2011年国际法考研辅导班讲义

1 真题出题范围总结真题出题范围总结 法理 法理 简述有条件的 特别法优于一般法 的规则 09 论 法律至上 09 试述法治的理念 08 请简述我国的守法主体 10 请分析法律解释的含义和必要性 10 民法民法 请简述诉讼时效期间中断的使用条件 10 请论述不安抗辩权 10 有关 侵权责任法草案 的两个法条的法条分析 10 论 效力未定的法律行为 09 简述 征收 的条件 09 论狭义无权代理 08 刑法刑法 请简述牵连犯的概念 特征和处罚原则 10 案例分析 有关交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的构成特征与两者之间的区别 有关定罪量刑 10 论单位犯罪的概念 特征 认定与处罚原则 09 简述自首成立的条件及自首与坦白的区别 09 论述不作为犯罪成立的条件 08 公司法公司法 请简述我国 公司法 允许股份有限公司回购股份的特殊情形 公司持有自己的股份不享有哪些权利 09 你认为我国公司法第 5 条规定的公司应承担的社会责任应包括哪些 08 简述公司僵局是如何形成的 依照我国 公司法 应如何解决公司僵局的问题 07 请举例说明我国外商投资企业与 公司法 的关系 07 国际商法 书上 结合我国 2005 年修订的 公司法 和相关内容并借鉴了美国派生诉讼制度的具体安排 说明直接诉讼和派 生诉讼的区别 06 简述英国公司法上公司越权的外部后果及其变迁 05 中外合资经营企业与章程的关系 03 分析题 有关商业判断制度 03 简述公司董事忠实义务的主要内容 01 简述在哪些情况下 依 揭开公司面纱 的理论 母公司可能对子公司的债务承担责任 至少举出 5 个方面 比较英美公司法与大陆公司法在公司资本制度上的异同 并分析利弊 02 公司董事发生 利益冲突 的情形主要有哪些 其法律后果如何 02 国际法国际法 请简述国民待遇和最惠国待遇的例外情形 10 试举例说明国家在环境条约下的贸易义务与 WTO 协议下的贸易义务之间的关系 09 简述条约与国际惯例作为国际法的两大渊源各有什么特点 07 2 简述 WTO 的宗旨和性质 06 简述 WTO 中非歧视原则的内容及其作用 06 简述外国法的查明的有关法律问题 05 向 ICSID 华盛顿公约 解决投资争端国际中心 提起仲裁的条件 05 非居民征税 05 不会再考 作为 WTO 成员的欧美国家采取的单边贸易保护措施主要有哪几种 如何防范 04 简述电子商务的定义 04 国际诉讼与国际仲裁的区别 04 中美 普通 合伙企业的主要区别 04 反倾销与保障措施的区别 03 绿色贸易壁垒 WTO 最惠国待遇原则 反补贴的名词解释 02 试述票据关系的法律特征 02 试比较大陆法和英美法在无权代理方面的法律异同 01 二级知情人 国际税收管辖权的属地原则 备用信用证 丹宁勋爵的名解 01 侵权法侵权法 请解释侵权法上有关 事实因果关系 的 but for 规则 若非 则无规则 的含义 并简要说明为什么在 事实因果关系 已经成立的情况下 还要从 法律因果关系 的角度进一步判断因果关系的存在 08 试述英美侵权法上的 合理人标准 的含义 06 综合性题综合性题 论述经济全球化的含义和特点 08 论述世界经济全球化与区域经济一体化对我国对外贸易的影响 07 在罗斯福新政后 美国公司法经历了哪些重大变化 07 论 8 美国公司法的发展演变 试论商法的概念及其在市场经济中的地位和作用 06 试论十九世纪的法和二十世纪的法的不同特征 02 判例法和制定法各有哪些不足 它们如何实现其互补作用 它们的项目制约作用表现在哪些方面 美国合同法和美国合同法和 CISG 中的一些原则和制度 如不正当影响 中的一些原则和制度 如不正当影响 01 02 03 年有涉及 年有涉及 3 法学基础法学基础 第一部分第一部分 法法 理理 学学 一 法的概念一 法的概念 法的概念涉及法的特征 法的本质和法的作用 3 个方面的内容 一 法的特征 1 规范性 1 法的调整对象是人的交互行为 2 法的规范性是以国家强制力为保障的 3 法的规范性是普遍的 可以反复适用的 2 国家意志性 1 法是由国家制定或者认可 2 法是国家意志的体现 但不是唯一的方式 3 法是一元的 3 法的普遍性 法的普遍性指法的效力对象具有不特定性 法的效力的反复适用性以及相同的事项和主体适用相同的法律 4 以权利义务为内容 5 国家强制和程序性 6 可诉性 指法具有被任何人 包括公民和法人 在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可 能性 二 法的本质 法的本质主要指法的国家性 阶级性和物质制约性 1 国家性 法的国家性主要是指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的行为规范 2 阶级性 法的阶级性主要体现在以下方面 1 法体现的是统治阶级的整体意志 2 法同时体现被统治阶级的某些愿望 3 法体现的统治阶级的意志具有统一性和权威性 4 3 物质制约性 法的物质制约性是指法的内容和法所体现的统治阶级的意志最终取决于一定的社会物质生活条件 三 法的作用 1 法的规范作用 法的规范作用指法基于其规范性而对人的行为产生的影响包括指引 评价 预测 教育和强制五种 1 指引作用的对象是本人的行为 2 评价作用的对象是他人行为 3 预测作用的对象是人们的相互行为 4 教育作用的对象是一般人的行为 5 强制作用的对象是违法犯罪者的行为 2 法的社会作用 法的社会作用包括法的政治职能和社会职能即维护阶级统治和履行公共事务的职能 3 法的作用的有限性 法的局限性主要体现在 1 法是以社会为基础的 不可能超越社会发展需要创造或者改变社会 2 法是社会规范之一 必然受到其他社会规范和环境因素的制约 3 法规制和调整的社会关系的范围和深度是有限的 4 法自身存在局限性 二 法的价值二 法的价值 一 法的价值种类 1 自由 自由是法最本质的价值 指法在没有外在强制力的情况下能够按照自己的意志进行活动的能力 2 秩序 3 利益 4 正义 二 价值冲突及其解决 5 法的各种价值之间会发生矛盾 从而导致价值之间的抵触 立法可以在一定程度上平衡和协调这种价值之间 的矛盾 因而需要形成有效的平衡价值冲突的原则 1 价值位阶原则 指在不同位阶上的法的价值发生冲突 在先的价值由于在后的价值 例如法的基本价值优于非基本价值 2 个案平衡价值 指处于同一位阶的法的价值冲突时要综合考虑各种情形具体问题具体分析使得个案的解决能够兼顾双方的利 益 3 比例原则 指为保护某种较为优越的法的价值而必须侵犯一种法益的时候 不得逾越此目的所需要的程度 即尽可能实 现最小的损害 三 法的要素三 法的要素 法的要素包括法律规则 法律原则和法律概念 一 法律规则 1 法律规则由假定 行为模式和法律后果组成 假定是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分 行为模式是指法律规则中规定人们如何具体行文的部分 包括可为 应为和勿为模式 法律后果是指法律规则中规定人们在作出符合或者不符合行为模式的时候应当承担的结果 2 分类 按照规则的内容可以分为授权性规则与义务性规则 按照规则内容的确定性程度的不同可以分为确定性规则 委任性规则和准用性规则 按照规则对人们行为规定和限定的范围和程度的不同 分为强行性规则和任意性规则 二 法律原则 1 分类 根据法律原则产生的基础不同可以分为功利性原则和政策性原则 根据原则对人们行为的极其条件的覆盖面的宽窄和适用范围的大小可以分为基本原则和具体原则 根据律原则涉及的内容和问题的不同 分为实体性原则和程序性原则 2 法律原则与法律规则的区别 1 在内容上的区别 6 2 在适用范围上的区别 3 在适用方式上的区别 3 法律原则的适用条件 穷尽法律规则的适用 三 法的概念 法的概念是对各种法律现象或法律事实加以描述概括 法律概念本身不是法律规范 而是表达法律规范的工 具 四 法的渊源与效力四 法的渊源与效力 一 法的渊源 1 法律意义上的法的渊源是指法的表现形式 2 种类 1 法的正式渊源和非正式渊源 以是否具有国家指定的法的明文规定的效力为标准 2 直接渊源与间接渊源 3 制定渊源与非制定渊源 4 主要渊源和次要渊源 3 当代中国的正式法律渊源 1 宪法 2 法律 根据制定的机关的不同可以分为基本法律和基本法律以外的法律 全国人大常委会做出的具有规 范性的决议 决定 规定和办法也属于法律渊源 要注意法律的补充和修改 立法法 第 7 条 和法律保留事项 立法法 第 8 9 条 3 行政法规 4 地方性法规 地方性法规的制定主体包括省自治区 直辖市的人大及其常委会 较大的市的人大及其常委会 省会城市 经济特区所在市和经国务院批准的较大的市 5 民族自治法规 自治条例和单行条例 自治区的自治条例和合单行条例要报全国人大常委会批准后生效 自治条例和单行条例不得违背法律或者行 政法规的基本原则不得对宪法和民族自治区自治法的规定及其他有关法律和行政法规专门就民族自治地方所 作的规定作出变更 6 特别行政区的法律 7 7 规章 8 国际条约 国际惯例 4 当代中国的非正式渊源 1 习惯 必须是一定区域内长期存在的 反复适用的的惯行 2 判例 二 法的效力 1 法律对人的效力 1 属人主义 法律只适用于本国公民 2 属地主义 法律适用于该国管辖区内所有人 本国公民不在本国不受本国法律保护和约束 3 保护主义 4 折中主义 我国的规定 在中国领域外的外国人和无国籍人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪 按 刑法 规定法 的最低刑为 3 年以上有期徒刑的可是适用中国刑法 但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外 2 法的空间效力 指法律的生效和失效日期 3 法的溯及力 从旧兼从轻原则 五 法律部门与法律体系五 法律部门与法律体系 一 法律部门的划分标准 法律规范调整的社会关系 二 法律体系 1 法律体系不包括完整意义上的国际法 不包括历史上废止不再有效的法律不包括尚待制定 还未生效的 法律 2 公法私法和社会法的划分 最早由古罗马法学家乌尔比提出 三者在调整方法 调整方式 法的本位 价值目标等方面存在不同 六 权利和义务六 权利和义务 一 分类 1 基本权利义务与普通权利义务 2 绝对权力义务与相对权利义务 8 3 个人 集体和国家权利义务 二 权利义务的关系 1 对应关系 2 对等关系 3 功能上的互补关系 4 价值选择中的主从关系 5 产生发展中的离合关系 七 法律关系七 法律关系 一 法律关系的概念 1 概念 法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中形成的人们之间的权利义务关系 2 特征 1 合法性 法律规范是法律关系产生的前提 法律关系不同与法律规范本身 法律关系是法律规范的实 现形式 2 意志性 3 内容 指特定主体之间权利义务关系 二 法律关系的种类 1 调整性法律关系和保护性法律关系 划分标准是产生的依据不同 前者产生于合法行为 后者产生于违 法行为 2 纵向性法律关系和横向性法律关系 划分标准是法律主体在法律关系中的地位不同 3 单务 双务和多边法律关系 三 法律关系的主体 1 主体构成资格 权利能力和行为能力 1 权利能力指能够参与一定的法律关系 依法享有一定权利和承担一定法律义务的资格 公民的权利能力可以分为一般权利能力和特殊权利能力 一般权利能力始于出生 终于死亡 特殊权利能力是公民在特定条件下具有的法律资格 法人的权利能力始于成立 终于解体 2 行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力 9 公民可以划分成为完全民事行为能力人 限制行为能力人和无行为能力人 法人的行为能力区别于自然人的行为能力在于法人的行为能力总是有限的而且是同时产生 同时消灭的 四 法律关系的客体 1 物 需要得到法律的认可 要为人类所认识和控制 能为人们带来物质利益 具有独立性 2 人身在一定限制下可以成为法律关系客体 3 精神产品 4 行为结果 五 法律关系的内容 权利和义务 六 法律关系的产生 变更和消灭 1 条件 法律规范和法律事实 2 法律事实的种类 1 法律事件 不以当事人的意志为转移 2 法律行为 人们实施的 能够发生法律效力 产生一定法律效果的行为 事件区别于行为的关键在于 是否能以当事人的意志为转移 3 事实构成 两个或者两个以上的法律事实引起同一法律关系的产生 变更或者消灭 八 法律责任八 法律责任 一 法律责任的构成要件 1 主体 2 过错 故意或者过失 3 违法行为 4 损害事实 5 因果关系 二 归责原则 1 责任法定原则 指违法行为发生后由按照法律事先规定的来处理 2 公正原则 3 效益原则 10 4 合理原则 三 免责 1 时效免责 2 不诉免责 3 自首立功免责 4 自助免责 5 补救免责 九 立法九 立法 一 立法体制 1 含义 立法体制包括立法权限的划分 立法机关的设置和立法权的行使等方面的制度 2 分类 1 国家立法权 由一定的中央国家权力行使 在我国的行使主体是全国人大及其常委会 2 地方立法权 由一定的地方国家权力机关行使 在我国 地方立法权的行使主体包括省 直辖市人大 及其常委会较大的市人大及其常委会 经济特区所在的市人大及其常委会 民族自治地方的人大 3 行政立法权 指由特定的行政机关依法行使立法权 在我国 行政立法权的行使主体是国务院及其部 门 省 自治区 直辖市及其政府 较大的市人民政府 4 授权立法权 在我国 授权的情形有两种 一是国务院根据全国人大及其常委会的授权对法律相对保留实行制定行政法规 二是经济特区所在地的省 市人大及其常委会根据全国人大的授权制定经济特区法规 二 我国最高国家机关立法程序 1 提出法律议案 2 审议法律议案 3 表决和通过法律议案 4 公布法律 十 法的实施十 法的实施 一 执法的原则 1 依法行政原则 11 2 讲求效能的原则 3 公平合理的原则 二 司法的原则 1 司法公正 2 公民在法律面前一律平等 3 以事实为根据 法律为准绳 4 司法机关依法独立行使职权 三 守法 指全体社会成员以法律规定的行为模式作为自己的行为准则 四 法律监督 1 国家机关监督体系 1 权力机关的监督 监督的主体是各级人大及其常委会 2 司法机关的监督 在我国监督的主体是检察机关和审判机关 3 行政机观的监督 上级对下级的监督 行政系统内部的监督 行政复议 行政监管 2 社会监督法律体系 1 中国共产党的监督 2 社会组织的监督 3 公民的监督 4 法律职业群体的监督 5 新闻舆论的监督 十一 法律方法十一 法律方法 一 法律推理 1 演绎推理 指从一个共同概念联系的两个性质的判断处发推导出另一性质的判断 也称之为三段论的推 理 例如 大前提 杀人者死 小前提 张三故意杀人 结论 张三应该判处死刑 2 归纳推理 从特殊到一搬的推理 3 类比推理 从特殊到特殊的推理 4 辩证推理 侧重于对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益之间进行选择 的推理 12 二 法律解释 1 解释的种类 正式解释和非正式解释 按解释主体和效力不同标准划分 字面解释 限制解释和扩充解释 按解释尺度的不同标准划分 2 解释方法 文义解释 历史解释 体系解释和目的解释 3 当代中国的解释体制 1 立法解释 是指全国人大常委会对法律做出的解释 包括法律的规定需要进一步明确具体含义的和法 律制定后出现新情况需要明确适用法律依据的 国务院 最高人民法院和最高人民检察院以及全国人大各专门委员会和省级各级人大常委会有权向全国人大 提出解释法律要求 2 行政解释 3 司法解释 十二 法的演进十二 法的演进 一 法的起源 1 法产生的标志 1 国家的产生 2 权利义务观念的形成 3 诉讼和地法的出现 2 法产生的一般规律 1 法产生经历了从个别调整到规范性调整 从一般规范性调整到法的调整的发展阶段 2 法的产生经历了从从习惯到习惯法 再从习惯法到制定法的发展过程 3 法的产生经历了法与宗教 道德浑然一体到逐渐分化 相对独立的发展过程 二 法的传统 大陆法系和英美法系的区别 1 法律思维的不同 2 法的渊源的不同 3 法的分类的不同 4 诉讼程序的不同 5 法典编纂的不同 13 三 法治国家和社会主义法治国家 1 法治国家的标准 1 法律保障人权 限制公权力的运用 2 良法治理 3 宪法确立分权与权力制约 4 赋予公民广泛的权利 5 确立普遍的司法原则 2 社会主义法治国家的条件 制度条件和思想条件 四 社会主义法治理念 基本内容 依法治国 执法为民 公平正义 服务大局 党的领导 十三 法与社会十三 法与社会 一 法与经济 经济基础决定法 法对经济基础具有反作用 二 法与政治 两者都是上层建筑 三 法与道德 法与道德在生成方式 行为标准 存在形态和调整方式等方面有本质不同 14 法理学基本概念法理学基本概念 1 法理学法理学 法理学是法学的一般理论 基础理论和方法论 它所关心的是不是法律的知识 而是法律的思想 它是一定时代的法的精神 理念的表达 为当时的法律体系 法学体系的建立寻求思想基石 提供一系列研究法律现象的基本方法 法理学的理论对法学研究具有方法论价值 法学方法轮是法理学的重要 研究内容 2 法的生成法的生成 是指特定国家的法和法律制度在特定环境与条件下的产生与形成的过程 国家立法与社会原有秩序的内在联系 原有秩序的精华被保留和发扬 法律的产生 形式上是创制的 实质上 却是生成的 法律的制定并不等于法律的形成 在一定意义上 法的形成是一个永无止境的过程 法律作用于社会 的过程 也是法律自身不断被丰富和发展的过程 法的制定与法的实施相互之间不是绝对独立的 两者是法的生成 的统一过程的两个不同的阶段 3 法律关系法律关系 法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系 一切法律规范都表述法律的内容 而法律关系的内容则包括一方的权利和另一方的义务 法律关系是合法的 社会关系 4 正当程序正当程序 正当程序是一种为了限制恣意 通过角色分派与交涉而进行的 具有高度职业自治的理性选择的活动 过程 通过角色分派体系来完成决定 不允许决定者个人离开程序来作道义和功利方面的斟酌 其一是决定过程中 的道德论证被淡化 其次是先入为主的真理观和正义观暂时被束之高阁 对立面 决定者 信息 对话 结果 直观的公正 意见交涉 当事人有权利进行意见的讨论 辩驳和说服 达到集思广益促进理性选择的效果 正当 程序 热衷于严格的形式和可计量 5 法律事实法律事实 法律规范所规定的 能够引起法律关系产生 变更和消灭的客观情况或现象 法律事件 是法律规范规定的 不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成 变更或消灭的客观事实 包括社会事件和自然事件 革命 战争 生老病死 自然灾害 法律行为 两个或以上的法律事实所构成的一个相关的整体 成为 实施构成 6 权利权利 规定或隐含在法律规范中 实现于法律关系中 主体与相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手 段 权利和义务是法律规范的核心内容 贯穿于法的一切部门 贯穿于法的运行和操作的整个过程 全面地表现 和实现法的价值 7 法律继承法律继承 就是不同历史类型的法律制度之间的延续 相继 继受 一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响 和新法律制度对旧法律制度的承接和继受 古为今用 历时性 扬弃 肯定和否定的双重意义 8 法系法系 指由不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和渊源的一种法的类型 更多地表达的是一种法律传统 它是跨越历史和国度的 9 法律体系法律体系 指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一 整体 15 现行的国内法和被本国承认的国际法 呈体系化的整体 门类齐全 结构严密 内在协调 是客观法则和 主观属性的有机统一 10 法律行为法律行为 就是人们所实施的 能够发生法律上效力 产生一定法律效果的行为 包括合法行为和违法行为 意思表示行为与事实行为 积极行为 作为 与消极行为 不作为 民事法律行为 是公民或者法人设立 变更 终止民事权利和义务的合法行为 民事行为 包括民事法律行为和欠缺构成要件的其他民事行为 11 法律移植法律移植 特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区 法律移植的范围 外国的法律 国际法律和惯例 通称国外法 洋为中用 共时性 法理学基本问题法理学基本问题 1 法治的基本理念法治的基本理念 十大理念 法律至上 在国家生活中法律应当有至上的效力和最高的尊严 国家机关的一切职权根源于法律 而且依法 行使 国家行政机关 司法机关应受立法机关的监督和制约 其决定不得与立法机关的一般性决策相冲突 否则 无效 政党必须在法律的范围内活动 政党的政策不得违反宪法和法律 当国家领导人个人的意志与法律出 现矛盾时 法律必须高于领导人个人意志 法律必须具有一般性 对社会生活的一般性调整 内容的一般性表述 实施中的一般性适用 法律必须具有公开性 直接指征于公权力的运作方式 公民 法人和其他组织的权利在透明的法治制度中获 得保障和救济就会容易许多 法律不溯及既往 损害法律权威 造成诉讼资源的浪费 是人道主义的反映 法律必须具有稳定性 法律的规范作用在于指引人们的行为 要发挥这一作用 人们确信法律不会频繁变动 朝令夕改是一个必须的条件 社会的发展在很大程度上取决于社会主体对未来的信心和计划 这种信心和计划又 是以对法律稳定性的信念为前提的 法律必须清晰明了 法律语言 法律内容 法律必须具有统一性 法律体系中的法律规则不能自相矛盾 在一个国家中不同立法主体不同立法权限的 划分应该法定统一 法律普遍得到遵守 如果允许有人超越法律 那么就一定会允许有人毁掉法律 如果遵守法律只是一部分 的人的义务 那么践踏法律就一定是另一部分人的特权 审判独立 首先是法院的审判权独立 其次是法官裁判案件的独立 诉讼应当易行 是 有权利必有救济 的体现 要求法院的诉讼资源向社会成员开放 诉讼应当有效率 2 法的作用的局限性法的作用的局限性 法只是许多社会调整方法中的一种 法的作用范围不是无限的 也并非在任何问题上都是适当的 法对千姿百态 不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度 在实施法所需人员条件 精神条件和物质条件不具备的情况下 法不可能充分发挥作用 3 法与道德的区别法与道德的区别 表现形式不同 国家意志 社会意志 社会舆论 违反的后果不同 道德的调节方法具有灵活性 不确定性 不统一性 16 调节人们行为的方式不同 法是通过为人们确定在社会生活中的权利和义务 在公民和公民之间 公民与组 织 公民与国家间建立权利义务关系来调节 道德则主要是通过为人们指出在社会生活中的义务 在人们中间建 立起以义务为纽带的道德关系而调整人们之间的关系 调整的对象不同 法的首要任务是要建立一种外在秩序 因而它对所对待的首先是而且主要是人的外部行为 即要求人们按照一定的行为模式从事一定内容的活动 其内心动机再所不问 道德同时要求人们的外部行为和内 在动机都符合道德准则 规范体系的结构不同 法律体系系统 严密 统一 有强大的组织功能 法出自国家 具有肯定性 普遍性 完整性 国家强制性等特点 4 法律关系的概念和特征法律关系的概念和特征 概念 是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系 特征 根据法律规范建立的一种社会关系 具有合法性 第一 法律规范是法律关系产生的前提 第二 法律 关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身 第三 法律关系是法律规范的实现形式 法律关系是体现意志性的特种社会关系 第一 体现国家意志 第二 特定法律主体的意志对于法律关系 的建立与实现也有一定的作用 法律关系是特定法律主体之间的权利和义务关系 是法律规范 指示 行为模式 的规定在法律关系中的 体现 5 就中国法的传统来言 正当程序的意义 164 165 法律程序与法律职业并列被称为具有重要意义的法治的两个推动力 从普遍意义上讲 法律程序是制度化的基 石 是现代法律的特征之一 就中国传统而言 法律程序是中国法走向形式化进而走向现代化的根本元素之一 第一 正当的法律程序是权利平等的前提 现代法治原则要求 以相同的规则处理同类的人和事 倘若没 有统一的步骤和方法 没有时间与空间上的向导 就难以实现 同一性 因而平等适用法律也就无 从谈起 第二 正当的法律程序是权力制衡的机制 正当程序通过抑制 分工等功能对权力进行制衡 程序控权补充 了实体法控制权力的不足 达到了权力与权利的平衡 效率与自由的协调 形式合理性与实体合理性 的结合 第三 正当的法律程序是解纷效率的保证 不公正的程序会导致以下情况 当事人在程序过程中就感到有不 公正因素 当事人在程序过程中尚未消除暴力的直接冲突 当事人为纠纷的解决花费了不必要的或过 高的诉讼成本 当事人在处理结果面前仍有遗留的纠纷或由处理结果引起的新的冲突和矛盾 第四 正当的法律程序是权利实现的手段 权利本位 权力制约和解决纠纷 第五 正当的法律程序是法律权威的保障 法律权威固然需要国家强制力来保证 但是这种强制力有可能使 法律权威异化为粗暴的威力 正当程序的意义就在于通过法律执行的各种程序过程使人们体会到法的 公正与尊严 正当的程序必定会增强人们对法律的好感 敬意和信心 6 生态文明的概念及法与生态文明的关系 生态文明的概念及法与生态文明的关系 概念 生态文明是指人类作为主体在认识自然和改造自然过程中的所取得的积极成果 关系 人与自然的关系需要法律调整 生态文明的关系制度化和伦理化 第一 人与自然关系恶化的形势严峻 第二 在解决生态问题方面 需要法律来调整和平衡各种利益关系 利益 竞争 资源掠夺 生态恶化 第三 生态文明的成果需要法律确认 需要用法律将其规范化并付诸具体的生产生活活动当中 第四 防止滥用科学技术 必须用法律规范科学研究成果的运用 对一些重要的科学研究过程及范 围也应当纳入法律范围予以适宜的限制 核能 特种病毒病菌 人的克隆 防止人们滥用 17 科学技术对环境和人类造成危害 7 法律行为的概念和特征法律行为的概念和特征 概念 就是人们所实施的 能够发生法律上效力 产生一定法律效果的行为 特征 第一 具有社会意义的行为 指法律行为能够产生社会效果 造成社会影响 具有交互性 是社会指向 的行为 一定是对行为者本人以外的其他个人或集体 国家之间利益和关系产生直接或间接的影 响 第二 具有法律性 指法律行为由法律规定 受法律调整 能够发生法律效力或产生法律效果 第三 能够为人们的意志所控制的行为 具有意志性 反映了人们对一定社会价值的认同 对一定的利 益和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择 8 法的概念 本质 特征法的概念 本质 特征 概念 法是由国家制定 认可并由国家保证实施的 反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志 以权 利和义务为内容 以确认 保护和发展统治阶级所期望的社会关系 社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体 系 本质 第一 法是统治阶级意志的体现 意志 统治 阶级 被奉为法律 第二 法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的 决定统治阶级意志的是社会物质生活条件 特征 第一 法是调整人的行为的社会规范 属于社会规范的范畴 法对人们如何行为提出了明确的指示 法 的内容具有一般性和概括性 法是反复适用的 人的行为是法的调整对象 只为人的外在行 为 第二 法是出自国家的社会规范 制定 认可 国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力 或者赋 予先前的判决所确认的规范以法律效力 具有国家意志性 高度的统一性 普遍适用性 第三 法是规定权利和义务的社会规范 法是通过规定人们的权利和义务 以权利和义务为机制 影 响人们的行为动机 指引人们的行为 调整社会关系的 第四 法是由国家保证实施的社会规范 当人们的行为符合法律规范的要求时 法的强制力只是潜在 的 不为人们所感知 当人们的行为触犯法律规范时 法的强制力才会显现出来 9 法治的概念和基础法治的概念和基础 概念 第一 意指一种治国方略或社会调控方式 第二 意指一种依法办事的原则 法治作为一个动态的或能动的社会范畴 其基本意义是指依法办事 也就是说 任何个人和组织的社会性活动均应受到既定法律规则的约束 人人平等地依法办事是法 治的基本要求和标志 法治精神的核心是政府机关及其工作人员严格依法办事 第三 意指良好的法律秩序 这是法治的目标和结果 法律秩序的合理化 合法化及稳定性的程度越高 越是标志法治的成功 第四 代表着某种具有价值规定的社会生活方式 法治是具有特定价值基础和价值目标的法律秩序 即 是有价值规定性的生活方式 法治的价值基础和取向 人民主权 保障权利和自由 平等 利 益的多元化 基础 第一 经济基础 自由开放的商品经济和市场经济 人们相互依赖 权利义务关系复杂 经济和政治 的分离 生产资料的所有者往往不直接行使国家的政治权力 而是他们的政治代表以社会名义 18 来行使政治权力 需要有效的机制确保经济上占统治地位的人们在政治上的主导地位 第二 政治基础 以权力的分工和制约为准则的民主政治形式 首先民主政治是一种科学的程序性政治 参与 公平竞争 民主集中 公民要求 推动政治活动的法治化 其次民主政治决定法治的本质和效能 法治的标志不在于有没有法律 法律多少 而在于法律是否由人们制定 是否切实体现和维护人 民的利益和意志 民主的立法体制 民众自觉遵守 法治实现 第三 文化基础 理性文化 理性文化是以科学的思想观念和现代的政治道德为内容的文化 科学精神 尊重客观规律 理性运用 公民意识 参与热情 权利和义务观念 促进法治的实现 平 等和自由观念 摆脱特权 充分发挥个人的潜力 社会契约与市场观念 促进社会主体的平等 化 促进经济的合理发展和思想水平的提高 19 第二部分第二部分 民民法法 民法民法总论部分总论部分 一 民法的基本理论一 民法的基本理论 民事法律关系的认定 第一 民事法律关系的主体是民事法律关系中享受权利 承担义务的参与者 第二 民事法律关系的客体是指法律 关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务所指向的事物 可以分为物 行为 智力成果和人身利益 第三 民事法律关系的内容是指民事法律关系主体所享有的民事权利和承担的民事义务 第四 民事法律关系是随着特定 的民事法律事实的发生而发生的 二 民事权利义务与责任二 民事权利义务与责任 一 民事权利的基本分类 1 支配权 请求权 抗辩权 形成权 支配权是指民事主体对标的物进行直接支配并排斥他人干涉的权利 如人身权和物权等权利 请求权是指民事主体请求他人为或不为一定行为的权利 典型代表是债权 抗辩权是指民事主体一方对抗请求权或者否认对方权利的权利 如合同中的同时履行抗辩权和先履行抗辩权等权利 形成权是指民事主体一方可以根据自己的单方行为使民事法律关系发生变化的权利 例如撤销权和抵销权 三 自然人三 自然人 一 民事权利能力 1 自然人的民事权利能力始于出生 终于死亡 2 胎儿的应留份额问题 3 死者的人格利益保护问题 二 民事行为能力 1 自然人民事行为能力分类 1 完全民事行为能力人 年龄在 18 岁以上 精神正常 2 限制行为能力 3 无行为能力 20 2 限制行为能力人的救济 1 纯获利益的行为有效 2 在相应的民事行为能力范围内的行为有效 3 超出民事行为能力范围实施的行为效力待定 4 超出民事行为能力实施的单方民事行为属于无效行为 四 法人四 法人 一 法人的独立责任 我国 民法通则 第 37 条规定 法人应当具备下列条件 依法成立 有必要的财产经费 有自己的名称 组织机构 和场所 能够独立承担民事责任 这是法人区别于合伙等其他组织的特征 二 法人终止原因 1 章程规定的终止事由出现 2 股东大会决议解散 3 因分立 合并需要解散的 4 依法被吊销营业执照 责令关闭或者被撤销的 5 宣告破产的 6 被法院强制解散的 五 法律行为五 法律行为 一 民事法律行为 1 民事法律行为是一种产生 变更 消灭民事权利义务关系的行为 2 民事法律行为是以行为人的意思表示作为构成要素 3 民事法律行为能够实现行为人预期的民事法律后果 二 意思表示 意思表示是指行为人把进行某一法律行为的内心效果意思 以一定的表达方式表达于外部的行为 以进行某种民事 法律行为为前提 以发生民事法律后果为目的 意思表示的构成要素包括 1 目的意思 指民事法律行为具体内容的意思表示 不具备目的意思或者目的意思不完整 不构成意思表示 21 2 效果意思 是指意思表示人使其表示内容引起法律效果的意思表示 即必须有设立 变更和中指民事法律关系的 意图 3 表示行为 是指行为人将内心的意思以一定方式表现于外部的 并足以为外界客观理解的行为要素 六 人身权六 人身权 一 肖像权 肖像权是指自然人所享有的以自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权 内容包括肖像制作权 维护肖 像完整权和肖像使用权 实践中侵犯肖像权的形式一般表现为 1 擅自为他人制作肖像 2 擅自公开发表他人肖像 3 擅自使用他人肖像 物权法部分物权法部分 一 孳息的认定一 孳息的认定 孳息是指因物或权益而生的收益 与孳息相对的是原物 原物是指依照法律规定或者依其自然性质产生新物的物 依据产生的原因 可以分为天然孳息与法定孳息 天然孳息是指依照物的自然性质而产生的收益 法定孳息是指依 照法律规定而产生的收益 孳息的特点是 在通常情况下依照物的本性或法律规定肯定会产生的 是一种财产权利 必须与原物脱离 二 所有权二 所有权 一 物权变动 1 物权的取得 原始取得和继受取得 原始取得是指非基于他人继存权利而去的物权 一般是基于事实行为而取得物权 如先占 添附或者是基于法律的 规定 如善意取得或者取得孳息 继受取得是指基于他人继存权利而取得物权 一般是基于法律行为而取得 依据继受取得的方式不同还可以分为移 转的继受取得和创设的继受取得 移转的继受取得是指物权人将自己享有的物权通过一定的法律行为转移给他人 如继承 买卖 创设性继受取得是指在他人所有的标的物上设定用益物权或担保物权而取得他物权 如设定抵押权 22 2 物权变动模式 1 意思主义 物权的设定与转移因当事人的债权意思表示二而发生变动 我国现行法规定的物权变动模式 既非债权意思主义 也非债权形式主义 而是一种特有的模式 物权意思主义 这一模式的主要内容是 物权合意是物权变动的充分 必要条件 在当事人无明确的物权合意的情况下 采交付 要件主义 即推定交付中具有物权合意 交付是物权变动的充分必要条件 但有证据证明交付不是基于当事人意思 的除外 承认包括不动产在内的善意取得制度 通过对抗 力规则和善意取得制度来解决交易安全问题 这种模式 既具有其自身的价值与合理性 也符合我国物权变动的传统和习惯 我国正在进行的物权立法不宜轻易将其否定 3 物权变动的公示公信原则 已交付的物权对抗未交付的物权 登记不是物权变动的要件 仅为物权变动的对抗要件 即未有物权合意或交付 即使进行了登记 也不必然导致物权的变动 经登记的物权变动具有对抗第三人的效力 二 建筑物区分所有权 建筑物区分所有权是指权利人对于一栋建筑物中自己专有部分的单独所有权 对公共部分的共有权 以及因共有关 系二产生的管理权的结合 1 专有部分的单独所有权 是指一栋建筑物内区分出的住宅或者商业性用房等单元 必须具备构造上的独立性和使用上的独立性 区分所有权 人对建筑物专有部分享有占有 使用收益和处分的权利 2 共有部分的共有权 共有部分有两种形态 一种是全体建筑物区分所有权人共同使用的部分 一种是仅为部分建筑物所有权人共有的部 分 3 区分所有人成员权 基于区分所有建筑物的构造 区分所有权人在建筑物的权利归属以及使用上形成了不可分离的共同关系 并基于此 一共同关系而享有成员权 三 所有权的取得特别规定 1 拾得遗失物的法律效果 遗失物指所有人遗忘在某处 为任何人占有的物 根据物权法的规定 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物 该遗失物通过转让被他人占有的 权利人有权向无 处分权人请求损害赔偿 或者自知道或应当知道受让人之日起 2 年内向受让人请求返还原物 但受让人通过拍卖或 向具有经营资格的经营者狗的该遗失物的 权利人请求返还时应当支付受让人所付的费用 23 2 善意取得 如果受让人在取得该物时是出于善意 那个人取得该物的所有权 四 共有 1 民法上的优先购买权 1 按份共有人的优先购买权 2 原共同共有人的优先购买权 3 房屋承租人的优先购买权 4 房屋抵押人的优先购买权 三 用益物权三 用益物权 一 地役权 地役权是指以他人的不动产供自己的不动产便利而使用的权利 根据物权法定的规定 地役权人有权按照合同约定 利用他人的不动产 以提高自己的不动产的效益 地役权自合同生效之日起设立 二 地役权与相邻关系的区别 1 相邻关系是土地所有权内容的扩张或者限制 是法定的 地役权是土地所有人间基于契约而产生的对所有权的限 制 是约定的 2 相邻关系不是独立的权利 而是基于所有权的扩张和附属 地役权是因他物权而受一时之限 是一种独立的权利 3 相邻关系是法定物权 其成立和对抗第三人不需要登记 地役权是意定物权 需要登记 不登记的不得对抗第三 人 4 基于相邻关系所产生的权利义务与所有权同时存在和灭失 地役权的取得因合同产生 可以因期限届满 当事人 解除合同而消灭 四 担保物权四 担保物权 一 抵押权 1 不可抵押的财产 1 国有 集体土地所有权 2 集体土地使用权 两个例外 3 公益法人的公益设施 24 4 所有权 使用权不明或有争议的财产 5 依法被查封扣押的财产 6 依法被确认为违法违章的建筑 2 抵押权的登记生效 3 抵押权人的权利义务 1 抵押期间 保全抵押物 2 特殊情形下的收取孳息权 4 权利的存续期间 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权 未行使的 法院不予保护 二 质权 1 质权是指债权人为了担保债权的实现 于债务人不履行债务时就债务人或第三人移交占有的动产或可以转让的财 产权所享有的优先受偿的权利 2 动产质权的成立以交付为准 质押合同自双方当事人签字盖章时生效 交付标的物不是质押合同生效的要件 而 是质权成立的要件 3 权利质权 1 可以出质的权利类型 2 以汇票 本票 债券 存款单 仓单 提单 出质的 从交付权利凭证之日起成立 以其他财产出质的 从登 记之日起成立 三 留置权 留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产 在债务人不履行基于该动产而发生的债务时有留置该财产并就 该财产优先受偿的权利 留置权人的权利包括 留置标的物 收取留置物的孳息 债权人因保管留置物所支出的必要费用 有权向债务人请 求偿还 就留置物优先受偿的权利 债法部分债法部分 一 债的类型一 债的类型 一 按份之债和连带之债 25 1 按份之债是指债的一方主体为多数人 各自按照一定的份额享有权利 承担义务的债 按份债权的各个债权人只 能就自己享有的份额请求债务人履行和接受履行 按份债务的各方债务人只对自己分担的债务份额负清偿责任 2 连带之债是指窄的主体一方为多数人 多数人一方当事人之间有连带关系的债 债权人一方为多数人 且有连带 关系的为连带债权 债务人一方为多数人的为连带债务 二 债的效力二 债的效力 一 效力扩张 债的对外效力 1 债权物权化 债权物权化是指债权具有物权的某些效力 即具有物权的对世效力 债权物权化主要体现在 买卖不破租赁 原则 上 即出租人将标的物转移给第三人时 该受让人虽然不是租赁合同的当事人 但是仍然受该租赁合同的约束 二 债务人的义务 1 附随义务 附随义务是指在债的发展过程中为了满足债权人的利益 基于诚实信用原则而发生的债权人不可独立诉请 只能于 债务人不履行时要求损害赔偿的各种义务 附随义务主要有前合同义务 通知 保密等义务 后合同义务 如雇佣合同结束后 雇员对原单位的保密义务 合同中的附随义务 三 债的担保三 债的担保 一 保证方式和责任 1 一般保证 一般保证人享有先诉抗辩权 2 连带保证 产生连带保证可以是明示 也可以依推定 3 共同保证 4 最高额保证 二 保证期间 1 保证期间是除斥期间 2 保证期间从主债务履行期限届满之日起计算 3 在一般保证的保证期间内 债权人未对债务人起诉或者仲裁的 即为保证期间经过 保证人免责 4 连带保证之保证期内 债权人未请求保证人承担责任的 为保证期间经过 保证人免责 三 定金及商法上的担保制度 26 1 定金罚则 具体是指交付一方违约 定金丧失 收受方违约的 双倍返还定金 四 债的转移四 债的转移 一 债权让与的要件 1 须存在有效的债权 2 被让与的债权须具有可转让性 3 让与人与受让人须就债权的转让达成协议 4 债权的让与需要通知债务人 不通知债务人的仅对债务人不发生效力 在债权人和受让之间有效 二 债务承担 债务承担包括免责的债务承担和并存的债务承担 在免责债务承担中 第三人取得债务人的法律地位 成为新债务 人 抗辩权随之转移 从债务一并随之转移 五 债的消灭五 债的消灭 一 抵销 抵销是指双方互负同类给付债务 各使其债务与对方的债务在等额内相互消灭的法律行为 抵销有单方抵销和合意 抵销 单方抵销的条件 1 必须是双方当事人互负债务 互享债权 2 双方互负债务 必须给付种类相同 3 必须是双方债务已届清偿期 4 双方债务不属于不能抵销的债务 二 提存 三 混同 四 免除 六 无因管理之债六 无因管理之债 一 构成要件 1 管理他人事务 2 为他人的利益管理事务 3 无法律或者约定义务 27 二 法律效果 1 正当的无因管理在管理人与本人之间发生法定的债的关系 阻却违法 2 管理人的权利 1 支出必要费用返还请求权 2 清偿负担债务请求权 3 损害赔偿请求权 4 管理人无报酬请求权 七 不当得利之债七 不当得利之债 一 构成要件 1 一方有财产利益 2 另一方受有财产损失 3 一方受益与另一方受损之间存有因果关系 4 无法律上的原因 二 不当得利的例外情形 1 给付为履行道德上的义务 2 清偿未届期的债务 3 明知无债务而清偿 八 侵权之债八 侵权之债 一 共同侵权 1 共同加害行为的构成要件 1 加害主体的复数性 2 主观过错的共同性或数个行为的直接结合性 3 致害结果的同一性 4 行为与损害结果的因果关系 2 无意思联络的数人侵权 3 教唆 帮助的共同侵权 4 共同危险行为 28 1 构成要件 均有共同的危险性质 实际侵害行为人不明 整个共同危险行为与损害结果之间具有关联性 2 责任承担 在外部 共同危险行为人对受害人承担连带赔偿责任 在内部 原则上采取平均负担说 二 安全保障义务与第三人侵权 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 第 6 条规定 从事住宿餐饮 娱乐等经营活动或者其他社 会活动的自然人 法人 其他组织 未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害 赔偿权利人请求 其承担相应赔偿责任的 让农民法院应予以支持 因第三人侵权导致损害结果发生的 由实施侵权行为的第三人承 担赔偿责任 安全保障义务人有过错的 应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充责任 合同法合同法 一 合同格式条款一 合同格式条款 1 采用格式条款的缔约者 提供方对于其中的免除责任和限制责任的条款要尽到两个义务 提示义务和说明义务 2 无效的格式条款 3 格式条款的解释 二 要约的撤销二 要约的撤销 1 对已经生效但