论侵权法上的受害人同意

鲁东大学学士学位论文论侵权法上的受害人同意高玲（ 政法学院，法学，2004级1班，041210012）摘要：受害人同意是指，受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害后果予以同意并表现在外部的意愿。它是侵权法上的重要抗辩事由之一，具有免除侵害行为人在实施侵权行为后承担侵权损害赔偿的法律效力。受害人同意法律效力的基础有正当理由说、权利抛弃说、受害人过错说，各有其合理处。受害人同意与其他的抗辩事由，如受害人过错、受害人甘冒风险以及免责条款等事由间存在着密切联系。关键词：受害人同意；侵权法；抗辩事由On Consent of TortsGao ling （Politics and Law Department, Law science, Grade2004, Class1, 041210012）Abstract: Consent of victim in torts law refers to the victims willingness for the particular conduct or harm to occur. As one of the important defenses on torts, consent of victim renders the possibility that the actor could be excused from the damage upon the victim, or abates the actors liability. There are three different opinions on the basis of this theory: sound defense, abandon of the right, fault on the victim. Consent of victim, assumption of risk and the fault of victims are relative to each other.Key words: consent of victim; torts law; defenses引 言在侵权法中，受害人同意是一项重要的法律原则，这一原则最早可以追溯到古罗马时期的“得到同意的行为不违法”，世界上许多国家在罗马法的基础上对此做出了规定。本文对受害人同意的概念及其构成要件、受害人同意的法律效力以及与其他抗辩事由的关系作了初步探讨。一、受害人同意的概念及构成要件（一）受害人同意的概念分析权利就是主体以相对自由的作为或者不作为的方式获得利益的一种关系。权利人有权处分自己的权利，只要该处分不违反法律和善良风俗的原则。权利人允许他人侵害自己的权利，在一般情况下，法律并未禁止，这与英美侵权法中的“自愿者无损害可言”的原则相一致。如何界定受害人同意，我国侵权法理论界的观点不一。有的学者主张，受害人同意是指受害人事前明确做出自愿承担某种侵害结果的意思表示。注释： 王利明.侵权行为法归责原则研究（修订版）M.北京：中国政法大学出版社，2003.43.有的学者认为受害人同意是指，受害人容许他人侵害其权利，自己自愿承担损害后果，且不违背法律和社会公德的一方意思表示。 杨立新.侵权法论（上册）M.长春：吉林人民出版社，2000.245.还有的学者认为，受害人同意是指由于受害人事先明确表示自愿承担损害结果，行为人在其所表示的自愿承担的损害后果的范围内对其实施侵害，而不承担民事责任。 张新宝.中国侵权行为法（第二版）M.北京：中国社会科学出版社，1998.590.从以上学者们的观点来看，受害人同意的概念主要是受害人自愿承担损害后果的意思表示。此种定义虽然有其合理之处，但也并不完全妥当。第一，受害人的同意除表明受害人自愿承担他人行为可能产生的某种损害后果外，还包括对单纯的他人行为而非后果的同意。例如，甲可以同意乙翻阅自己的日记，此种同意只是针对乙的翻阅行为而作出的并不涉及损害后果的同意，因为乙的行为本身是不会产生什么损害后果的，但是如果没有得到甲的同意，该行为就构成了对其隐私权的侵犯。第二，将受害人同意界定为一种意思表示，将无法正确区分受害人同意与法律行为。德国民法界的通说认为，受害人同意并非以发生法律效果为目的，不以有法效意思为必要，而只是涉及自己权益的侵害行为，所以不属于意思表示，为一种准法律行为。综上所述，受害人同意是指，受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害后果予以同意并表现在外部的意愿。（二）受害人同意的构成要件有效的受害人同意的构成要件，大致包括以下几个方面：1受害人同意必须是真实的、自愿的受害人同意应由受害人在确实理解同意的内容、意义、性质和后果的基础上作出的，具有真实性和自愿性。同意的意思表示真实、自愿包括两个方面的含义：一是指行为人的内心意思与外部的表示作为相一致的状态；二是指当事人在意志自由的前提下，进行意思表示的状态。 王利明.民法M.北京：中国人民大学出版社，2000.105.如果他人通过暴力威胁或者某种药物的作用使得受害人进行允诺，该同意无效；如果同意是因受害人对他人加害行为所发生的误解或者因加害人的虚假陈述而被诱使作出的，该同意无效；如果受害人根据其年龄、认知能力和法律行为能力等，尚不能对其所受伤害有明确认识的，该同意无效。 方益权、陈英.论“受害人同意”及其在学生伤害事故中的适用J.政治与法律，2004.4.2受害人同意必须具有明确、具体的内容受害人同意必须具有明确具体的内容是指，受害人同意必须是针对相对人特定行为或者某种特定的后果而作出的，而不能泛泛的作出。例如，甲对乙说：“我的财产你可以随便毁坏”，这样的承诺并不能认为属于法律上有效的受害人同意。受害人的同意必须针对特定的行为或者后果而作出，其根本原因在于，受害人同意是指受害人对自己的人身与财产行使自由处分的表现，而受害人在行使自由处分权时，处分权的客体必须明确、具体，否则将无法产生处分的法律效果。 程啸.论侵权行为法中受害人的同意 J.中国人民大学学报，2004.3.因此当他人实施的行为并非受害人所同意的行为，或者其造成的后果并非受害人所同意的后果时，行为人不得以受害人同意作为抗辩事由。例如，甲同意乙将其存于软盘里的信息删除，而乙不仅将甲的信息删除，同时也将甲的软盘毁掉，则乙仍应对甲的软盘的毁坏承担赔偿责任。受害人同意的内容明确、具体还包括相对人应该明确，相对人明确并非仅指相对人是具体的某个人。还可以特定多数人作为相对人。3受害人必须具有处分该权利的能力受害人只有在具有处分该权利的能力时，即受害人必须具有同意能力，其作出的同意方才有效，否则不构成抗辩事由。根据美国侵权法重述（第二次）第892A条第二款的规定，有效的同意是指有同意能力的人或者经授权代理作出同意的人所作出的同意，且该同意是就特定行为而作出的或就实质上相同的行为而作出的。 程啸.论侵权行为法中受害人的同意 J.中国人民大学学报，2004.3.但受害人同意被视为对自己权利的自由处分，因此，同意能力不等同于行为能力，不能完全适用于民法中关于行为能力的规定。德国民法通说也认为，受害人的同意能力不能以有同意能力为标准，而应根据个别案件中受害人的识别能力为标准。受害人同意要产生效力必须要求受害人具有同意能力，无行为能力和限制行为能力的人必须征得其法定代理人的同意才能够作出允许他人损害自身财产利益的行为。 王利明.侵权行为法研究（上卷）M.北京：中国人民大学出版社，2000.321.例如，小学生甲同意乙将其书本扔掉，虽然为无行为能力人，甲作出的同意仍属于同意范围。但对于一些重大手术，如捐献自己的器官，甲则不具有同意能力，必须经过其法定代理人的同意，否则无效。英美侵权法也认为同意能力不同于行为能力，同意能力是一个人对其决定的性质、程度以及可能产生的后果的理解能力。各国一般认为，儿童、醉汉、神志不清的人、精神病人或者低智能者作出的同意一般是无效的，他们的同意只能由其监护人作出。而依据一些英美国家的判例，未成年人只要能够充分了解医疗行为的后果也能作出同意。如果未成年人就医疗行为已作出同意但是其监护人反对，则该同意依然有效。4受害人愿意承担将来产生的损害后果或者致损的风险受害人同意的内容为对将来产生的损害后果的承担，从而免除侵害行为人对该项损害后果的责任，将来产生的损害后果应包括确定的损害和不确定的损害两种。确定的损害就是将来发生的及于确定的权益的损害，不确定的损害是指将来可能发生的及于有限范围内的不特定权益的损害，即危险。对于受害人同意应包括将来确定的损害并无争议，但对于不确定的损害存在分歧，有的学者主张，如果受害人仅意识到危险的存在，但不希望自己蒙受损害不能视为受害人同意；有的学者主张，损害人同意应当包括受害人接受危险和危险将要造成的损害。笔者认为，受害人同意在一般情况下为接受确定的损害，在某些情况下，对接受危险也同样适用。首先，受害人同意在损害发生之前作出，该损害只能是可能的损害，其确定性不应排除危险在外。其次，危险的承担，应以受害人能预见的范围为限度，是以仅与确定损害在确定程度上有些许差异，然而在实务中则可以不予考虑。第三，在许多情况下，受害人同意往往是针对概括损害作出的，要求受害人和侵害人用同样标准数据确定损害是不可能的。因此，应承认受害人同意包括对危险的接受，但应以受害人能够或者已经预见为限。5加害行为不得超过同意的范围和限度同意的范围，是指受害人表示的同意限定了加害人行为的范围。一旦加害人的行为超出了这个范围，受害人的同意将不复存在，加害人不能再以受害人同意为由进行抗辩受害人同意的范围，可以体现在对加害人行为的时间、地点、期限、方式、程度等方面设定的条件或者限制，如果行为人没有遵照那些条件或者限制，就可能因此承担责任。由于受害人同意的范围和限度直接决定加害人民事责任的减轻及至免除，所以加害人只能在受害人同意范围内实施侵害行为；超出受害人同意的范围和限度的,不能阻却违法,加害人仍须对超出的部分承担赔偿责任。 叶知年.论受害人同意与侵权损害赔偿J.山东法学，1999.1.这实际从另外一个方面又说明了受害人同意的内容必须明确具体。6加害行为不得违反法律的强行性、禁止性规定以及公序良俗受害人的同意通常有两种情况：一是受害人请求加害人对其实施某种加害行为，如病人请求医生切除其病体；二是受害人接受危险和危险将要造成的损害，如拳击运动员对可能遭受的伤害之同意。 张新宝.中国侵权行为法M.北京：中国社会科学出版社，1995.402.无论哪一种情况都必须遵守法律和社会公德，违反法律或者社会公德的不能阻却违法。例如，受嘱托或者同意而杀人、重伤、因幼女之同意而与其发生性行为等。在德国民法中，因同意准用法律行为的规定，所以其不得违反法律的强行性、禁止性规定以及公共秩序、善良风俗者为限，否则该同意无效，不产生阻却违法的效果。受害人同意是受害人自己处分自己的权利，但也不能违反法律法规和公序良俗，即所侵害权利必须是法律规定可以自由处分的权利。有学者认为,财产权大多可以由权利人作出处分或抛弃，受害人同意对其财产权加以侵害，性质上等同于放弃其财产，可以阻却违法。笔者认为，该学说并不十分科学。该学说并未考虑到受害人抛弃自己权利的行为及其法律后果可能会侵害其他主体或者国家的意志或利益，因为主体放弃的利益之上可能会附有其他利益。 杨雄文.受害人同意之效力基础的探讨J.河北法学，2005.2.德国法认为，在杀人或者伤害不能被某些正当理由，如外科手术或者体育运动证明是合理的情况下，这些行为即使得到受害人的同意仍然是非法的。因此，即使是处分私有财产，也不得社会利益或者他人利益。明示的受害人同意是否应该作为受害人同意生效的构成要件，各国有不同的规。在法国法中，受害人同意必须是作出明确承担损害后果的表示，才能使侵权行为人免责；而在德国法和普通法中，受害人同意可以明示的方式，也可以是默示的方式表达。 王利明.侵权行为法研究（上卷）M.中国人民出版社，2000.323.笔者认为，受害人的同意既可以是明示的，也可以是默示的。所谓明示的同意是指，受害人明确地通过言语或者文字同意他人针对自己的特定行为或者特定损害后果。而默示的同意是指，基于受害人特定的行为而推断出来其对他人针对自己所实施的特定行为或者损害后果的同意。 程啸.论侵权行为法中受害人的同意J.中国人民大学学报，2004.3.但是以默示的方式作出的受害人同意应以不违背法律和破坏社会公序良俗为限，并允许受害人可以正当理由予以抗辩。受害人同意既可以是单方的意思表示，也可以是免责条款的形式。但免责条款的形式的受害人同意仅指以受害人为邀约人的为限，受害人为免责人的免责条款不应列入受害人同意，尽管该免责条款中也有受害人同意的约束，但是这种同意只能算作免责条款。 吴兆祥.论受害人同意J.山东师范大学学报（社科版），2000.3.美国侵权法重述（第二次）第892条对受害人同意的各种方式作出了明确的规定，该条规定：“受害人同意是指，意愿行为发生的对外显示。同意可以作为或不作为表达，且无须向行为人传达。如语言或行为可以由他人合理了解为意图同意的，该语言或行为构成表面上显示为同意，而与对外显示的事实上同意，有同样的效力。”二、受害人同意的法律效力“得到同意的行为不违法”这一法谚是侵权行为法的古老法律原则，受害人同意的法律效力鲜明地体现在这一原则当中。受害人同意在我国法上没有明确规定，在其他国家的法律规定中也不尽相同。（一）各国的立法比较在德国法系，受害人同意被认为是一种正当理由，受害人就他人所作出的损害作出有效的同意，构成阻却该行为违法性的正当理由，行为人的损害行为或者造成的损害后果不具有违法性，故无需承担法律责任。受害人同意，就是对自己权利的抛弃，对他人的授权。例如，甲同意乙将其财物破坏掉，则乙将甲的财物破坏掉的行为不具有违法性，不产生侵权法律责任。正如我国学者所指出的：“受害人对其财产权的同意，性质上等同于放弃其财产。” 王利明.侵权行为归责原则研究M.北京：中国政法大学出版社，1992.424.法国法、比利时法则认为受害人同意不构成侵害人实施侵害行为的阻却违法性事由，即使受害人明确请求他人实施侵害行为，造成损害后果，也不因此完全免除他的法律责任，仍可能会构成侵权，承担侵权损害赔责任。法国法、比利时法认为受害人同意为受害人之过错，依此适用过失相抵原则。这一观点有几处值得商榷：其一，过错只是法律对行为人的行为的否定性评价， 江平.民法学M.北京：中国政法大学出版社，2000.785.不仅包括了行为人的主观状态的不正当性和应受谴责性，而且也包括了客观行为的违法性。 魏振瀛.民法学M.北京：北京大学出版社，2002.675.过错意味着行为受到的否定性评价，具有违法性。而实际上，受害人同意在法律规定上和现实生活中，并没有否定性的评价，不是过错，更没有违法性。恰恰相反，在很多场合，受害人同意受到法律的鼓励，如竞技运动和医疗行为。其二，认定受害人同意为过错，也难以区别故意还是过失，若为过失，程度如何也难以认定。在法理上，受害人同意和受害人故意是有区别的，受害人故意是受害人明知而积极追求损害后果，是自己导致损害，侵害行为人没有造成损害的任何过失，对其而言，实为意外。在受害人同意的情况下，则为加害人以其意思实施侵害行为造成损害后果，并不排除加害人的意思表示在内，而受害人并非完全主动，侵害人有其充分的行为自由。受害人同意和受害人过失的区别更是显而易见。因此受害人同意无法区分受害人故意或者受害人过失，在受害人同意的情况下适用过失相抵原则难以有说服力。在英美侵权法上，受害人同意能够免除故意侵权行为人的责任，在受害人同意的基础上，行为人故意的侵权行为根本就谈不上侵害。由此可以看，受害人同意严格来讲并不是一项抗辩事由。对过失的侵权行为，“风险自负”意味着受害人对进入受损害的境地是自愿的也是事先对情况完全了解的，这样做了，则说明他准备免除侵权行为人的谨慎注意义务。因此，受害人同意构成对侵权行为的抗辩，与德国法受害人同意之效力具有相似性。由上述可见，各国立法、判例及有关理论学说对受害人同意的效力规定均有不同看法，各有优缺点。大多数国家认为，受害人同意能够作为阻却违法事由或抗辩事由，从而免除侵权行为人的侵权责任，只有少数国家持不同的观点。在具体的效力基础和作用机制上，德国法、比利时法、前苏联法采取权利抛弃说，也即行为授权说；法国法采取过错说，以过错相抵免除侵权行为人的责任；英美法则采用抗辩说，以受害人同意作为一种抗辩事由免除侵权行为人的责任。在德国法、前苏联法以及英美法上，受害人同意具有阻却侵害行为不法性的完全效力；在法国法上，受害人的同意并不能完全除去侵害行为人行为中的过错因素，因为，一个谨慎的人不会从事一项可归责的行为，即使受害人同意时亦如此。倘若受害人明确向他表示，请求他造成伤害，他也应依法予以抵制。所以说，各国在对侵权行为人的最终责任的处理结果上虽然很相似，都可以免除侵权行为人的法律责任，但对侵权行为本身的法律效力则大不相同。（二）受害人同意的效力范围受害人同意的效力范围，是指受害人同意及于免除侵权行为人责任的范围。一般情况下认为应严格以受害人同意的限度和范围为标准，超出该范围和限度的，对受害人同意无效。侵权行为人可以在受害人同意的范围内实施侵害行为而不必承担法律责任，超出受害人同意的范围实施侵害行为或者造成其他损害后果的应当承担相应的法律责任。当受害人同意的侵害行为本身为确定损害时，则确定受害人同意的效力范围极其明确，认定也相对简便，然而在受害人同意的侵害行为为不确定损害时，确定受害人同意的效力范围则极为困难。因此，为保护受害人的正当利益，防止侵权行为人以受害人的同意而对受害人造成不利后果，在确定受害人同意的效力范围时应以受害人的预见程度为标准，综合考虑受害人同意时的预见能力、同意时的情势、侵权行为人应尽的注意义务及侵权行为人的过错等因素，不得推定同意的是一切损害，应坚持公平、客观的判断标准。受害人同意对受害人和侵权行为人具有法律效力，侵权行为人能够以受害人的同意来对抗受害人，免除自己的侵权损害赔偿责任。侵权行为人应严格以受害人同意的限度和范围为标准实施侵害行为，超出该限度和范围的，要承担法律责任。若侵权行为人的侵害行为直接侵害第三人的权利，受害人同意不具有对抗第三人的效力，也即侵权行为人不得因受害人同意而免除对第三人的侵权损害赔偿责任。在侵权行为人的行为间接侵害第三人权利时，受害人同意是否对该第三人发生法律效力，则应根据具体情况加以区别对待。（三）受害人同意的效力的例外受害人同意的效力不应绝对化，否则将有不可避免被滥用的危险，从而损害他人或者社会的利益。为克服加害人恶意利用受害人同意损害受害人利益使之陷于困境，也有限制受害人同意适用范围之必要。 吴兆祥.论受害人同意J.山东师范大学学报（社科版），2000.3.参考文献：1 杨立新.侵权法论 M. 北京：人民法院出版社，2005.2 张新宝.中国侵权行为法 M. 北京：中国社会科学出版社，1998.3 王泽鉴.侵权行为法（第一册） M. 北京：中国政法大学出版社，2001.4 王利明.人身损害赔偿疑难问题 M. 北京：中国社会科学出版社，2004.5 张新宝.侵权责任法原理M.北京：中国人民大学出版社，2005.6 郭明瑞.民法M.北京：高等教育出版社，2003.7 王泽鉴.民法学说与判例研究M.北京：中国政法大学出版社，2005.谢 辞大学生活即将结束，回顾在鲁大的四年，我不仅学到了丰富的知识，更锻炼了各方的能力。在毕业论文完成之际，我借此机会向培养教育了我四年的鲁东大学政法学院的各位领导和老师表示感谢！在此我要特别感谢的是我的指导老师蔡颖雯老师，我在论文的选题、开题、收集资料及写作过程中都得到了蔡老师的悉心指导。她严谨的治学态度、认真负责的教学态度及对我的严格要求，将使我受益无穷。我愿借此机会再次向蔡老师表示衷心的感谢！同时我还要感谢帮助过我的同学和朋友，没有他们的帮助我的论文不会顺利地完成。另外，我还要感谢我的父母，感谢他们含辛茹苦地供我读完大学。谢谢！受害人同意的适用包括以下例外：1生命健康权德国法上认为，在杀人或者伤害不能被某些正当理由，如外科手术或者体育运动证明是合理的情况下，这些行为即使是得到了受害人同意也仍然是违法的。受害人对其人身侵害的同意一般不宜作为免责事由，因为人身权和主体不可分，不能由权利人转让或者抛弃。受害人自愿要求侵害其人身权的通常构成对公共秩序和社会道德的违背。对于生命健康权，法律规定予以强力保护，任何人负有保护他人生命健康安全的义务，违背该义务侵害他人生命健康的要承担民事甚至刑事责任。2社会公序良俗受害人同意不得损害社会公共利益和违反社会功德，否则无效。德国法规定，受害人同意有损于社会公共秩序或不符合正当行为，即为无效。前苏联学者指出，受害人同意与社会主义的生活规则相抵触，那么其作为和不作为就是非法的。三、受害人同意与其他抗辩事由的关系（一）受害人同意与受害人过错受害人过错是指，损害的发生或扩大不是由于加害人的过错，而是由于受害人的过错而发生的。在侵权行为法中，受害人同意与受害人过错之间经常存在着相互重合的关系。法国侵权行为法中甚至将受害人同意等同于受害人过错，依次适用过失相抵原则，从而免除侵权行为人的责任。但是，受害人同意与受害人过错之间也存在着明显的区别，首先，受害人过错是法律对受害人行为的否定性评价，不仅包括受害人的主观状态的不正当性和应受谴责性，而且也在一定程度上反映客观行为的违法性。而受害人同意在法律规定和现实生活中，并没有否定性评价，更没有违法性。相反，在很多场合，受害人同意受到法律的鼓励，如竞技运动和医疗行为。其次，法律效果不同。合法的受害人同意，能够免除侵权行为人的全部侵权责任，而受害人过错并非当然免除侵权行为人的全部侵权责任。如果受害人对于损害的发生具有故意，则免除侵权行为人就该损害的侵权责任，但当受害人仅仅对于损害的扩大具有责任时，免除的只是加害人就扩大的损害部分的责任而非全部责任。例如，甲被乙故意打伤后，不去治疗而导致伤情恶化，此时乙就甲被打伤后的后果上是故意的，而受害人甲对损害的扩大是故意的，此时乙对甲的伤情就扩大的部分免予承担责任。再次，受害人同意较为具体，其法律效力通常是局限于已被同意的特定行为且受害人在行为实施之前已被详尽地告知了该行为的后果，因此，受害人同意是受害人对其权利的处分或抛弃。但是受害人过错在本质上说是受害人对自我保护义务的违反，该义务包括所有对受害人利益的合法保护。最后，两者在作为免责事由，免除侵权行为人的侵权责任时的依据也不相同。受害人过错意味着在受害人同意的情况下，虽然加害人要承担侵权责任，但因为适用过失相抵原则，所以不用承担侵权损害赔偿。而“对意欲者不产生侵害”意味着在受害人同意的前提下，侵权行为人的行为根本就不违法，所以无需承担侵权责任。笔者认为，受害人同意在这里已成为无责任事由。（二）受害人同意与受害人甘冒风险受害人甘冒风险也是一种抗辩事由，是指受害人明知可能遭受来自特定危险源的风险，却依然冒险行事。它也是一种抗辩事由，与受害人同意很相似，一些学者甚至将受害人甘冒风险列入受害人同意的范围内。事实上，无论在英美侵权法中还是在以德国民法为代表的大陆法系民法中，受害人同意与受害人甘冒风险都是有区别的。在英美侵权行为法中；受害人同意有广狭义之分，狭义的受害人同意即本文所论述的受害人同意，它主要适用于故意侵权行为，广义的受害人同意还包括受害人甘冒风险，即受害人明知可能遭受来自于特定危险源的危险却依然同意冒险，这主要是针对过失侵权行为以及严格责任而言。在德国民法典中，受害人甘冒风险不同于狭义的受害人同意，它并不能阻却侵权行为人行为的违法性从而免除其责任，而是属于有无过失的问题。我国法律对受害人甘冒风险没有规定，在理论中的讨论也不多，但在实践中，有的法院引用甘冒风险理论判决侵权行为人不承担侵权责任。笔者认为，在我国侵权法中，针对故意侵权行为与过失侵权行为而明确区分受害人同意与受害人甘冒风险是非常必要的。两者的区别主要表现在：首先，在受害人同意中，受害人明确知道他人的行为将给自己的权益造成损害而表示同意的，受害人属于“故意招致某种危险”。但是，在甘冒风险中，受害人虽然同意承受一定的危险，但是他并不是真就希望产生危险并承担损害的后果，他只不过是愿意“承受某种风险”而已。其次，受害人同意从本质上说是受害人对自身权益的处分，