工商部门在贯彻实施《个体工商户条例》中应注意的几个问题

1 / 7工商部门在贯彻实施个体工商户条例中应注意的几个问题个体工商户条例 （以下简称条例）和个体工商户登记管理办法 （以下简称办法）于 2016 年 11 月 1 日起施行了，原城乡个体工商户管理暂行条例 （以下简称暂行条例）及其实施细则就此废止，作为实施条例的工商行政管理机关，笔者认为在对个体户的服务监管中，应当注意以下几个问题。一、增强三种意识，实施规范管理，强化便民服务1、努力增强效率意识。效率是现代行政管理的核心要素。在条例中，也同样体现了对效率的追求。比如第九条规定：“登记机关对申请材料依法审查后，按照下列规定办理：（一）申请材料齐全、符合法定形式的，当场予以登记予以注册登记的，登记机关应当自登记之日起 10 日内发给营业执照。 ”显然，这一规定时限比行政许可法规定的时限进一步缩短。 行政许可法第四十二条规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日之内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。 ”同2 / 7时， 条例对于申请材料不齐全或者不符合法定形式要求的情形，也规定登记机关必须当场告知申请人需要补正的全部内容；对于需要对申请材料的实质性内容进行核实的，登记机关依法进行核查，并自受理申请之日起 15 日内作出是否予以登记的决定；对于不符合个体工商户登记条件的，登记机关不予登记但应当书面告知申请人，说明理由，并告知申请人有权依法申请行政复议、提起行政诉讼。2、努力增强便民意识。提倡便民是服务意识增强的一种具体表现。 条例中多处使用了“支持” 、 “便利”等词，并且在第七条、第十五条、第十八条、第十九条作出了明确规定。比如， 条例第十五条规定：“登记机关和有关行政机关应当在其政府网站和办公场所，以便于公众知晓的方式公布个体工商户申请登记和行政许可的条件、程序、期限、需要提交的全部材料目录和收费标准等事项。”该条还规定“登记机关和有关行政机关应当为申请人申请行政许可和办理登记提供指导和查询服务” 。这样，就更好地保证了个体工商户登记申请人的知情权、监督权和查询权。而条例第十八条、第十九条则是对地方政府以及其他相关部门、机构提出的服务要求，在客观上为工商机关更好地提供便民服务拓宽了空间。3、努力增强程序意识。对于不参加验照、自行停业、查无下落的个体工商户， 暂行条例第十条、第十3 / 7一条、第二十二条规定工商机关可以采取收缴、扣缴、吊销营业执照等行政处罚措施，但容易导致在具体适用过程中的程序繁琐、难以操作等问题。与此相比， 条例的程序性和适用性明显增强。比如， 条例第十二条规定了个体工商户自行歇业注销原则。这样，就大大优化了管理措施，比暂行条例关于个体工商户歇业、缴销和自行停业超过 6 个月再由原登记的工商行政管理机关收缴营业执照的规定有了很大的进步。对于不参加验照的个体工商户，条例规定了先责令改正，对逾期不改正的再吊销营业执照的罚则。这样就省去了收缴营业执照程序和行政处罚程序。应当注意的是，对于查无下落的或者不办理注销登记的个体工商户，工商机关既不能简单地认定为歇业，也不能认定为自行停业，只能转致适用逾期不参加验照的相关规定予处罚。二、注重条例在规范管理和行政处罚上的变化1、明确了对个体工商户营业执照的规范。营业执照是工商行政管理机关对个体工商户进行登记注册的重要证明文件， 办法第二十四条对营业执照的种类、载明信息、使用、换发和补领等作了详细的规定。为规范个体工商户经营行为， 办法第二十五条还规定，营业执照正本应当置于个体工商户经营场所的醒目位置。对社会危害4 / 7不大的未亮照经营违法行为， 办法规定先是责令限期改正，逾期未改正的，再处以 500 元以下罚款的行政处罚。2、明确了与原有个体工商户登记管理规章的衔接。与 1987 年城乡个体工商户管理暂行条例配套的总局规章主要有：城乡个体工商户管理暂行条例实施细则 、个体工商户登记程序规定 、 个体工商户名称登记管理办法和个体工商户验照办法 。 办法施行后， 城乡个体工商户管理暂行条例实施细则 、 个体工商户登记程序规定将同时废止， 办法附则对此进行了规定。而个体工商户名称登记管理办法和个体工商户验照办法分别规定了个体工商户的名称管理和年度验照制度，其内容与新条例并不抵触，继续予以保留。 办法中也明确规定了个体工商户名称管理和年度验照适应这两部继续有效的总局规章。3、明确了个体劳动者协会的法律地位和个体户自愿加入个协的规定。条例第七条规定，依法成立的个体劳动者协会在工商行政管理部门的指导下，为个体工商户提供服务，维护个体户的合法权益，引导个体工商户诚信自律。个体工商户自愿加入个体劳动者协会。也就是说，个体户只有加入个协成为会员，才具备缴纳会费的主体资格。4、关于个体工商户的名称转让及保护。在登记5 / 7实践中，经常会遇到个体工商户在办理歇业注销登记时，申请将自己使用多年的个体工商户名称随同经营场所等转让他人。那么，个体工商户名称是否可以转让？登记机关又应当如何处理？个体工商户名称在使用过程中有两种情形。第一种情形是个体工商户已经将自己的名称申请注册为商标。这类名称往往经过了较长时间的使用，并且具有一定的知名度。第二种情形是个体工商户没有将自己的名称申请注册为商标。另外，有的个体工商户以自己的姓名作为名称，但因为具有特定性，在个体工商户名称转让中并不具有普遍意义。个体工商户是个体经营的一种形式，其经营主体具有自然人和经营者双重身份，不仅享有法律赋予自然人的相关权利，还享有作为个体工商户的经营权利。 民法通则第九十九条第二款明确规定：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。 ”个体工商户名称登记管理办法第十五条则明确规定了个体工商户名称不得转让的情形，即预先核准的个体工商户名称在保留期内，不得转让，不得用于经营活动。按照非禁即入的原则，个体工商户名称除了在预先核准的保留期内的情形之外，应当允许转让。5、对公民（个体户）无照经营能否行政处罚？暂行条例第七条规定：“申请从事个体工商业经营的6 / 7个人或家庭经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后，方可经营。 ”并在其第二十二条和细则第十五条规定：未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照擅自开业的，属于非法经营，应予取缔，没收违法所得，可以并处五千元以下罚款。而条例和办法却并未作类似的规定。也就是说，该法规和规章没有规定公民或者说个人从事经营活动应当办理营业执照。那么依据法无明文规定不能罚的行政处罚原则，工商行政管理机关对公民（个体户）无照经营行为是否都无法定依据进行处罚呢？笔者认为，这要视情况而定。一种情况是，如果公民（个体户）从事应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的，则应当依据相关法律法规的规定予以定性处罚，比如从事食品生产经营的，应依据食品安全法予以规范；从事网吧经营的、应依据互联网上网服务营业场所管理条例予以规范。相关法律法规规定办理许可证后应当办理营业执照而未规定相应罚则的，则可依据无照经营查处取缔办法的规定予以处罚，比如新修订的危险化学品安全管理条例和娱乐场所管理条例的相关规定。另一种情况是，对于无须取