证券投资者与证券公司的法律关系

证券投资者与证券公司的法律关系 一 证券公司的概念 在证券市场中 证券公司以其特有地位 发挥着促进证券发行与流转等重要功能 各 国证券法对 证券公司 一词的界定与使用不同 美国证券法律没有直接规定证券公司的概 念 代之以经纪人 brokers 自营商 dealers 代理人 agent 和 broker dealer 等概念 1 欧盟将证券公司称之为 投资公司 investment firm 并对在其发布的 投资服务指令 93 22 EEC 指令 中对 投资公司 做了具体的定义 2 日本的证券交易法通过对证券公 司的设立许可和证券经营业务内容的界定间接明确证券公司的概念 3 我国台湾地区的证 券法律则明确规定了证券公司的概念与种类 4 我国 2006 年 1 月 1 日起实施的新 证券法 直接采用证券公司这一概念 并对证券公 司做了明确的界定 证券法 第 123 条规定 本法所称证券公司是指依照 中华人民共 和国公司法 和本法规定设立的经营证券业务的有限责任公司或者股份有限公司 同时 证券法 第 125 还对证券公司的经营范围做了明确规定 即经国务院证券监督管理机构 批准 证券公司可以经营下列部分或者全部业务 一 证券经纪 二 证券投资 咨询 三 与证券交易 证券投资活动有关的财务顾问 四 证券承销与保荐 五 证券自营 六 证券资产管理 七 其他证券业务 二 证券公司与投资者的法律关系 如上所述 我国证券公司的主要业务为证券经纪业务 证券自营业务 证券承销业务 经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务 客户资产管理业务和证券投资咨询业务 等 因此 我们拟从证券公司的上述五大业务来分别探讨其与投资者的法律关系 一 证券公司在从事证券经纪业务时与投资者的法律关系 1 世界各国的相关规定 关于证券公司在从事证券经纪业务时与投资者的法律关系问题 世界各国规定不一 但大致可因英美法系和大陆法系国家和地区的不同规定而划分开来 由于英美法系和大陆 法系在民事相关概念和制度上的差异 英美法系国家和地区将证券公司在从事证券经纪业 务时与投资者之间的关系规定为代理关系 大陆法系国家和地区将这种关系规定为行纪或 居间法律关系 1 英美法系国家或地区的相关规定 就理论而言 英美法认为 经纪人是为获得报酬被雇于进行讨价还价和订立合同的代 理人 通常是收取佣金为买方或卖方购买或出卖股票 债券 商品或劳务的代理人 5 从法律规定来看 美国 1934 年证券交易法 第 3 章第 a 款第 4 项把 经纪商 广泛地 定义为 任何代理他人从事证券交易业务的人 但不包括银行 该法注释中说明 经纪商 纯粹是代客买卖 担任委托客户之代理 6 美国法院判断一个人是否经纪商的标准有 1 该人代理他人买卖了证券 从事了证券业务 代理活动不一定是专职从事的 2 在从事证券买卖中 该人收取了佣金或者其他形式的补偿 3 该人向公众视自己为经纪 商 4 该人代顾客保管了资金或证券 7 英国 1889 年经纪人法 规定经纪人是代理 人之一 根据有关商事法律规定 经纪人是受雇代表他人从事购买或售卖的一种代理人 8 可见 英美法系国家法律规定 证券公司在从事经纪业务时与投资人的关系是代理关系 也就是说 投资者作为委托人委托证券公司代理证券买卖业务 证券公司在证券交易中是 投资者的代理人 2 大陆法系国家或地区的相关规定 大陆法系与英美法系的国家和地区在许多法律概念和制度上都存在着差异 有关证券 公司在从事经纪业务时与投资者关系的不同法律规定就是明显的一例 在大陆法系国家或地区 如德国 日本 我国台湾地区 所称代理仅指代理人以被代 理人名义为法律行为 法律行为后果直接归属被代理人 系狭义代理的概念 日本民法典 第 99 100 条规定 代理人于其权限内明示为本人而进行的意思表示 直接对本人发生 效力 代理人未明示为本人而进行的意思表示视为为自己所为 台湾地区民法上所称之 代理是代理人在代理权限内依本人之名义为意思表示 其效力直接及与本人 学说上称之 为直接代理 我国台湾学者王泽鉴先生认为 与之应严予区别者 系所谓间接代理 所谓 间接代理 系指以自己之名义 为本人之计算 而为法律行为 其法律效果首先对间接代 理人发生 然后依间接代理人与本人之内部关系 而转移于本人之制度 由是可知 间接 代理非属民法上所称之代理 只可谓为类似代理之制度而已 关于间接代理 民法仅于行 纪设有特别规定 于其他情形 则依其内部法律关系处理之 9 证券经纪商系接受客户 委托 为他人计算买卖有价证券 乃以自己名义为他人计算之交易 此所谓以自己名义为 之 系指证券经纪商代客于有价证券集中交易市场从事买卖 均以证券经纪商名义为之 而与该相对人订立契约即可 10 可见 在大陆法系狭义代理概念的基础上 证券交易中 证券公司经纪人不是投资者的代理人 在日本证券交易制度中 始终坚持了狭义代理制度 为了贯彻民法典中狭义代理制度 在证券交易中 将证券公司接受客户委托 以证券公司 名义为客户买卖证券规定为 佣金代理 以区别于民事制度中的 一般代理 并规定佣金 代理适用日本商法典关于行纪的规定 我国台湾地区证券交易法第 15 16 条更是明确规定 从事有价证券买卖之行纪或居间者为证券经纪商 日本 德国和我国台湾地区的证券制度 允许证券公司从事行纪 居间业务 证券公司与投资者的法律关系是行纪或居间关系 当然 由于英美证券法律制度领导着世界的潮流 大陆法系的国家或地区也不免深受 其影响 最明显的一例是上文提到的日本证券法律制度规定的 佣金代理 日本商法典明 文规定它实质是行纪 却仍沿用 代理 一词称谓它 2 我国学界的观点 目前 在对待证券公司在从事经纪业务时与投资者关系问题上 我国学者主要存在委 托代理关系说 行纪关系说和居间关系说等三方面的学说与观点 11 1 委托代理关系说 这种观点认为 从实际运作来看 经纪行为从本质上具有代理行为的基本特征 确切 指民事行为中的委托代理行为 12 此外 证券公司在其经纪业务中是以客户 投资者 的名义代其向证券交易所申报买卖指令 客户必须自行承担证券交易的后果 因而证券公 司在从事经纪业务时与投资者之间的法律关系是代理关系 13 代理关系说在我国具有广 泛代表性 2 行纪关系说 这一观点认为证券公司在从事经纪业务时与投资者之间的法律关系是行纪关系 该观 点也有很多学者认同 14 他们认为 包括我国在内的大陆法系国家的民法 均采用狭义 代理概念 即代理仅指以被代理人名义的法律关系 法律行为后果直接归属被代理人 而 在证券交易过程中 证券公司执行客户委托须以自己名义进行 15 因此 他们认为 代理说在法律上是站不住脚的 而行纪则是行纪人受委托人委托 以自己名义 用委托人 的费用 为委托人办理购 销和寄售等业务 并收取佣金的协议 据此推论 我国证券公 司接受投资者委托 以其名义入市交易 当属行纪性质 非为委托代理 3 居间关系说 这一观点认为证券公司与投资者之间的法律关系是居间关系 该观点认为 证券公司 为客户提供信息 报告签订证券买卖合同的机会或充当签订合同的媒介 而由客户付给报 酬 其法律依据是原 证券法 第 137 条的规定 在证券交易中 代理客户买卖证券 从 事中介业务的证券公司 为具有法人资格的证券经纪人 从事 中介 确实可以理解为居间 虽然不无道理 但证券公司和投资者在证券交易中的主要的 实质的关系看 是为投资者 买卖证券 结算 交割 过户等关系 在这些关系中 证券公司很难说是以居间人的身份 出现的 因此 证券经纪商是居间人的观点与我国证券交易的实际情况不甚相符 16 所 以此说已被学术界和实务界所不采 3 对证券公司在从事经纪业务时与投资者之间关系的法律剖析 在证券交易中 投资者应委托为其开户的证券公司代其买卖证券 证券公司以投资 者的名义申报买卖证券 A 我国 证券法 第 104 条 105 条规定 投资者应当与证券公司签订证券交易委托 协议 并在证券公司开立证券交易账户 以书面 电话以及其他方式 委托该证券公司代 其买卖证券 证券公司根据投资者的委托 按照证券交易规则提出交易申报 参与证券 交易所场内的集中交易 并根据成交结果承担相应的清算交收责任 证券登记结算机构根 据成交结果 按照清算交收规则 与证券公司进行证券和资金的清算交收 并为证券公司 客户办理证券的登记过户手续 同时 证券法 第 141 条 142 143 条规定 证券公司 接受证券买卖的委托 应当根据委托书载明的证券名称 买卖数量 出价方式 价格幅度 等 按照交易规则代理买卖证券 买卖成交后 应当按规定制作买卖成交报告单交付客户 证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务 应当按照国务院的规定并经国务院证券监督 管理机构批准 证券公司办理经纪业务 不得接受客户的全权委托而决定证券买卖 选 择证券种类 决定买卖数量或者买卖价格 因此 根据上述规定 证券公司在从事经纪业 务时 是接受投资者的委托并以投资者的名义申报买卖证券的 17 B 深圳 上海证券交易所交易规则 第 30 条规定 投资者买卖证券 应当按交易所 指定的登记结算机构的规定 以实名方式在会员 证券公司 处开立证券帐户和资金帐户 并与会员签订证券委托买卖协议 第 33 条和第 52 条明确规定投资者的委托指令和证券公 司向交易所交易主机的申报指令中应当写明投资者的证券账户号码 买卖方向 证券代码 委托数量 委托价格等内容 履行证券交易合同的义务主体是投资者而不是证券公司 即证券交易行为的后果最 终是由投资者来承担的 深圳 上海证券交易所交易规则 第 72 条规定 符合本规则各项规定达成的交易 于成立时生效 买卖双方必须承认交易结果 履行清算交收义务 按深 沪证券交易所的 交易和结算制度 在证券交交割方面 因证券登记结算机构可以直接掌握和管理投资者的 证券账户 又禁止卖空 所以证券的交割是由证券交易所指定的证券登记结算机构从卖方 投资者账户直接划入买方投资者账户的 在资金的交收方面 则是首先由证券公司与证券 登记结算机构进行交收 再由证券公司与其投资者进行交收 最终的交收责任仍在投资者 由于法律禁止透支和融资交易 因而一般情况下不存在投资者不能履行交收责任的问题 中国证券业协会发布的有关文件明确将证券公司从事证券经纪业务时与投资者的法 律关系界定为委托代理关系 2001 年 11 月 5 日 作为证券行业自律监管组织的中国证券业协会发布了 关于颁布 试行 第 1 4 号 的通知 该 通知 规定 为了规范 证券经营机构和投资者在证券交易委托代理业务中发生的权利义务关系 促进证券经纪业 务的健康发展 我会主持制定了 证券交易委托代理业务指引 第 1 4 号 以下称 指引 分别为风险提示书 证券交易委托代理协议书 授权委托书 网上委托协议书 由此 可见 中国证券业协会明确将证券公司从事证券经纪业务时与投资者的法律关系界定为委 托代理关系 由上可见 证券公司在从事经纪业务时 投资者应委托证券公司代其买卖证券 证券 公司以投资者的名义申报买卖证券 证券交易行为的后果最终由投资者承担 按照上述委 托代理与行纪 委托代理与与居间之间的区别来看 行纪关系说和居间关系说显然都是站 不住脚的 18 证券公司在从事经纪业务时与投资者之间的关系应当为委托代理关系 但是 证券公司在从事经纪业务时与投资者之间的关系又不同于一般的委托代理关系 其特殊性主要体现在证券公司对其受托代理达成的交易负有履约保证责任 19 深圳 上海证券交易所交易规则 第 11 条规定 证券公司接受投资者委托并申报后 必须承担 由此产生的交易 交收责任 第 75 条规定 证券公司不得以投资者违约为由 不履行清 算交收义务 这里规定的证券公司责任从法律上讲仍是一种保证责任 因为履行交收义务 的主体是投资者 深圳 上海证券交易所交易规则 第 72 条关于买卖双方必须承认交易 结果 履行清算交收义务的规定和第 74 条关于证券公司应当在 T 1 日开市前为投资者完 成清算交收手续的规定都是说明了这一点 比较特别是的 证券公司对其受托代理达成的 证券买卖所负的保证交收的责任 不同于一般民法意义上的保证责任 如果出现投资者不 愿交收或交收不能的情况 证券公司必须首先以自己的证券或资金进行交收 然后再向违 约的投资者追索 而不得以先要求主债务人履行交收义务为抗辩拒绝及时地履行交收责任 因而证券公司在经纪业务中的保证交收责任类似于国际贸易中开立信用证银行的保证责任 即保证人要首先无抗辩地及时履行支付责任 这一点正是有观点将证券公司与投资者的经 纪业务关系理解为行纪关系的原因之一 我们之所以主张是委托代理关系 只是履行保证 责任的方式不同于一般代理而已 在境外证券市场中 因为实行二级证券账户制和采用卖 空 融资 融券等机制 强调证券公司的这一责任尤其重要 在我国深 沪证券市场 因 证券登记结算机构直接管理投资者的证券账户 只允许现货交易等原因 这一问题则不是 很突出 尽管如此 证券公司的保证责任仍是存在的 此外 为维护证券市场秩序 保证 证券交易 交收的正常进行 防范和控制风险 法律及证券交易所的业务规则都对证券经 纪业务中证券公司代理投资者买卖证券的行为施加了一些限制 这些限制因各国的法律传 统和证券市场发展的状况而不同 我国这方面的规定举其要者有 不得为投资者融资 融 券交易 不得接受投资者的全权委托而决定证券买卖 选择证券种类 决定买卖数量或买 卖价格 不得以任何方式对投资者证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺等 二 证券公司在从事证券承销业务时与投资者的法律关系 我国 证券法 第 28 条规定 发行人向不特定对象公开发行的证券 法律 行政法规 规定应当由证券公司承销的 发行人应当同证券公司签订承销协议 证券承销业务采取代 销或者包销方式 证券代销是指证券公司代发行人发售证券 在承销期结束时 将未售出 的证券全部退还给发行人的承销方式 证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全 部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式 此外 2004 年 2 月 1 日起施行的 证券发行上市保荐制度暂行办法 第 3 条规定 证券经营机构履行保荐职 责 应当依照本办法的规定注册登记为保荐机构 由此可见 证券公司在从事证券承销业 务时可能会充当保荐机构 主承销商 20 代销商或包销商的角色 因此 证券公司在从 事证券承销业务时与投资者的法律关系可从上述三个方面进行分析 1 证券公司作为保荐机构 主承销商 时与投资者的法律关系 中国证监会 2001 年 3 月 17 日发布的 证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的 指导意见 第 2 条规定 担任股票发行主承销商的证券公司 应当遵循勤勉尽责 诚实信 用的原则 认真履行尽职调查义务 负责向中国证监会推荐发行人 并对所出具的推荐函 尽职调查报告承担相应的责任 同时 证券发行上市保荐制度暂行办法 第 4 条 第 5 条规定 保荐机构应当遵守法 律 行政法规 中国证监会的规定和行业规范 诚实守信 勤勉尽责 尽职推荐发行人证 券发行上市 持续督导发行人履行相关义务 21 保荐机构负责证券发行的主承销工作 依法对公开发行募集文件进行核查 向中国证监会出具保荐意见 保荐机构应当保证所出 具的文件真实 准确 完整 此外 证券法 第 69 条规定 发行人 承销的证券公司公告招股说明书 公司债券 募集办法 财务会计报告 上市报告文件 年度报告 中期报告 临时报告 存在虚假记 载 误导性陈述或者有重大遗漏 致使投资者在证券交易中遭受损失的 发行人 承销的 证券公司应当承担赔偿责任 发行人 承销的证券公司的负有责任的董事 监事 经理应 当承担连带赔偿责任 最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的 若干规定 第 23 条规定 证券承销商 证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承 担赔偿责任 但有证据证明无过错的 应予免责 从上述法律 司法解释 规章的规定可知 证券公司作为保荐机构 主承销商 时 与投资者不存在合同上的法律关系 但可能会对投资者承担侵权法上的责任 质言之 证 券公司对投资者负有诚信义务 应尽职推荐发行人证券发行上市 持续督导发行人履行相 关义务 证券公司对虚假陈述给投资人造成的损失承担侵权损害赔偿责任 但证券公司能 自己证明无过错的除外 2 证券公司作为代销商时与投资者的法律关系 如上所述 证券承销业务采取代销或者包销方式 证券代销是指证券公司代发行人发 售证券 在承销期结束时 将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式 此时 证券公 司的身份为代销商 证券公司作为代销商 在代理发行人发销证券的同时 还可能代理投 资者申购证券 因此 证券公司作为代销商时与委托其申购证券的投资者的法律关系为委 托代理关系 3 证券公司作为包销商时与投资者的法律关系 根据 证券法 第 21 条规定 证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购 入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式 证券包销又可分为全额 包销和余额包销 1 全额包销时证券公司与投资者的法律关系 所谓全额包销 是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入的承销方式 也就是 说 采取全额包销方式时 证券公司首先将发行人的证券按照协议全部购入 然后再将其 卖给投资者 因此 全额包销时证券公司与投资者的法律关系为买卖对手方的关系 2 余额包销时证券公司与投资者的法律关系 所谓余额包销 是指证券公司将发行人的证券按照协议在承销期结束时将售后剩余证 券全部自行购入的承销方式 也就是说 采取余额包销方式时 证券公司首先代理发行人 发售证券 在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入 与代销方式一样 证券公司作 为余额包销商 在承销期结束前代理发行人发销证券的同时 还代理投资者申购证券 因 此 证券公司作为余额包销商时与委托其申购证券的投资者的法律关系为委托代理关系 三 证券公司在从事证券自营业务时与投资者的法律关系 证券公司在从事证券自营业务时其身份为证券市场的机构投资者 与其他投资者之间 存在买卖对手方的法律关系 但是 作为证券市场中的特殊投资者 证券公司在从事自营 业务时对其他投资者承担诚信义务 也就是说 证券公司必须严格遵守 证券经营机构证 券自营业务管理办法 第 12 条 第 13 条 第 14 条的规定 不得从事以下行为 否则要对 投资者承担民事侵权责任 1 有关禁止证券欺诈行为的法规规定的内幕交易 2 下列操纵市场的行为 1 以明示或默示的方式 约定与其它证券投资者在某一 时间内共同买进或卖出某一种或几种证券 2 以自己的不同账户或与其他证券投资者串 通在相同时间内进行价格和数量相近 方向相反的交易 3 在一段时间内频繁并且大 量地连续买卖某种或某类证券并导致市场价格异常变动 4 有关禁止证券欺诈行为的法 规规定的其他操纵市场行为 3 将自营业务与代理业务混合操作 4 以自营账户为他人或以他人名义为自己买卖证券 5 委托其他证券经营机构代为买卖证券 6 证监会认定的其他违反自营业务管理规定的行为 四 证券公司在从事客户资产管理业务时与投资者的法律关系 证券公司在从事客户资产管理业务时与投资者的法律关系究竟是委托代理关系 还是信 托关系 对这个问题至今仍有争论 我们认为 必须针对不同的情况 区别对待 22 根据 2004 年 2 月 1 日起施行的 证券公司客户资产管理业务试行办法 第 11 条的规 定 证券公司可以从事的客户资产管理业务分为三类 1 为单一客户办理定向资产管理 业务 2 为多个客户办理集合资产管理业务 3 为客户办理特定目的的专项资产管理业务 实际上 证券公司可以通过设立综合性的集合资产管理计划办理专项资产管理业务 23 因此 我们可把客户资产管理业务划分为定向资产管理业务和集合资产管理业务两类 1 证券公司在从事定向资产管理业务时与投资者的法律关系 证券公司客户资产管理业务试行办法 第 12 条规定 证券公司为单一客户办理定向 资产管理业务 应当与客户签订定向资产管理合同 通过该客户的账户为客户提供资产管 理服务 第 39 条规定 证券公司办理定向资产管理业务 由客户自行行使其所持有证券的 权利 履行相应的义务 也就是说 此时证券公司代理投资者以投资者的名义申报买卖证 券并对其进行管理 证券交易及管理行为的后果最终由投资者承担 因此 证券公司在从 事定向资产管理业务时 与投资者的法律关系为委托代理关系 2 证券公司在从事集合资产管理业务时与投资者的法律关系 证券公司客户资产管理业务试行办法 第 52 条规定 证券公司办理集合资产管理业 务 应当将集合资产管理计划资产交由资产托管机构进行托管 证券公司 资产托管机构 应当为