论有限责任公司的债权人保护——以公司债权人介入公司治理的自我概要

论有限责任公司的债权人保护论有限责任公司的债权人保护 以公以公 司债权人介入公司治理的自我救济为导司债权人介入公司治理的自我救济为导 向向 摘要 传统有限责任公司对债权人保护具有间接性 存在反射性利益保护的 局限 其根本原因在于忽视公司债权人契约性权力的控制权配置可能 借助对 债权人介入公司治理的契约性权力的合理性分析 可以清楚地揭示公司控制权 的动态结构 相应地 公司控制权的归属又受到利益相关者理论和不完全契约 理论的深刻影响 状态依存所有权理论是其本质内核 基于状态依存所有权理 论生发的相机治理理论 通过对不同经营状态下剩余控制权应然归属的确认 为债权人参与公司治理提供了理论基础 据此 公司法框架下的债权人介入行 使控制权的具体路径可以表述为 1 明确规定债权人与公司有关控制权合同 条款的合理性 2 建立普遍的公司债权人会议制度 3 建立适合的监督 履约机制 4 明确规定公司濒临或处于破产阶段时的债转股制度 关键词 有限责任 自主性债权人 契约性权力 利益相关者 相机治理 写作年份 2009 年 正文 一 问题的提出 公司有限责任与公司债权人保护 公司债权人是指以公司作为债务人所形成的债的关系中有权请求公司为一 定行为的权利主体 公司债权人分为自愿的债权人和非自愿的债权人 合同之 债中的债权人为自主性债权人或自愿债权人 Voluntary creditor 侵权之 债中的债权人为非自主性债权人或非自愿债权人 Involuntary creditor 1 本文意欲探讨给予保护的是自主性的公司债权人 仅因其依自由意愿与公司 发生契约或传统交易关系 才有形成介入公司治理进行自我救济的可能 2 即 构成以债务融资为基础的规制机制的考察视角 下文将作详述 一 存在的问题 正如论者指出 保护公司债权人的需要并不一定意味着这种保护必须由公 司法来完成 这项工作也可以全部留给当事人的契约自由去完成 或由调整债 权债务关系的一般法来完成 因此 在公司法中设置债权人保护规定的第二个 原因肯定是 公司债权人面临着由公司形式派生出来的独特风险 通说认为 这种风险源于股东滥用有限责任损害企业债权人 3 在有限责任制下 与公司 关系最为密切的两类利益主体是公司股东与公司债权人 双方表现出明显的利 益消长关系 由此 有限责任制度的主要缺陷也重点表现为缺乏对公司债权人 的保护 股东在实现投资利益最大化和风险最小化的过程中 对应地增加债权 人的风险 削弱债权人的优势地位 4 从公司债权人保护这个角度来看 有限 责任制度保护了公司及其股东 却将公司及股东有可能承担的部分责任和损失 转嫁给公司债权人 从而使公司债权人的利益受到侵害 职事之故 在有限责 任制度下创设公司债权人的法律保护制度显得不可或缺 诚如学者所言 保护 公司债权人的合法利益永远是公司法律制度的 主旋律 之一 放弃或动摇对债 权人保护的目标 即是在撼动公司大厦之基础 5 传统的有限责任公司债权人保护制度 也广为学者着墨 但其着眼点都在 于如何通过完善公司资本制度 如何通过法人格否认制度 如何通过破产程序 来保护债权人 即便有债权人的异议制度 也多无切实可行之举措 这类有关 债权人保护制度的 侧面安排 终究力所难逮 未能起到真正保护债权人的效果 有俟于此 笔者以为 以下几个问题实值探讨 即传统有限责任公司债权人保 护的真正缺陷为何 以债权人介入公司治理以实现自我救济的措施是否可能 其介入公司治理的理论依据为何 依循该理论的内生逻辑而展开的具体路径应 如何设置 二 进路的选择 本文首先考察分析传统有限责任公司的债权人保护制度 在检讨其所存制 度缺陷之时 对该反射性利益保护方式进行批判性反思 并试图藉此廓清其背 后的理论渊源 通过对该误解的根源性解读 肯定立基于公司债权人契约性权 力的控制权配置的存在可能 比较利益相关者理论与不完全契约理论下的企业 控制权配置选择 一个明显的结论是 共同治理与相机治理结合的合作模式是 债权人介入公司治理可采的理论基点 但是 如何寻找合理的债权人治理路径 正确把握债权人自我救济权力的行使边界 已然成为判断我国公司法框架下适 用共同治理与相机治理结合的合作模式是否可行的关键所在 二 传统有限责任公司债权人保护之制度管窥及缺陷检讨 诚如上文述及 对于公司债权人的保护 存在三种不同的保护方式 当事 人依赖契约自由的预先设定 调整债权债务关系的一般民事立法以及公司法的 特殊法律策略选择 传统有限责任公司债权人保护制度并未适当地关注当事人 的契约安排 而是在一般的民事合同法调整 如主张有担保的债权 之外 在 公司法律策略上多集中进行间接的保护安排 而非直接地着眼于赋予债权人权 力或具体权利的制度设计 笔者形象地将之称为债权人的反射性的利益保护 此种保护显然会造成保护力度不足的可能 而引入赋予债权人权力或具体权利 的制度则可起到相应的补正作用 因而考察这种直接保护制度的正当性基础成 为问题的关键 一 反射性利益保护的局限 对有限责任公司债权人保护之传统路径的 一种批判思维 围绕债权人保护逻辑展开 人格的事实独立 责任独立 财产与意志独立 以及作为其保障的专业化管理机关 是公司的三个基本特征 6 我国现行法律 对公司债权人的法律保护主要集中在 公司法 合同法 以及侵权赔偿的 有关条款 目前 对债权人保护进行特殊规定的公司法主要提供了四种基本的 方式 公司资本维持原则之贯彻 公司重大事项公开性原则之遵守 公司法人 格否认原则以及公司清算规则之适用 其他零散的规定 包括转投资 利润分 配 合并与注册资本减少等限制 中介机构对债权人的严格责任 关联公司债 权人对实际控制人不当行为的索赔 债权人异议制度以及公司债券持有人的保 护 概观上述制度 除新公司法引入的公司法人格否认制度以及公司清算阶段 外 均未明确债权人在遭遇公司股东或管理层的不当行为而造成损害时的积极 权利主张 从而无法提供正面的实质性保护 公司法人格否认制度是一个 牵一 发而动全身 的对公司人格进行全面否认的制度 需要进行十分严格的认定 而 破产监督也只是一种不完全的事后监督 破产企业往往资不抵债 难以有效地 保护其利益 实践中大量存在的不良债权即是明证 有论者提出 新 公司法 出于谨慎的态度 仅就董事对公司和股东的责任做了明文规定 而就董事对债 权人责任则只字未提 主张应当借鉴域外各国立法关于董事对债权人的义务承 担的先进经验 董事信义义务对债权人的扩张及违反责任等 重新确立债权 人在公司法的地位 抓住这一 公司法革命 的尾巴 7 此外 主张债权人有限 介入公司治理制度的论者 多将目光定位于公司债权人会议的建立 8 破产程 序中确立的债权人会议制度为此提供了很好的参考范例 那么 在倡导给予债 权人种种积极的权利主张的保护论说以及我国公司法对此所持的谨慎态度的两 厢困境中 最有利的解释便是对传统将债权人排除于公司之外的固有观念进行 彻底的重塑 寻找公司债权人有限介入的正当理据 二 误解的根源 立基于公司债权人契约性权力的控制权配置是否可能 公司债权人需要保护的事实并不必然导致法律干预的正当性 其正当性应 源于与债权人通过合同进行契约安排的保护的有效性比较 换言之 法律干涉 仅在通过法律保护债权人的利益比债权人自主的合同保护更有效时才具备正当 性的基础 实践中 公司债权人也多是依赖合同 信用评估机构以及一系列其 他自助措施来保护自己的权益 在公司法律策略对债权人利益保护不力 或保 护过度 可能带来造成公司机关运行僵化 交易成本高昂等为问题 的困境中 必须关注的问题是对公司债权人契约性权力的控制权配置是否可能的问题 不 论是前者的契约安排 还是公司法律策略的选择 都应关注公司控制权的配置 机制 两者的有限区别仅在于前者是基于意思自治的正当性基础 而后者的合 理性体现为立法对债权人利益保护不利的补充安排 公司控制权 9 在本质上是一种新的利益存在方式 它滥觞于公司的所有权 制度结构 在公司制度合理运行的环境中 控制权被合法创造出来且受大股东 和董事的青睐并受其他利益相关者 Stake Holders 的关注 是因为它自身存 在正当的利益 10 现代公司的公司控制权也有着自身的组织结构 即以控制 权自身的存在为中心辐射出的制度构造和利益安排体系 包括控制权的固有结 构和行使结构两部分 固有结构 也称为静态结构 抽象结构 主要包括公司 控制权的形成宗旨及其背后的价值 具体内容和法律属性 控制权的行使结构 也称为动态结构 包括控制权的合约安排及控制资源的动态配置 公司章程的 指导功能以及公司控制机构之间的权利切分和互动 11 控制权的动态结构 恰如其分地反映了契约安排以及公司法律策略安排的内在一致性 但值得注意 的是 控制权在本质上是一种权力 power 通过公司债权人的契约安排 如 何将常识意义上的 合同性权利 转化为 契约性权力 是公司债权人享受扩张性 的契约性权力的前提 有论者揭示了这种转换机制 即公司债权人的 合同性权 利 依传统民法理论 这种权利仅意味着一种 请求能力 经过一种基于合意 的预设性安排即可扩张为 契约性权力 此时 先前的 请求能力 即转换为债 权人意欲获取的 要求能力 了 用英文来表述这一转换过程 即 right 变成 了 power 12 笔者以为 公司控制权作为一种公司权力 其实是在赋予权力 享有主体一种总体上的能力或总体上的权限范围 是各项公司权利得以行使的 基础和前提 相反 公司权利则是公司具有的权力的具体表现 13 三 对状态依存所有权理论的适当引入 控制权相机配置的合理性分析 控制权的动态结构 并不仅仅等同于传统意义上的股东将控制权移转给公 司管理层的 经理革命 相反 在合约安排及控制资源的动态配置情形下 控 制权可以完成向债权人转移的 外溢过程 因为传统经济学上剩余控制权固定 不变地属于股东的看法本身就有待检讨 此外 透过功能价值的视角 债权人 参与公司治理能够更好地解决有限责任公司自利性与公司社会角色定位的关系 学界对利益相关者理论与公司契约理论 不完全契约 兴起的高度关注 也表 明一种持续性的努力正倾注于债权人分享企业控制权的正当化研究 一 作为企业控制权配置选择基础的利益相关者理论与不完全契约理论 之比较分析 1 利益相关者理论 14 契约联结理论的倡导者约翰逊和麦克林将公司定义为 有构成公司的各利 益相关者 包括外部的债权人 关联交易商 客户 内部股东 经营管理者和 员工等 15 组成的共同组织 是这些利益相关主体之间缔结的一组契约的联 结 a nexus of contracts 16 该理论指出企业的实质便是利益集团之间 显性与隐形合约的组合 由此成功地引入了利益相关者的视角 布莱尔进而认 为 利益相关者是 所有那些向企业贡献了专用性资产 以及作为既成结果已经 处于风险投资状况的人或集团 17 该定义更为利益相关者参与公司治理提供 了可以参考的途径 因为利益相关者专用性资产的存在 18 利益相关者也就 可以根据其资产的多少和它们所承担的风险来获得企业对其利益的保护 由此 利益相关者参与公司治理便有了依据 正如一位赞同 利害相关模式 的专家指出 假如不同类型的利害相关者与 公司之间有着不同的关系形式 那么 采用不同的方式保护他们的利益 大概 是恰当的 19 也就是说 不同的利益相关者在公司中拥有不同的利害关系 因而对众多的利益相关者并不需要 等量齐观 而 分类治理 20 才是企业保 持可持续发展的必然选择 因此一旦认定 利益相关者合作 逻辑下的治理结构 是 有效 的治理结构 构建股东与利益相关者共同治理的合作治理模式的首要 解决的问题便是对不同类型利益相关者如何进行分类治理的问题 泛化地将如 此之多的利益相关者引入公司治理 显然既无益于对利益相关者机型保护的初 衷 又将因 多头治理 的混乱造成控制权的争夺进而影响公司运行的稳定 因 此 大部分的利益相关者应当止步于公司控制之外 仅允许有限的利益相关者 享有公司权力 21 2 不完全契约理论 囿于现行公司法对债权人的侧面利益保护的不力 债权人常通过契约安排 从而调整其与公司之间的权利义务关系 但此种保护制度往往仰赖于债权人之 自身警觉 仅能于事前就借由契约条款的运作 为有利清偿的约定 例如提出 担保 设定利率甚或特定条件下的介入治理 依据融资性质的不同 上述契约 条款被划分为权益融资和债务融资两个部分 对于股权融资 通常股东有权集 体选择董事会 而董事会有权制定企业的核心决策 相反地 对于债务融资 债权人通常没有权利选举董事会或直接参与企业的决策机制 债权人介入治理 的唯一希望就在于将控制权分享作为附属要求纳入合同条款 按照现代契约理论 契约是不完全的 22 由于人的理性有限 对外在复 杂环境的不确定性无法完全预期以及契约当事人双方的信息不对称 导致不可 能把所有可能发生的事件都准确地写入契约条款中 也不可能制定好处理事件 的所有具体条款 因此 只要存在契约双方签约和履约不具共时性的客观情形 债权人与公司的债务融资契约就是不完备的 违约的可能则极易转化为现实 从而给债权人利益造成损害 也正因此 通过在融资契约中预先安排控制权分 享 或转移 的附属条款 债权人获得了实质决策或有效监督股东和管理层的 行为的可能 有效地避免了过度冒险投机所带来的利益损害 综上言之 利益相关者理论和不完全契约理论从不同的方面给予了债权人 介入治理的合理解释 前者阐述对各方关系人利益进行保护的必要性 引出债 权人参与治理的物质基础即专用性资产 而后者则通过揭示债权人事先契约的 不完备的客观事实 明确其参与治理的权利基础 即惟有依凭控制权分享的附 属条款设计才可有效消减这一不可规避的风险 23 二 债权人介入公司治理的经济学视角 对状态依存所有权理论的引入 1 引入状态依存所有权理论的目标 明确公司剩余控制权的应然归属 经济学界公司控制权方面的探讨深度远远超越法学界 尤其是近年来提出 的建立在状态依存所有权基础上的相机治理理论 对于分析公司控制权的归属 具有重要意义 24 在公司剩余索取权和控制权的归属问题上 传统公司产权 理论为一元论 即遵循 股东至上 的逻辑 认为公司的剩余索取权与控制权应 当全部归股东所有 公司是股东的 或者 股东是公司的所有者 对此 建 立在公司契约理论基础之上的现代公司产权理论将财产权进行了二元划分 一 是股东私人的财产所有权 二是公司的企业所有权 多数经济学者认为企业所 有权是指 企业剩余索取权和剩余控制权 25 剩余索