劳动用工风险防范及案例解析

劳动用工风险防范及案例解析晏 筠 Email:yanjun_05512014年8月8日,劳务派遣暂行规定主要内容,派遣员工的比例, 劳务派遣暂行规定第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。 前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。注：所有三性岗位相加后人不得超过用工总量的10%。 计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。问题：1、计算基数：子公司、分公司、集团公司？2、非全日制用工、内退、协保、放长假人员、实事劳动关系人员？3、时点：动态。,是否订立无固定期限劳动合同, 劳务派遣暂行规定 第五条 劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。理由：1、灵活用工、2、特别规定、3、各地规定不一致(江苏明确规定不适用)。,如何理解“福利待遇”,劳务派遣暂行规定第九条 用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。劳动合同法第六十二条用工单位应当履行下列义务：(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护;(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇;(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(五)连续用工的，实行正常的工资调整机制。,理解：1、未直接规定“同工同福利”、福利待遇范畴。 2、一般理解：强制性的福利待遇：防暑降温、取暖费；普惠性的福利待遇：食堂、饮料、洗发水。 3、个别人福利：交通、住房、安家费、通讯待遇等。,试用期规定,劳务派遣暂行规定第六条 劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。 问题： 1、第二家用工单位无法试用。 2、如果用工单位招用该劳动者，能否进行试用？,被派遣职工在“医疗期” “三期”“停工留薪期”的处理,劳务派遣暂行规定第十三条 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。 第十二条 有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位： （一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的； （二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的； （三）劳务派遣协议期满终止的。,被派遣员工的社会保险,劳务派遣暂行规定第十九条 劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。 劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。 问题：1、用工主体 2、工伤待遇 3、如何代理,新规定,关于贯彻执行安徽省实施办法若干问题的意见。（2014年5月7日）,工伤 1、工伤职工在统筹地区内住院治疗工伤的，其伙食补助费标准为每人每天20元。 2、到统筹地区外治疗工伤的，应当选择普通交通工具，凭票据报销。住院前住宿补助标准为每人每天100元。住院前和住院期间的伙食补助费标准为每人每天30元.住院前等待期（含路途）按实际发生的天数计算，但一般不超过3天。 3、用人单位已依法办理工伤保险登记，并从参保登记次月起按规定缴纳工伤保险费的，登记次日起发生的工伤，由工伤保险基金按照相关规定支付工伤保险待遇。,常见劳动争议案例分析,社会保险的相关问题,一、“内退”“停职留薪”“下岗待业”“企业经营性放长假”人员的社会保险如何处理？二、已达法定退休年龄，但未享受到养老金或退休金的人员如何参保？三、已享受到养老金或退休金的人员能否参加社会保险？四、“实习学生”的社会保险要参加吗？五、非全日制的劳动者如何参保？六、员工不愿参加社会保险，以现金方式将社会保险发放给个人，如何操作？风险多大？如何固定证据？,七、农村户口的工人不愿参加职工医保，而愿意参加新农合医保，如何选择？八、女职工超过35周岁，男职工超过45周岁，不愿缴纳社会保险，如何处理？九、社会保险如何补缴？以2011年7月1日为界限。 依据：实施若干规定第二条参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。,经济补偿,为整合教育资源，某教育主管部门将下属的五所职业学校合并为一所职业大学，因校址要搬迁到离市区较远的职教城，大部分编外聘用的职工不愿意过去上班，现协商与职工解除劳动关系，统一解除时间为2014年8月31日，因人员构成较复杂，现教育局列出如下问题请人社部门解答。 一、计算经济补偿的法律依据？ 二、经济补偿是按应发工资还是实发工资计算？交通费、高温津贴、电话费、年终奖是否应当计算到经济补偿内？三、某职工签劳动合同的时间是2006年7月，而其入职时间是2004年2月，经济补偿的年限如何计算？四、某职工为退伍军人，服兵役3年，于2007年9月被安置到该校，该职工的工作年限如何计算？,经济补偿,五、据统计，有12名职工在2010年之前均已办理退休手续，属退休返聘的教师，是否支付经济补偿？六、有5名职工分别于2014年5、6、7月办理退休，是否支付经济补偿？七、某校原是两所学校合并的，有6名职工从其他学校被并到某校，计算经济补偿的年限如何计算？八、目前某校有四名女职工，2名怀孕、1名休产假、1名在哺乳期，均缴纳了社会保险，上述职工如何解除？待遇如何支付？九、有1名职工提出其于2009年入职，单位于2011年才与其签订书面劳动合同，现要求双倍工资和社会保险。,经济补偿,十、某金融学校福利较好，平均每人月工资近1万元，经济补偿要不要设上限，避免其他学校攀比？十一、有一名工伤职工，刚完成工伤认定，尚未进行劳动能力鉴定，如何解决？,经济补偿,解答：1、劳动合同法第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。（以上：含本数；不满：不含本数） 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。,经济补偿,2、劳动合同法实施条例第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。（补偿标准：应发工资）,经济补偿,3、以实际入职时间。4、关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见（国发【1993】54号）第5条规定：军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接受安置单位的连续工龄。5、第5、6问不需要支付。达到法定退休年龄，劳动关系终止。7、劳动合同法实施条例第十条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。（应连续计算）,经济补偿,8、可以协商解决，给予相应产假待遇。9、双倍工资已过时效，社保要补缴。10、 劳动合同法第四十七条：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。（合肥：4583.5元/月）11、可暂时不解除，待劳动能力鉴定结果出来后，再谈补偿。,失业保险,农村户籍的职工 1、2011年8月1日起，与城镇户籍职工缴费一致，原农民合同制工人一次性生活补助金申领办法不再执行。 2、本市农村户籍的失业人员，到户籍所在县、区就业保障服务中心办理失业登记，符合享受失业保险待遇的，按规定申领失业保险待遇。 3、外地农村户籍的失业人员，可以选择在本市或户籍所在地领取失业保险待遇。选择在本市领取的，到原工作单位所在县、区失业保险经办机构办理失业登记，符合领取条件的，按规定享受失业保险待遇。选择在户籍所在地领取失业保险待遇的，按规定划转失业保险费用，由户籍所在地按照当地标准和规定发放失业保险待遇。,失业人员的医疗保险,自2011年7月1日起，失业人员在领取失业保险金期间，由失业保险经办机构为其办理职工基本医疗保险参保缴费手续，享受基本医疗保险待遇。 1、失业人员应当缴纳的基本医疗保险费（含医疗救助保险费）从失业保险基金中支付，个人不缴费。 2、失业人员在领取失业保险金期间参加基本医疗保险缴费基数为全省上年度社会平均工资的60，缴费比例按照市、县基本医疗保险规定执行，并同步参加医疗救助。,领取失业金的条件,1、失业前用人单位和本人已缴纳失业保险费满一年的； 2、非因本人意愿中断就业的； 3、已办理失业登记，并有求职要求的。非因本人意愿中断就业的是指下列人员： 1、终止劳动合同的； 2、依据劳动合同法第39条、40条、41条规定解除劳动合同的； 3、用人单位提出，与劳动者协商一致解除劳动合同 4、被用人单位开除、除名和辞退的； 5、劳动者依据劳动合同法第38条与用人单位解除劳动合同的； 6、法律、法规、规章另有规定的。失业金标准：当地最低工资标准的65%。,失业保险待遇,有关工伤的几个问题,1、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（上班打卡时摔伤？）2、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（因工作安排问题发生纠纷受到暴力伤害，能否认定为工伤？）3、在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的 ；,4、视同工伤 ：在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；5、不属工伤的情形（1）故意犯罪的（2）醉酒或者吸毒的（3）自残或者自杀的,新旧工伤保险条例比较（上下班途中）工伤保险条例第14条第（6）项：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。（新） 工伤保险条例第14条第（6）项：在上下班途中，受到机动车事故伤害的。（旧）,如何理解“非本人主要责任”,非本人主要责任的交通事故和非本人主要责任的城市轨道交通、客运轮渡和火车事故。“非本人主要责任”事故认定应以公安机关交通管理、交通运输、铁道等部门或司法机关，以及法律、行政法规授权组织出具的相关法律文书为依据。“交通事故”是指道路交通安全法第一百一十九条规定的车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失事件。,“醉酒”的标准,工伤保险条例中关于“醉酒”的标准，按照车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验执行，即100ml血液中，酒精含量大于或等于80mg。,女职工特殊保护的几个问题 产假时间：女职工劳动保护特别规定第七条：女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。 女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。,哺乳时间：女职工劳动保护特别规定第九条对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。 用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。,生育津贴：女职工劳动保护特别规定第八条：女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。（新）延伸问题：1、女职工非法生育女职工的待遇问题。2、女职工产假结束后不来上班如何处理？3、单位同意产假结束后的女职工请事假能否不参加社会保险？4、部分公民放假的加班工资是否支付？,带薪年休假,职工带薪年休假条例第三条：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。企业职工带薪年休假实施办法第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假 企业职工带薪年休假实施办法第四条年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。,带薪年休假,如何计算天数例一：劳动者于2013年3月1日入职，现要求享受2014年度年休假，如何计算？（假设累计工作年限未满十年）计算方法：（当年度在本单位剩余日历天数365天）职工本人全年应当享受的年休假天数。,带薪年休假,例二：劳动者在单位已工作十二年，2014年8月31日与单位劳动合同到期，在该年度内该职工已享受2天年休假。如何计算该员工应享受的带薪年休假天数？计算方法：当年度在本单位已过日历天数365天）职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。,带薪年休假,如何计算工资： 日工资收入：职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。 月工资：职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。 不满十二个月： 在本用人单位工作