民间借贷的法理分析和规制建议

民间借贷的法理分析和规制建议民间借贷的法理分析和规制建议 一 一 我国民间借贷的概念我国民间借贷的概念 在司法实践中 民间借贷又称 民间信用 或 个人信用 主要指非金融机构的社会个人 企业及其他经济 主体之间进行的以货币资金为标的的价值让渡及本息付 二 二 我国民间借贷的现状我国民间借贷的现状 一一 法律环境法律环境 1 在我国的法律中涉及到民间借贷的主要有 中华人民共和国合同法 和 中华人民共和国担保法 2 司法解释中涉及到民间借贷的有 2000 年的 最高人民法院关于修改的批复 和 最高人民法院关于适用若干问 题的解释 2005 年的 最高人民法院关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定 等 3 部门规章中涉及到民间借贷的有 1992 年的 司法部关于办理民间借贷合同公证的意见 2003 年的 中 国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知 等 二二 资金来源资金来源 在传统的民间借贷行为中 资金来源主要是私营企业主和普通家庭的闲置资金等 目前 民间借贷的资金来源已发生明显变化 自然人 企业法人 上市公司 商业银行 公益基金 风险投 资基金等都参与其中 其中被公众诟病最多的是上市公司和商业银行 三三 借贷规模借贷规模 1 据中央财经大学课题组估算 2003 年全国民间借贷总规模可达 7405 亿 8164 亿元 2 2005 年中国人民银行的调查结果显示 当年全国民间融资规模达 9500 亿元 3 2011 年 民间借贷规模继续扩张 中信证券研究报告认为 中国民间借贷市场总规模超过 4 万亿元 约 为银行表内贷款规模的 10 20 在最为活跃的温州 民间借贷一直在市场中扮演着重要角色 鄂尔多 斯则因房地产和煤炭业的繁荣而后来居上 民间借贷的规模更超前者 4 2011 年以来 受银行信贷紧缩政策的影响 中国民间借贷市场供需两旺 借贷利率一路走高 平均年利 率超过 20 部分地区曝出的最高利率令人瞠目 根据中国人民银行的检测数据 鄂尔多斯的民间借贷利 率一般在月息 3 最高可达 4 5 5 据统计 2011 年全国法院受理民间借贷案件已突破 60 万件 涉案标的额超过 1100 亿余元 同比增长 38 27 2012 年上半年 全国法院受理的民间借贷案件数量达 37 6 万件 同比上升 24 78 四四 借贷形式借贷形式 我国民间借贷的放贷形式花样繁多 社会融资中介 专业放债人和中介人等扮演越来越重要的角色 社会融资中介机构主要包括小额贷款公司 典当行 寄售行 担保公司 投资公司 私募股权投资基金以及 网络借贷平台 如 人人贷公司 等 这些机构通过直接或间接 公开或隐蔽的方式参与民间借贷 五五 借贷资金用途借贷资金用途 这些借贷资金并非全部流向制造业 而是大量转向房地产 煤炭等高利润行业以及投机性领域 三 三 民间借贷的法理分析民间借贷的法理分析 民间借贷是一种经济现象 同时又是一种法律现象 下文将结合生活中的案例 主要从民间借贷的主体 民 间借贷的客体及民间借贷的标的来进行民间借贷法理分析 一一 民间借贷的主体民间借贷的主体 借贷人借贷人 在司法实践中 民间借贷是相对于银行等金融机构的金融借贷而言的 是指自然人之间 非金融企业之间或 者相互之间的借贷行为 而有别于商业贷款 最高人民法院于 1991 年 8 月 13 日下发了 关于审理借贷案件的若干意见 以下简称 意见 从 意见 整个内容来看 尽管其中个别条款同样可以适用于金融机构的借贷纠纷 但所有条款都充满了一种专门针对民间 借贷而为的精神 意见 认为 第一 民间借贷法律关系主体的一方总是自然人 民间借贷不可能离开自然人一 方面而存在 第二 自然人之间的借贷纠纷 自然人与法人之间的借贷纠纷以及自然人与其他组织之间的借贷纠 纷 应作为借贷案件来处理 后来 鉴于实践中自然人与企业的借贷行为的效力认定混乱 最高人民法院于 1999 年制定了相关的批复 即 关于符合确认公民与企业之间借贷行为的效力问题的答复 以下简称 答复 该批复规定 公民与非金融 企业之间的借贷 属于民间借贷 只要双方当事人意思表示真实即可认定 从而将自然人与企业之间借贷行为的 含义进一步明确化 根据该批复民间借贷可以理解为自然人之间及自然人与法人和其他组织之间的借贷 该 答复 还规定 公民与非金融企业 以下简称企业 之间的借贷属于民间借贷 只要双方当事人意思表 示真实即可认定有效 但是 具有下列情形之一的 应当认定无效 企业以借贷名义向职工非法集资 企业以借 贷名义非法向社会集资 企业以借贷名义向社会公众发放贷款 其他违反法律 行政法规的行为 二二 民间借贷的客体民间借贷的客体 借贷合同借贷合同 民间借贷是一种法律行为 借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系 从而 产生相应的权利和义务 借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额 借贷标的 借贷期限 借贷利率等取决于借 贷双方的书面或口头协议 只要协议内容合法 都是允许的 受到法律的保护 在现实生活中 民间借贷大多数发生在亲戚朋友之间 由于这些人平时关系比较密切 出于信任或者碍于情 面 民间借贷关系往往是以口头协议的形式订立 无任何书面证据 在这种情况下 一旦一方予以否认 对方就 会因为拿不出证据而陷入 空口无凭 的境地 即使诉至法院 出借人也会因无法举证而败诉 根据 最高人民 法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见 第 4 条规定 人民法院审查借贷案件时 应要求原告提供书面证据 无书面证据的 应提供必要的事实证据 对于不具备上述条件的起诉 裁定不予受理 由此可见 出 借双方订 立书面协议是大有必要的 出 借双方订立书面协议时 协议上应写有 出借人和借款人的姓名 以户口本或者 居民身份证为准 借款用途 借款金额 大小写一致 币种 人民币还是外币 借款时间和还款时间 标明某 年某月某日 还款方式和违约责任等内容 如果是有利息的借款 协议上必须写清利率 为了保护出借人的合法 权益 出借人必须注意妥善保存书面协议等证据 以便日后发生纠纷时有所凭据 根据 合同法 第二百一十一条规定 自然人之间的借款合同约定支付利息的 借款的利率不得违反国家 有关限制借款利率的规定 同时根据最高人民法院 关于人民法院审理借贷案件的若干意见 的有关规定 民 间借贷的利率可以适当高于银行的利率 但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍 有关民间借贷的规定还分散在 合同法 中和 民法通则 在 合同法 中 借款合同作为一种民事合同被集中地归入在第 12 章中 其中 第 1 条规定 借款合同是 指借款人向贷款人借款 到期返还借款并支付利息的合同 第 210 条规定 自然人之间的借贷合同 自贷款人 提供贷款时生效 第 211 条规定 自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的 视为不支付利息 自然人之间的借款合同约定支付利息的 借款的利率不得违反国家有关限制利率的规定 很明显 合同法 对 民间借贷合同是采取区别对待的 主要表现在借款主体和无息推定原则上 民法通则 第 90 条规定 合法的借贷关系受法律保护 公平 自愿 合法是民法与合同法的基本原则 任何民事活动都要遵守法律 行政法规 尊重社会公德 不得扰乱社会经济秩序 损害社会公共利益 对于他人 提出的借款要求 出借人务必首先考虑对方的信用程度和偿还能力 同时 要问明对方的借款用途 决定当借不 当借 如果出借人明知借款人是为了进行赌博 走私 诈骗 买卖毒品或贩卖枪支等非法活动而仍借款的 则属 于违法借贷 其借贷关系不受法律保护 出借人不但得不到债权 而且还要依据有关法律予以民事制裁和行政制 裁 甚至追究其刑事责任 此外 自然人之间的民间借贷必须是出于自愿 根据法律规定 一方以欺诈 胁迫等 手段或者乘人之危 使对方在违背真实意愿的情况下所形成的借贷关系 应认定为无效 三三 民间借贷的标的民间借贷的标的 借贷资金借贷资金 借贷双方间是否形成借贷关系 除对借款标的 数额 偿还期限等内容意思表示一致外 还要求出借人将货 币或其他有价证券交付给借款人 并且标的物必须是属于出借人个人所有或拥有支配权的财产 这样借贷关系才 算正式成立 我国 合同法 第二百一十条规定 自然人之间的借款合同 自贷款人提供借款时生效 由此可见 不同 于金融性借款合同的诺成性 民间借贷属于实践性合同 款项的实际交付系此类借款合同的生效要件 根据 最 高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第五条规定 在合同纠纷案件中 主张合同关系成立并生效的一方 当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任 在发生纠纷时 贷款人欲主张自己的权利 除证明双方的借款合 意之外 尚需证明该款项已经实际交付的事实 这样才能形成一个有效的借款债权 虽然民间借贷需实际交付所借款项才生效 但现实中 双方一般只签署一张借条 借款人并不会对收到款项 向贷款人另行再出具收条 因此 借条便同时承担着证明双方借款合意以及借款人收到款项的作用 如果没有相 反证据 那么一般可以认为贷款人完成了自己的举证责任 其对于借款债权的主张应予支持 此外 我国 民法通则 和最高人民法院 审理借贷案件意见 中都明确地规定 出借人明知借款人是为了 非法活动而借款的 其借贷关系不予保护 四 四 民间借贷的问题民间借贷的问题 本文综合上述我国民间借贷现状的描述及涉及我国民间借贷法律的分析 再综观我国近几年来众多民间借贷 纠纷事件 总结了民间借贷中存在的主要几个问题 一是哪些民间借贷行为应纳入法律规制的范围 即法律规制民间借贷的边界如何确定 二是应当由哪些法律规制民间借贷 以及是否应当制定统一规范民间借贷的法律文本 五 五 规制建议规制建议 分类规制分类规制 一一 民间借贷行为的界定民间借贷行为的界定 恰当区分民间借贷的种类和性质 再根据民间借贷的不同种类及特点选择相应的立法策略和规制路径 从法 理上讲 民间借贷是放贷人让渡一定时间的资金使用权 到期后借款人还本付息的行为 本文认为应该把民间借 贷行为分为两类 一是不以营利为目的有偿或无偿转让资金的行为应当认定为民事行为 一般公众在生活中发生的民间借贷多 属民事行为 二是以收取利息为目的的货币流通则具有资金融通的功能 此行为应当认定为商事行为 在区别民事性民间借贷与商事性民间借贷时还应当注意 有偿与营利是两个既相互联系而又相互区别的概念 不能仅因有偿而认定为营利性行为 后者需具备连续性和职业性特征 多数国家的法律规定 一般民事主体偶尔 从事营利活动 不属于商事行为 如果某一自然人 法人 银行业等金融机构因有专门法律规定不在此讨论 或 非法人组织将发放贷款作为一种经营活动时 则具有营利性和反复性 应属商事行为 民间借贷行为性质的这种 多重性不仅决定了相关立法的多层次性和复杂性 而且也成为选择规制路径的基本依据 二二 民间借贷法律规制民间借贷法律规制 对于具有商事性质的民间借贷 如果没有经法定机关核准并登记 则归入非法金融行为 如 非法金融机构 和非法金融业务活动取缔办法 第 4 条规定的非法金融业务 由此观之 我国现行法律排斥和压制的是未经批准 的商事性民间借贷 无论放贷主体是自然人还是法人或其它组织 只有取得法定机关的批准才能获得商事性民间 借贷的合法主体资格 所以本文认为 对于以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为 不宜采用由一部法律进行 全面规制的模式 而应当区别不同情况采用分类规制的立法安排 以下四种民间借贷因具有特殊的法律性质 由相关主体法进行规范更为适当 专门的民间借贷立法不宜规定 这些主体的借贷行为 1 对于私募基金 因其与一般直接融资不同 主要投资领域为证券市场中的股票和债券 而不是直接投向 实体经济或解决人们的生活所需 故应将其纳入资本市场法制体系加以规制 2 对于间接融资中具有合作金融性质的合作基金会与金融服务社等 其性质和功能定位于民间的互助 应 通过制定专门的合作金融方面的法律制度加以规范 如银监会制定的 农村资金互助社管理暂行规定 等 随着 城乡统筹的发展和城乡经济社会一体化的推进 有关合作金融的立法应当扩大调整范围 3 对地下银行 私人钱庄 因其脱离了法律的控制可能会积累很高的风险 故应设定合理的准入条件 将其纳入银行类金融机构