后履行合同的一方当事人有丧失或可能丧失 履行债务能力的情形 2 不安抗辩权的适用条件 根据 合同法 的有关规定 应当先履行债务的当事人 有确切证据证明对方有下列情 况之一的 可以行使不安抗辩权 中止合同履行 1 经营状况严重恶化 2 转移财产 抽逃资金 以逃避债务 3 丧失商业信誉 4 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 3 不安抗辩权的效力 l 中止 履行 2 解除合同 行使不安抗辩权中止 履行 的 应及时通知对方 对方提供适当担保时 应恢复履行 中止履行后 对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的 中止一方可解除合 同 三三 后后履履行行抗抗辩辩权权 12 概念 是指合同当事人互负债务 有先后履行顺序 先履行一方没有履行合同义务 或履行不符约定的 后履行一方有权拒绝自己合同义务的权利 应注意的是 同时履行抗辩权 后履行抗辩权只是暂时阻止对方当事人请求权的行使 而不是永久性的终止合同 三三 其其他他履履行行问问题题的的处处理理 债权人分立 合并或者变更住所没有通知债务人 致使履行债务发生困难的 合 同法 规定 债务人可以中止履行或者将标的物提存 债权人可以拒绝债务人提前履行债务 但提前履行不损害债权人利益的除外 债务人提 前履行债务给债权人增加的费用 由债务人负担 债权人可以拒绝债务人部分履行债务 但 部分履行不损害债权人利益的除外 债务人部分履行债务给债权人增加的费用 由债务人负 担 当事人约定由债务人向第三人履行债务的 债务人未向第三人履行债务或者履行债 务不符合约定的 应当向债权人承担违约责任 当事人约定由第三人向债权人履行债务的 第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的 债务人应当向债权人承担违约责任 四四 保保全全措措施施 保全措施是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害 债权人为保 全其债权的实现而采取 的法律措施 保全措施包括代位权和撤销权 一一 代代位位权权 1 代位权的定义 根据 合同法 的规定 因债务人怠于行使其到期债权 危及 债权人 的债权实现 的 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权 这个代位权的设立 主要是解决三角债的问题 例 甲为债权人 乙为债务人 之间有50 万元的债权债务关系 乙与丙之间有80 万元的债权债务关系 丙为债务人 这种情况下 甲可能代替乙行使代位权 2 代位权行使的条件 1 债权人对债务人的债权合法 2 债务人的债权已到期 3 债务人怠于行使其到期债权 对债权人造成损害 4 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 3 代位权诉讼中的主体及管辖 根据 合同法解释 在代位权诉讼中 债权人是原告 次债务人是被告 债务人 为诉讼上的第三人 因此在代位权诉讼中 如果债权人胜诉的 由次债务人承担诉讼费用 且从实现的债权中优先支付 其他必要费用则由债务人承担 代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖 在代位权诉讼中 次债务人对债务人的抗辩 可以向债权人主张 例 甲公司向乙银行贷款100 万 到期不能还本付息 甲公司怠于行使对丙公司的到 期债权 100 万 并未对丙提起诉讼 则债权人乙银行可以对次债务人丙公司提起代位权诉 讼 若法院认定乙银行的代位权成立 判定次债务人丙公司直接向乙银行履行清偿义务 则 诉讼费 假设为5 万 应该由丙公司承担 若丙公司的全部财产只有 50 万 优先支付 5 万元的诉讼费 剩余部分用于向乙银行清偿 4 代位权的行使范围以债权人的债权为限 专属于债务人自身的债权 是指基于抚养 关系 赡养关系 继承关系产生的给付请求权和劳动报酬 退休金 养老金 抚恤金 安置 费 人寿保险 人身伤害赔偿请求权等权利不得代位行使 5 债权人行使代位权 其债权就代位权行使的结果有优先受偿权利 在代位诉讼中 债权人胜诉的 诉讼费由次债务人负担 从实现的债权中优先支付 二二 撤撤销销权权 13 因债务人放弃其到期债权 无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产 对债 权人 造成损害的 债权人可以请求人民法院撤销债 务人的行为 指债务人的积极行为 撤销权行使的范围以债权人的债权为限 撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1 年内行使 自债务人的行为发生 之日起 5 年内没有行使的 消灭 保护时效5 年 5 年不适用诉讼中止 中断 注意 1 债务人无偿行为 放弃到期债权 无偿转让财产 不论第三人善意 恶意取得 均可撤销 2 债务人的有偿行为 以明显不合理的低价转让财产 以第三人的恶意取得为要 件 如果第三人主观上无恶意 则不能撤销其善意取得的行为 3 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使 自债务人的行为 发生之日起五年内没有行使撤销权的 该撤销权消灭 4 在诉讼中 债权人为原告 债务人为被告 受益人或者受让人为诉讼上的第三人 撤销权诉讼由被告住所地人民法院管辖 例 A 公司享有对 B 公司的到期债权100 万 到期日为 2000 年 1 月 1 日 B 公司享 有对 C 公司 D 公司和 E 公司的到期债权 分别为80 万 10 万和 20 万 若 B 公司放弃 对 C 公司的到期债权80 万 无偿转让对D 公司的到期债权 并以5 万元的低价转让对 E 公司的到期债权 且C D E 均属善意 则债权人A 公司可以在 1 年内请求法院撤销 债务人 B 对 C D 的行为 若 A 公司在 2006 年才向法院申请撤销B 公司对 C D 的行为 则撤销权归于消灭 法院不予支持 第第五五节节 合合同同的的担担保保 一一 合合同同担担保保的的概概念念 法律为保证特定债权人利益实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务 人履行义务 债权人实现权利的制度 合同担保的方式主要包括保证 抵押 质押 留置 和定金五种方式 二二 担担保保的的分分类类 法定担保和约定担保 本担保和反担保 人的担保和物的担保等 三三 保保证证 一一 概概念念 债务人以外的第三人 以其信用向债权人保证债务人履行债务 当债务人不履行债务时 由保证人按照约定履行债务或承担责任的行为 二二 形形式式 书书面面 1 保证合同 2 保函 3 保证条款 三三 内内容容 14 1 被保证的主债权种类 数额 2 债务人履行债务的期限 3 保证的方式 一般或连带 4 保证担保的范围 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的 保证人应 当对全部债务承担责任 其中包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金和实现债权的费用 5 保证的期间 保证人与债权人未约定保证期间的 保证期间为主债务履行期届满之 日起 6 个月 四四 保保证证人人 1 根据 担保法 的规定 具有代为清偿债务能力的法人 其他组织或者公民 可以 作保证人 2 学校 医院 幼儿园等以公益为目的的事业单位 社会团体不得作为保证人 3 企业法人的职能部门 不得作为保证人 企业法人的分支机构在特定情况下 有法 人书面授权 在授权范围内 可以作为保证人 4 国家机关只有在特定情况下 经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款 进行转贷 可以作为保证人 如 世界银行给我国的银行的贷款 转贷给三峡工程 但是世界银行贷款给我国银行的 时候 要求有保证人 这时往往国务院就指定财政部或指定中国人民银行去做保证人 中国 人民银行和财政部都属于国家机关 由于是经过国务院特批 可以作为保证人 五五 保保证证方方式式 保证的方式有一般保证和连带责任保证两种 如果没有约定是连带责任保证 还是一 般保证 就推定承担的是连带责任保证 一般保证人享有先 诉抗辩权 例 张三 到工商银行贷款5 万元 助学贷款 李四 做为保证人 如果 李四 跟工行签 这个保证书的时候 规定李四 承担一般保证责任 如果到了贷款本金归还的时候 张 三不还工行的债 那么工行应该先找张三 要 如果要不到 可以起诉 强制执行 如果 强制执行还不能还清那个钱 那时工行就要找李四 还钱 但如果工行不先找 张三 打官 司的话 那工行就没有权利找李四 要钱 没有打官司 李四 拒绝还债 这就是 李四 的 先诉抗辩权 实际上银行要求保证人进行保证 都是连带责任保证 就是张三 到期不归还贷款本 金利息 工行就可以找 李四 要钱 也可以找 张三 要钱 也可以把 张三李四 两个作为共同 被告 这就是连带责任保证 六六 保保证证责责任任 1 保证担保的范围 保证人在约定的保证范围内承担保证责任 当事人对保证范围没有约定或者约定不明确 的 保证人应当对全部债务承担责任 包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金和实现债 权的费用 2 保证 责任 期间 一般保证 在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间 根据 担保法 的规 定 保证人与债权人未约定保证期间的 保证期间为主债务履行期届满之日起6 个月 如债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的 保证人免除保证责任 连带保证 在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间 债权人未要求保证人承担 保证责任的 保证人免除保证责任 3 特殊情形下的 保证责任 1 保证期间债权人将主债权转让给第三人的 保证人在原保证担保的范围内继续承 15 担保证责任 2 保证期间债务人转让债务的 首先应取得债权人的同意 并取得保证人的书面同 意 保证人对未经其同意转让的债务 不再承担保证责任 3 债权人与债务人协议变更主合同的 应当取得保证人的书面同意 未经保证人书 面同意的 保证人不再承担保证责任 4 同一债权既有保证又有物的担保的 保证人对物的担保以外的债权承担保证责任 债权人放弃物的担保的 保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任 5 同一债务有两个以上保证人的 保证人应当按照保证合同约定的保证份额 承担 保证责任 没有约定保证份额的 保证人承担连带责任 6 保证 无效 由于主合同当事人双方串通 骗取保证人提供保证的 或者主合同债 权人采取欺诈 胁迫等手段 使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的 保证人不承担 保证责任 四四 抵抵押押 一一 概概念念 抵押 是指债务人或者第三人不转移对财产的占有 将该财产作为债权的担保 债务人 不履行债务时 债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 二二 抵抵押押物物 1 根据 担保法 的规定 下列财产可以抵押 1 抵押人所有的房屋和其他地上定着物 2 抵押人所有的机器 交通运输工具和其他财产 3 抵押人依法有权处分的国有土地使用权 房屋和其他地上定着物 4 抵押人依法有权处分的国有机器 交通运输工具和其他财产 5 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山 荒沟 荒丘 荒滩等荒地的土 地使用权 6 依法可以抵押的其他财产 根据 担保法解释 规定 以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建 筑物抵押的 当事人办理了抵押物登记 抵押有效 以尚未办理权属证书的财产抵押 发生 诉讼后在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或补办登记手续的 抵押有效 当事人未 办理抵押物登记手续的 不得对抗第三人 担保法 对房地产的抵押有专门规定 实行房与地同时抵押的原则 以依法取得的国 有土地上的房屋抵押的 该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押 以出让方式取得的 国有土地使用权抵押的 应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押 该条第三款还规定 乡 镇 村企 业的土地使用权不得单独抵押 以乡 镇 村企业的厂房等建筑物 抵押的 其占用范围内的土地使用权同时抵押 2 不得 抵押 的物 担保法 规定 下列财产不得抵押 1 土地所有权 2 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权 但本法第三十四条第 五项 第三十六条第三款规定的除外 3 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体的教育设施 医疗卫 生设施和其他社会公益设施 但以上述设施以外的财产为该事业单位 社会团体自身债务设 定抵押的 抵押有效 4 所有权 使用权不明或者有争议的财产 5 依法被查封 扣押 监管的财产 6 依法不得抵押的其他财产 16 7 根据 担保法解释 规定 以经 法定程序确认为违法 违章的建筑物抵押的 抵押无效 当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的 土地使用权部分的 抵押 无效 共同共有人以其共有财产设定抵押 未经其他共有人的同意 抵押无效 但是 其他 共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意 抵押有效 债务人与其中一个债权人恶意串通 将其全部或部分财产抵押给该债权人 因此丧失履 行其他债务的能力 损害了其他债权人的合法权益 受损害的债权人可请求法院撤销该抵押 行为 已经设定抵押的财产被采取查封 扣押等财产保全或执行措施的 不影响抵押权的效力 三三 抵抵押押权权的的效效力力 1 抵押担保的范围 主债权及利息 违约金 损害赔偿金 和实现抵押权的费用 2 抵押合同与登记 当事人以法律规定的特定财产抵押 应当办理抵押物登记 抵押合同自登记之日起生效 3 抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的 以登记记载的内容为准 同日登记的 含在不同的法定登记部门登记的 视为顺序相同 根据抵押物的不同 办理 登记的部门不同 以无地上定着物的