不能犯的可罚性根据及范围

鲁东大学学士学位论文不能犯的可罚性根据及范围姜雪云（政法学院，法学，2004级1班，041210020）摘要：不能犯可罚性的根据及范围，一直是世界各国刑法学界争论的焦点，本文从不能犯的基础理论入手，首先界定了不能犯及可罚的不能犯的概念；其次论述了不能犯可罚性的根据，即行为符合犯罪构成（形式条件）并且具有现实危险性（实质条件）；再次在指出我国不能犯可罚性范围理论的不足的基础上，明确了不能犯可罚性的范围;最后提出了关于我国不能犯具体立法规定的设想。关键词：不能犯；可罚性；危险性；法益The Basis and Sphere of Legal ImpossibilityJiang Xueyun(School of Politics and Law, Law, Class 1 Grade 2004, 041210020)Abstract: The basis and sphere of the punishment of legal impossibility are being argued all the while in the world. The thesis starts with the basis theories on legal impossibility, first of all it gives a definition of legal impossibility and punishable legal impossibility; next discuses the basis of the punishment of legal impossibility, which includes the action conforming to the constitution of crime(formal conditions)and with a real danger (essential conditions); again indicates the sphere of the punishment of legal impossibility on the basis of pointing out the shortage of theories on the sphere of the punishment of legal impossibility; finally ,put forward some views on legislation of the legal impossibility in our country.Key words: legal impossibility; punishment; dangerous; law interests引 言不能犯，是指行为人在认识错误的情况下实施了不可能完成犯罪的行为的情况。这一概念首先由德国刑法学家费尔巴哈于1804年提出，自此以后，关于不能犯问题的论争就从来没有停止过，不仅大陆法系国家将其作为刑法理论的一个重要问题加以研究，而且英美法系国家对之也多有论述。我国刑法理论认为所有的不能犯都是未遂，都应受刑法处罚。但这一观点，遭到以张明楷为代表的大批刑法学者的批判与反对。面对刑法学界对于不能犯问题的争论，我们必须对不能犯问题重新进行理性思考：不能犯的概念界定；不能犯的种类；不能犯的实质即不能犯与未遂犯是一种什么关系；不能犯可罚性的范围及根据等问题进行深入的探讨。其中不能犯的可罚性问题是不能犯理论的核心。本文将从不能犯可罚性的根据及范围入手，通过比较分析世界各国刑事立法及理论，展开对不能犯问题的探讨。一、可罚性不能犯的含义（一）不能犯的含义自1804年德国著名刑法学者费尔巴哈提出不能犯理论之后，在不断的论争及研究过程中，各国在立法中对不能犯出现了不同的理解和规定，大致可分为四种情况：1、规定不能犯不为罪，因而也无可罚性。例如日本、意大利、奥地利等国。意大利刑法典第49条第2款规定：“当因行为不适当或者行为的对象不存在而不可能发生损害结果或者危险结果者，也排除可罚性。” “日本刑法改正草案第25条规定：“行为依其性质不能发生结果者，不以未遂犯论处。”2、规定不能犯是未遂，但可以减免刑罚。如德、韩等国以及我国的台湾地区。德国刑法典第23条第3款规定：“如果行为人出于重大的无知，对根据行为应该实施其上的对象或者所使用的手段的性质，力图根本不可能达于完成发生了错误认识，那么，法院可以免除处罚或者根据其酌量轻处刑罚。”3、规定不能犯与普通未遂同等处罚。如罗马尼亚、新加坡等。罗马尼亚刑法典第20条第2款规定：“由于力所不及，所用手段不力或犯罪实施终了而犯罪分子所追求的标的不在其所预料的地点，以至犯罪不能得逞的，都是未遂。”4、规定不能犯一般作为未遂犯处理，但在有些情况下则不处罚。最典型的是法国刑法。法国刑法第221-5条所规定的：“使用或配置足以引起死亡之物质伤害他人生命的”毒杀案，如果准备的物质是无毒的物质，就不会成立重罪，甚至也不会成立毒杀罪未遂。除了法律已有规定的情况外，法国最高法院刑事庭认为“产生结果的可能性”并不是犯罪未遂的构成要件，因此，不能犯一般均应作为未遂犯予以惩罚，只是当行为人使用的方法或手段表明他并无犯罪意态时，如使用儿童的玩具枪杀人，或者采用巫术、魔法杀人，由于欠缺犯罪的心理要件，不受罚处。在理论上，学者们对不能犯也各自下了定义：日本学者团藤重光指出：“采用在定型上不可能使结果发生的方法实施的行为，更实际地看缺乏实行行为的定型性，完全不符合构成要件的行为，不是未遂犯，所谓丑时参拜这样的迷信犯就是其典型例。这样的行为称为不能犯或不能未遂。”德国著名刑法学家耶赛克等在所著德国刑法总论一书中对不能犯未遂解释说：不能未遂“是以实现犯罪构成要件为目的的行为人的行为，由于事实的或法的理由，在所存在的情况下，不能至于既遂的场合。客体的不能、手段的不能或者主体的不能的场合属之。”据上所述可以看出，各个国家及学者关于不能犯的理解及界定的主要争论在于不能犯与未遂犯的关系，即不能犯是否属于未遂犯。像日本、意大利等国认为不能犯不符合犯罪构成要件，也不可能发生危害结果或存在发生危害结果的危险，如迷信犯，因此不具有可罚性。其将不能犯与未遂犯完全区别开来。而其他国家虽有不同规定和认识，但都肯定不能犯与未遂犯之间的联系。即行为人只要存在犯罪故意，且具有实行行为，就都具有可罚性，只是因为行为人所实行的行为不可能发生危害结果，因而属于不能犯，使之与未遂犯处以同等刑罚或减免处罚。笔者认为，不能犯是指行为人在认识错误的情况下实施了不可能完成犯罪的行为的情况。不能犯可分为可罚的不能犯与不可罚的不能犯两种。所谓可罚的不能犯，是指行为人已经着手实行犯罪，由于所使用的工具的性质或所侵犯的对象的特性，使犯罪不能完成或得逞，但对刑法保护的合法权益具有危险性的情况。所谓不可罚的不能犯是指由于行为人使用的工具的性质或侵害的对象的特征，而不具有对刑法所保护的法益足以发生实际损害的可能性。即并非一切不能犯均应承担刑事责任，而要看行为对刑法所保护的法益是否具有侵害的现实危险性。可罚的不能犯因其对刑法所保护的法益具有侵害的危险性而具有可罚性，但其与刑法所规定的未遂犯是有区别的，本文将在下面对其进行详细的描述。而不可罚的不能犯不具有侵害法益的危险性，因而不可罚，笔者认为其与日本、意大利等国所规定的不能犯在一定程度上具有同等含义。（二）可罚的不能犯的含义如前所述，所谓可罚的不能犯是指行为人已经着手实行犯罪，由于所使用的工具的性质或所侵犯的对象的特性，使犯罪不能完成或得逞，但对刑法保护的合法权益具有危险性的情况。由此可见，可罚的不能犯的实质在于其对刑法所保护的法益的一种危险性，这正是其与不可罚的不能犯区分的关键所在。可罚的不能犯与未遂犯有很多相似之处。两者都是行为人在主观上有犯罪故意，客观上已经着手实行危害行为，且未得逞，但因为对刑法所保护的合法权益构成侵害的现实危险而具有可罚性。然而仔细比较两者就会发现，可罚的不能犯与未遂犯是存在一定区别的。关键在于两者的犯罪未得逞虽然都是由于行为人意志以外的原因，但可罚的不能犯的意志以外的原因是由于行为人的认识错误，具有必然性；而未遂犯的意志以外因素却具有偶然性。例如，在未遂犯中，意志以外的因素主要包括以下几种情形：1、在犯罪实行过程中遇到不可抗力，犯罪人虽想完成犯罪但已无能力，因而停止犯罪；2、在犯罪实行过程中遇到一定障碍，迫使犯罪人不敢继续进行而不情愿的放弃犯罪；3、在犯罪实行过程中犯罪人误认为存在犯罪障碍阻碍犯罪完成而不情愿的停止犯罪；4、在犯罪实行过程中因上当受骗而使犯罪未完成；5、在犯罪实行过程中犯罪人误认为犯罪已完成而实际上犯罪未完成等等。相对而言，可罚的不能犯的意志以外的因素就相对固定，并且其发生具有必然性。其中主要包括以下三种情形：一是方法不能，是指行为人具有实现犯罪的意识，但其采用的方法不可能导致构成要件结果发生的情况。例如，甲以为硫磺可以致人死亡，便在乙的食物中投放硫磺，但由于硫磺事实上不可能致人死亡，因而未发生杀人罪构成要件的结果。二是客体不能亦称对象不能，一般是指行为具有实现犯罪的意思，但其行为所指向的客体（对象）并不存在，因而不可能导致构成要件结果发生的情况。例如，甲以为乙躺在床上而开枪射击，但乙根本没有躺在床上，因而未能发生杀人罪构成要件的结果。三是主体不能，一般是指行为人具有实现特殊主体犯罪的意思，但行为人本人并不具备特殊主体条件，因而不可能成立犯罪的情况。例如：非公务员以为自己是公务员而收受“贿赂”。二、不能犯的可罚性根据（一）不能犯可罚性的形式根据行为符合犯罪构成我国刑法理论界普遍认为，行为符合修正的犯罪构成是不能犯承担刑事责任的根据所在，即行为完全具备修正的犯罪构成要件。关于修正的犯罪构成，通说解释为：“修正的犯罪构成也是要件齐备的犯罪构成，因为犯罪构成只能是一个主客观诸要件有机统一和紧密结合的整体，无论是基本的犯罪构成还是修正的犯罪构成，都只能作为一个诸要件齐备的统一体而存在，缺少任何要件，犯罪构成都是不可能存在的。”我国的犯罪构成是成立犯罪的全部条件，而不是成立犯罪的一个要件。行为只要符合犯罪构成，就意味着行为具有危害性，并构成犯罪。反过来，缺少犯罪构成的任何一个要件均不可能构成犯罪。因此，无论是基本的犯罪构成还是修正的犯罪构成，在犯罪构成要件的齐备性上并没有任何的不同。可罚的不能犯在犯罪构成上符合其要素组合。首先，除前述分类中主体不能的情形，可罚的不能犯的主体都应具有相应的刑事行为能力和刑事责任能力；其次，自主观方面要件上，行为人具有犯罪故意，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。可罚的不能犯的主观罪过形式只能是故意；再者，在客体要件上，行为人在故意罪过下所支配的思想及行为想要侵害的法益，是客观存在的社会关系，同时也是刑法所保护的社会关系。因此，只有行为人所实施的行为虽由于主体、工具、对象等原因不可能达到其主观犯罪故意，但其行为却对刑法所保护的社会关系构成现实危险性时，方能构成真正意义上可罚的不能犯；最后，在客观方面要件上，行为人确实实施了一定程度上的或者是其所认为的侵害法益的行为，其行为虽然不足以直接产生行为人所追求的犯罪结果，但构成了对刑法所保护法益的现实侵害。总之，行为符合修正的犯罪构成是对可罚的不能犯进行处罚的根据。虽然只是符合修正的犯罪构成，但修正的犯罪构成是以基本的犯罪构成为前提和基础，对基本的犯罪构成加以修改、变更的犯罪构成。例如，在主体不能的情况下，行为人虽不具有构成既遂犯所必须的特定身份，但其仍需具有构成犯罪所必须具备的刑事责任能力，并且行为同时符合构成该犯罪所必备的主观要件、客观要件、客体要件的要求 ，这些构成要件仍需形成一个协调统一，要素齐备的犯罪构成，因此，两者并无实质性的差别。亦即对不能犯进行处罚时，其行为仍应根据我国刑法的相关规定符合相应的犯罪构成，否则不能对其进行处罚。这不仅符合我国刑法的具体要求同时也符合刑法理论对可罚的不能犯进行处罚的形式要求。因此，虽然不能犯由于主体、使用的工具、针对的对象等方面存在特殊的性质，但根据我国刑法的基本理论，在本质上仍需符合我国关于犯罪构成理论的要求，这是对不能犯进行处罚的形式要求，同时也是必备的要件。（二）不能犯可罚性的实质根据行为具有危险性笔者认为某种行为是否真正构成犯罪，真正具有可罚性，关键在于它是否具有犯罪的本质特征行为的严重社会危险性及法律特征行为的刑事违法性。其中，行为的严重社会危险性是第一位的。由于仅仅从是否符合犯罪构成的角度对不能犯是否构成犯罪进行考察很难得出明确的答案，因此，考察的重点应放在不能犯的行为是否具有严重的社会危险性上。任何行为只有具备相应的危险性才构成犯罪，从刑法理论而言，严重的危险性是对行为进行惩罚的合理性依据所在，因此要想对不能犯进行处罚，行为的危险性是其实质所在。所谓行为的危险性是指行为对刑法所保护的社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害。不能犯由于行为的本身性质而不能实现预期的危害结果，因此不可能对社会关系造成实际损害。因此，不能犯行为是否可罚的关键在于其行为是否对犯罪客体造成威胁，即对刑法所保护的法益是否有造成侵害的危险，也就是说，如果行为虽然不能实现预期结果，但它对一定的社会关系具有危险性，就具有可罚性；反之如果行为既不能实现预期结果，对一定的社会关系又不具有危险性，则不具有可罚性。由此可见，行为具有社会危险性不仅是对可罚的不能犯进行处罚的根据，同时也是区分不能犯内部可罚的不能犯与不可分的不能犯的关键所在。同时由于犯罪构成理论极为复杂，在运用其对可罚的不能犯进行鉴别认定时必然有诸多难以认定的模糊地带，形成不能犯可罚性根据的争论焦点。因此，对行为危险性的判断不仅有利于明确对可罚的不能犯处罚的根据，同时有利于指导司法实践，廓清不能犯中可罚的不能犯与不可罚的不能犯的界限。既然行为的危险性关系到不能犯是否可罚，那么对危险性的判断就显得尤为重要。在当今刑法学界，关于行为是否具有法益侵害“危险”的判断标准，主要存在以下几种学说：1、抽象的危险说该说认为，应当以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地来判断有无危险；如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，就是未遂犯；即使按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险性，则是不可罚的不能犯。2、具体的危险说该说主张，以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，从客观的见地、作为对事后的预测（即站在行为时预测该行为事后会发生结果，也可谓事前判断），判断有无发生结果的危险。如果存在具体的危险，则成立未遂犯；如果不存在具体的危险，则属于不能犯。例如，行为人以硫磺可能致人死亡便使他人服用硫磺，或者以为向静脉注射少量空气可以致人死亡而注射少量空气。尽管从科学的观点来看没有发生死亡结果的危险，但由于一般人感到有危险，故应成立未遂犯，而非不能犯。又如，以为是活人而向尸体开枪时，如果在当时的情况下一般人认为对方是活人即一般人认为有致人死亡的危险，则成立未遂犯；如果行为人认为是活人，而一般人在当时的情况下均认为是尸体，则成立不能犯。3、客观的危险说由德国著名的刑法学鼻祖费尔巴哈最先提倡的客观的危险说认为，行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现（绝对不能）时，不具有危险性，成立不能犯；行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性，但在特定状况下未能发生侵害结果（相对不能）时，具有危险性，成立未遂犯；认定是绝对不能还是相对不能时，应以行为时存在的一切客观情况为基础，事后以科学的因果法则为标准进行判断。4、修正的客观的危险说由于客观的危险说存在缺陷，很多学者对之进行了修正。如有学者提出，在侵害结果没有发生的场合，根据科学的因果法则事后考虑假定存在什么事实（假定的事实）时才能发生危害结果，再考虑这种假定的事实有无存在的可能性，进而决定有无具体危险。有学者认为，判断有无危险时，只能以行为时存在的一切客观事实作为基础，但如果彻底实行事后判断，则所有的危险犯都将成为不能犯。因此，在政策上有必要事前作为未遂犯处罚的场合，应当以行为时存在的一切客观事实为基础，以行为时作为判断时点，判断“从行为时来看结果发生的合理（科学）概率”；在进行危险性判断时，对客观事实有必要进行某种程度的抽象化；对危险性的判断，要以人的眼光进行判断，所以，结果的发生要以概率的形式来表现，结果的发生也才成为可能，不致使所有的未遂犯都成为不能犯。辨析以上诸种学说，笔者认为抽象的危险说虽然是目前我国刑法理论通说所支持的学说，但由于该说是主观主义刑法理论的产物因而具有极大的不合理性。该说坚持以行为人本人认识到的事实为基础，以一般人的见第来判断行为有无危险性，这虽然能够将迷信犯等排除在可罚的不能犯之外，但其观点本质上仍坚持是要行为人实施其犯罪计划可能发生危害结果，能够表现出行为人反社会的危害性格，那么就应当作为犯罪进行处罚。这无形当中扩大了犯罪的处罚范围，对保护公民的权利，建设法治社会都是极为不利的。相对而言，客观的危险说虽然修正了抽象的危险说中主观定罪的倾向，但该说本身也存在很多缺陷。首先，该说将绝对不能与相对不能引入危险性判断理论中，具有一定的合理性，但由于绝对不能与相对不能之间的区别本身就是不明确的，因此在进行具体行为认定时难免会存在巨大的模糊地带；其次，根据客观的危险说的判断依据必然得出的结论是所有没有造成结果的行为都是绝对不能的，因此，所有的未遂犯都构成不能犯。因为根据其理论，对事物的经过进行事后的、科学地考虑时，一切都是必然的。因行为人没有瞄准而没有击中他人的，由于被害人身体移动而没有击中的，都是符合因果法则的必然结论，只是行为人当时没有预测到而已。所以，从这个意义上说，所有的未遂犯都是不能犯。但这是极其荒谬的，不仅与我国刑法的具体规定不符，同时也不符合国际刑法学界所公认的不能犯一般理论。针对客观的危险说的种种缺陷，很多学说尝试对其进行修正，也提出了各种各样的修正观点，但始终难以解决该说存在的根本性不足。综合以上学说，笔者认为在对不能犯危险性的判断中应当坚持具体的危险说，即以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，综合两方面的认识因素，从客观的立场出发，以行为当时的角度预测该行为实施后可能会发生的后果判断行为实施是否存在具体的结果。如果综合行为人特别认识到的事实及一般人能够认识到的事实，以行为当时的时间为基准，从科学的一般人即刑法上所抽象的人的立场出发，得出行为对刑法所保护的社会关系具有侵害的现实危险性，那么该行为就应当具有可罚性；反之，该行为对刑法所保护的社会关系不具有侵害的现实危险性，那么该行为则构成不可罚的不能犯。综上所述，在考察不能犯可罚性根据的过程中，虽然根据我国刑法一般理论，行为只需符合犯罪构成便具有可罚性，但不能犯由于其在主体、对象及工具方面的特殊性质，单纯从犯罪构成入手难以合理解决可罚的不能犯惩罚根据问题，势必造成众多理论上的争论焦点及实践中的模糊和误区，因此有必要在坚持犯罪构成理论的同时引入对行为危险性判断的理论。即在判断某一不能犯行为是否具有可罚性时，不仅该行为需符合具备相应的犯罪构成要素这一形式上的要求，同时应当符合行为具有危险性这一具体要求。即应当以行为人特别认识到的事实及一般人能够认识到的事实为基础，以行为当时的具体情况出发，以科学的一般人的认识能力为标准，认为行为对刑法所保护的法益具有社会危险性时，即认为其应当是可罚的不能犯。从而最终将形式要件及实质要件结合起来，合理的解决对看似不能构成实际危害结果的不能犯进行处罚的根据。三、可罚性不能犯的范围（一）我国刑法关于不能犯刑事责任立法与理论的不足与缺陷现阶段我国刑法学界关于不能犯并没有统一的观点，我国刑事立法上也没有关于不能犯的任何规定。我国传统刑法理论中，并不存在不可罚的不能犯之说，只是存在能犯未遂与不能犯未遂之分，是以行为的实行能否达到犯罪既遂为标准而分类的。不能犯未遂是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况，其中，又把不能犯未遂进一步区分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂两种。不能犯未遂是作为未遂犯的一种类型存在，具有可罚性。其理由是：行为人认识到了自己的行为会发生危害社会的结果，并有意识地实施该行为，严重威胁到合法利益，只是由于认识错误才没有实际发生危害结果，即客观上具有犯罪故意，主观上也实施了相应的行为，只是由于认识错误而未得逞，因此，完全具备了犯罪未遂的特征。“二者的齐备和统一，决定了不能犯未遂也具有相当程度的社会危害性。这种主客观要件的统一及其所决定的行为的社会危害性，就是不能犯未遂构成犯罪及追究行为人刑事责任的科学依据。”由此可看出，在不能犯的刑事责任问题上，我国刑法理论从主客观相统一的原则出发，认为不能犯行为人主观上具备明显的犯罪故意，客观上由于行为人的认识错误才使得其行为缺乏完成犯罪和达到既遂的性质，但是这种行为是与行为人的犯罪意识与意态密切联系在一起并受其支配的，故具备修正的犯罪构成要件，具有严重的社会危害性，应受刑罚处罚。一句话，我国刑法理论认为所有的不能犯都是未遂犯，都应受刑罚处罚。然而对不能犯不加区分而一概视之为未遂犯，是一种过分强调社会利益而压抑个人利益，只讲社会保护而忽视人权保障的刑法功能观。“在刑法意义上，国家为了保护社会，就有必要设置刑罚，刑罚权就有存在的理由。”众所周知，刑罚权从本质上看是一种“强权”和平时期国家强权最集中的体现。放大犯罪圈固然有利于打击犯罪，但相应而来的是国家刑罚权的膨胀，其结果必然是侵犯公民权利。所以，在一个法治社会，保障人权应当是国家权力存在的根据，体现在不能犯刑事责任问题上，就是对所有的不能犯都发动刑罚是否具有合理性的问题。（二）可罚性不能犯的范围的界定因此，所谓不能犯可罚性的范围其实质内容就是确认可罚的不能犯与不可罚的不能犯的范围。前文已指出，可罚的不能犯是指行为人已经着手实行犯罪，但由于所使用的工具的性质或所侵犯的对象的特性，使犯罪不能完成或得逞，但对刑法保护的合法权益具有危险性的情况；而不可罚的不能犯是指由于行为人使用的工具的性质或侵害的对象的特征，而不具有对刑法所保护的法益足以发生实际损害的可能性。比较两个概念可以发现，对于不能犯，在犯罪构成方面是相同的，即所有的不能犯都应具备相应的犯罪构成，并且着手实行犯罪行为，但由于所使用的工具的性质或所侵犯的对象的特征使犯罪不能完成或得逞。因此，区分不能犯是否具有可罚性的关键就在于行为人的行为是否对刑法所保护的法益具有侵害的现实危险性。如果行为虽不能完成犯罪或达到犯罪目的，但由于该行为能够对刑法所保护的法益足以产生现实危险性，那么该行为可列入可罚的不能犯；而如果该行为不能对刑法所保护的法益产生现实危险性，那么该行为则可列入不可罚的不能犯。总结以上论述，可以发现不能犯可罚性范围问题的解决实质在于对行为危险性的判断标准上，采取不同的危险性判断标准，不能犯可罚性覆盖的范围则会发生相应的变化。上文已经指出，笔者认为我国关于不能犯可罚性危险的判断应坚持具体危险说，即在对不能犯行为进行危险性判断时，应当以行为人特别认识到的事实以及一般人能够认识到的事实为基础，以行为时为基准，从科学的一般人立场出发，认为对刑法所保护的社会关系具有现实危险性的场合，即认为其应当是可罚的不能犯。由此可以得出结论，在我国，可罚的不能犯的范围包括，行为符合不能犯犯罪构成要件方面的要求，并且开始实施，但由于所使用的工具的性质或所侵犯对象的特性而使犯罪不能完成或得逞；但是应根据一般人对行为当时行为人认识的事实及一般人认识的事实做出的判断，断定行为对刑法所保护的法益具有现实危险性。据此，我国的可罚的不能犯可分为以下三类，一是方法不能，是指行为人具有实现犯罪的意识，但其采用的方法不可能导致构成要件结果发生的情况；二是客体不能亦称对象不能，一般是指行为具有实现犯罪的意思，但其行为所指向的客体（对象）并不存在，因而不可能导致构成要件结果发生的情况；三是主体不能，一般是指行为人具有实现特殊主体犯罪的意思，但行为人本人并不具备特殊主体条件，因而不可能成立犯罪的情况。（三）关于我国不能犯的立法设想如前所述，可罚的不能犯与不可罚的不能犯区分的关键在于行为是否具有侵害法益的危险性，而刑法只应对具有侵害法益的危险性的不能犯进行处罚，若对不可罚的不能犯如迷信犯也一并处罚，难免会导致主观归罪，扩大刑法的处罚范围，这与我国刑罚的基本理念是相悖的。笔者认为，可罚的不能犯与未遂犯理论有着密切的联系和相似之处，因而刑法立法可以将不能犯规定于未遂犯之后，但这并不影响不能犯具有其独立的性质和意义。首先，对不能犯先采取总则概括规定，即在总则中对不能犯的刑事责任作原则性规定。即对于已经着手实行犯罪，由于行为人对行为时所使用的工具的性质或所侵犯的对象的特征主观认识错误，致使犯罪不可能完成或得逞的，是不能犯。对于不能犯，若行为对刑法保护的合法权益具有危险性，应该比照既遂犯从轻或者减轻处罚；若行为无任何危险者，不处罚。笔者认为迷信犯应归入不可罚的不能犯，立法上无需对迷信犯另作规定。其次，再在分则中明确规定处罚可罚的不能犯的具体罪名，使之与总则规定相结合，并以专条规定对不能犯的处罚以刑法分则有规定的为限，这样，采用总则概括规定与分则具体规定相结合的立法模式，就使刑事立法符合社会主义刑法规范发展与完善的趋势，使刑法中的罪行法定原则与罪行相适应原则真正得以贯彻，并为司法实践提供了更为科学有力和便于执行的法律武器。结 语不能犯制度在现代世界各法治发达国家中的刑法领域是一项必不可少的制度，是各国刑法学界研究的一个热点。尤其是对于不能犯可罚性的根据与范围的探讨，涉及到刑法理论中的诸多基础理论。例如犯罪构成理论、犯罪未遂理论等。因此刑法关于不能犯的规定与改革可谓牵一发而动全身。由此可见，全面而系统的探讨不能犯的相关理论，认真研究我国不能犯理论存在的缺陷并结合国外先进的理念和立法例，积极推进不能犯的理论研究，完善刑法立法，对于我国刑法向着更加文明、科学、民主的方向发展意义重大。本文正是通过对不能犯及可罚性的不能犯的基本含义，可罚的不能犯可罚性的根据及不能犯可罚性的范围等方面的阐述，揭示了我国不能犯制度的不足之处，并就健全和完善我国的不能犯制度提出相应的意见。笔者认为，所谓不能犯是指行为人在认识错误的情况下实施了不可能完成犯罪的行为的情况，并将不能犯分为可罚的不能犯与不可罚的不能犯，并且提出对于可罚的不能犯进行惩罚的两个根据，一是行为符合犯罪构成，二是行为具有危险性。其中行为具有危险性是第一位的根据。并且探讨了我国目前关于不能犯可罚性范围传统理论的不合理之处，建议在未来的立法规划中应将不能犯专门予以规定，明确其可罚性的范围及根据。鉴于笔者水平有限，对不能犯可罚性的根据及范围的探讨难免有不足之处，期望通过日后的学习和实践有所提高。注释：意大利刑法典【M】.黄风译.北京：中国政法大学出版社，1998:186.日本刑法典【M】.张明楷译.北京：法律出版社，1998:96.德国刑法典【M】. 冯军译.北京：中国政法大学出版社，2000:265.陈兴良.刑法适用总论【M】.北京：北京法律出版社，1999:367.法卡斯东斯特法尼等.法国刑法总论精义.罗结珍译【M】.北京：中国政法大学出版社，1999:287.日团藤重光.刑法纲要总论【M】.日本：创文社，1990:166.转引自张明楷.未遂犯论【M】.中国：法律出版社；日本国：成文堂联合出版，1997:215. 德耶赛克等著，西原春夫监译.德国刑法总论（第5版）【M】. 成文堂,1999:411.转引自马克昌.比较刑法原理外