订立保密协议及竞业限制协议操作规范

订立保密协议及竞业限制协议操作规范订立保密协议及竞业限制协议操作规范 一 用人单位与劳动者应当如何订立保密协议一 用人单位与劳动者应当如何订立保密协议 商业秘密指不为公众所知悉 能为用人单位带来经济 利益 具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息 和经营信息 不为公众所知悉 是指该信息是不能从公开 渠道直接获取的 能为权利人带来经济利益 具有实用性 是指该信息具有确定的可应用性 能为权利人带来现实的 或者潜在的经济利益或者竞争优势 采取保密措施 包括 订立保密协议 建立保密制度及采取其他合理的保密措施 技术信息和经营信息 包括设计 程序 产品配方 制作 工艺 制作方法 管理诀窍 客户名单 货源情报 产销 策略 招投标中的标底及标书内容等信息 劳动法 第二十二条规定 劳动合同当事人可以在 劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项 劳 动合同法 第二十三条规定 用人单位与劳动者可以在劳 动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关 的保密事项 订立保密协议可以在劳动合同中直接约定保密条款 也可以与有关知识产权权利归属协议或竞业限制协议合订 为一个合同 也可以单独签订保密协议 签订保密协议 应当遵循公平 合理的原则 保密协议的主要内容一般包 括 保密的内容和范围 用人单位和劳动者双方的权利和 义务 保密期限 侵犯商业秘密的赔偿责任等 保密协议 可以在劳动者入职时签订 也可以在入职后协商签订 对 拒不签订保密协议的劳动者 用人单位有权不予聘用 但 是 保密协议不得违反法律 法规规定 协议条款所确定 的双方权利义务不得显失公平 操作指引操作指引 用人单位与劳动者订立保密协议时 如 未同时订立竞业限制协议 不能约定违约金 虽可主张损 害赔偿 但举证难度大 不易于操作 因此 为了保护用 人单位的合法权益 在与劳动者订立保密协议时 建议同 时订立竞业限制协议 这样可以在协议中约定违约金 二 竞业限制协议二 竞业限制协议 所谓竞业限制 也称竞业禁止 竞业避止 是指用 人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限 内 劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品 从事 同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职 或者自己开 业生产或者经营同类产品 竞业限制是基于诚实信用原则 而产生的劳动者的基本职业道德要求 也是世界各国在法 律及实践中广泛采取的做法 对负有保密义务的劳动者 用人单位可以在劳动合同 或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款 一份完备的 竞业限制协议一般应当包括如下内容 1 竞业限制的人员范围 限于用人单位的高级管理 人员 高级技术人员和其他负有保密义务的人员 实际上 限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员 并不适用 于每个劳动者 2 竞业限制的地域范围 竞业限制协议限制了劳动 者的就业权 因此不能任意扩大竞业限制的范围 原则上 竞业限制的范围 地域 应当以能够与用人单位形成实际 竞争关系的地域为限 3 竞业限制期限 根据 劳动合同法 的规定 竞 业限制的期限不得超过二年 4 竞业限制补偿 竞业限制限制了劳动者的劳动权 利 由于受到协议的限制 劳动者的就业范围大幅缩小 甚至于失业 因此对劳动者进行补偿成为必要 法律没有 规定补偿的具体标准 实践中可由用人单位与劳动者协商 确定 5 违约责任 约定劳动者违反竞业限制协议应当承 担的违约责任 法律没有对违约金的标准作出规定 可由 用人单位与劳动者协商确定 操作指引操作指引 法律没有规定竞业限制补偿金的标准和 劳动者违反竞业限制的违约金标准 可由合同双方进行约 定 这也是劳动合同法中少见的赋予用人单位较高自由度 的条款 用人单位可充分把握和利用 但应当遵循公平原 则 另外法律也没有规定支付竞业限制补偿和履行竞业限 制义务的先后顺序 竞业限制补偿金是月初支付还是月底 支付 法律没有规定 这也可由双方约定 三 竞业限制协议是否等同于保密协议三 竞业限制协议是否等同于保密协议 在实践中 用人单位与劳动者往往在一份协议中同时 约定保守商业秘密和竞业限制义务 比如订立 保密及竞 业限制协议 常常导致人们一种模糊认识 认为保密协 议和竞业限制协议没有什么区别 二者是一回事 实际上 保密协议和竞业限制协议是两个不同的法律概念 保密协 议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要 求劳动者保守用人单位商业秘密的协议 保密协议应当以 书面形式签订 一般应具备以下主要条款 1 保密的内 容和范围 2 保密协议双方的权利和义务 3 保密协 议的期限 4 违约责任 在保密协议有效期限内 劳动 者应严格遵守本企业保密制度 防止泄露企业技术秘密 不得向他人泄露企业技术秘密 非经用人单位书面同意 不得使用该商业秘密进行生产与经营活动 不得利用商业 秘密进行新的研究和开发 竞业限制协议是指用人单位与 劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内 劳动 者不得到与本单位生产或者经营同类产品 从事同类业务 的有竞争关系的其他用人单位任职 或者自己开业生产或 者经营同类产品的书面协议 竞业限制是保密的手段 通 过订立竞业限制协议 可以减少和限制商业秘密被泄露的 概率 保密是竞业限制的目的 订立竞业限制协议最终的 目的是保护用人单位的合法权益 保密协议和竞业限制协议有如下区别 1 保密义务 一般是法律的直接规定或劳动合同的随附义务 不管用人 单位与劳动者是否签订保密协议 劳动者均有义务保守商 业秘密 而竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生 没有约定的 无须承担竞业限制义务 2 保密义务要求 保密者不得泄露商业秘密 侧重的不能 说 竞业限制 义务要求劳动者不能到竞争单位任职或自营竞争业务 侧 重的是不能 做 3 保密义务劳动者承担的义务仅限 于保密 并不限制劳动者的就业权 而竞业限制义务不仅 仅限制劳动者泄密 还限制劳动者的就业 劳动者的负担 重很多 4 保密义务一般期限较长 只要商业秘密存在 劳动者的保密义务就存在 而竞业限制期限较短 最长不 超过二年 典型案例典型案例 李某于 2004 年 8 月入职某公司任市场部 经理 公司与李某签订了一份 保密和竞业限制协议 协议约定李某应当保守公司商业秘密 且劳动合同解除后 的 2 年内不得到有竞争关系的单位任职 否则承担违约金 20000 元 公司员工手册对工资构成做了如下规定 工资包 括基本工资 保密工资 加班工资 绩效工资 各项津贴 和补贴 根据李某的工资表 李某的月工资为 基本工资 1500 元 保密工资 500 元 加班工资 800 元和绩效工资 2000 元 2005 年 7 月份 李某与公司解除劳动合同 同月 李某入职一家与某公司经营同类业务的公司 某公司申请 劳动仲裁 认为公司每月支付了保密费 500 元 李某应当 承担竞业限制义务 要求李某支付违约金 20000 元 并在 二年内不得到有竞争关系的单位任职 仲裁庭认为 某公司与李某在 保密和竞业限制协议 没有公司需支付竞业限制补偿金的约定 公司虽每月支付 李某保密费 500 元 但该费用是保密费而非竞业限制补偿 金 某公司未支付李某竞业限制期间的补偿金 双方的竞 业限制协议不具有法律效力 裁决驳回申诉人的仲裁请求 律师评析律师评析 本案实际上要解决的问题就是保密协议 是否等同于竞业限制协议 支付了保密工资是否等同于支 付了竞业限制补偿金 从上述保密协议和竞业限制协议的 问题释解看 二者显然为两个不同的法律概念 公司错误 的把二者等同起来 从而导致其利益得不到法律保护 操作指引操作指引 实践中用人单位在与劳动者签订保密及 竞业限制协议时 需明确保密协议与竞业限制协议之间的 联系和区别 用人单位应当严格按照法律的规定 在协议 中约定具体的竞业限制补偿金 千万不要把保密费错误当 成竞业限制补偿金 四 竞业限制人员的范围四 竞业限制人员的范围 劳动合同法 第二十四条规定 竞业限制的人员限 于用人单位的高级管理人员 高级技术人员和其他负有保 密义务的人员 对负有保密义务的劳动者 用人单位可以 在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款 这里的 高级管理人员 一般是指 公司法 规定的公司 经理 副经理 财务负责人 上市公司董事会秘书和公司 章程规定的其他人员 操作指引操作指引 劳动合同法规定对负有保密义务的劳动 者 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约 定竞业限制条款 因此 一个劳动者是否负有保密义务是 双方是否签订竞业限制协议的条件 没有接触到用人单位 商业秘密的普通劳动者 不必订立竞业限制协议 即使订 立 也对劳动者没有约束力 用人单位反而须支付相应的 竞业限制补偿金 五 竞业限制补偿与违约金的标准问题五 竞业限制补偿与违约金的标准问题 劳动合同法 第二十三条规定 用人单位与劳动者 可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识 产权相关的保密事项 对负有保密义务的劳动者 用人单 位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制 条款 并约定在解除或者终止劳动合同后 在竞业限制期 限内按月给予劳动者经济补偿 劳动者违反竞业限制约定 的 应当按照约定向用人单位支付违约金 劳动合同法没 有规定用人单位按月给予劳动者经济补偿的标准 也未规 定劳动者违反竞业限制约定的 应当向用人单位支付违约 金的具体标准 而是交由用人单位与劳动者协商确定 既 然劳资双方协商确定 由于劳资双方地位的不平等 实践 中难免出现用人单位利用其优势地位订立不平等协议的情 形 如果用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定竞业限 制期限内按月给予劳动者经济补偿一百元 劳动者违反竞 业限制约定的 需向用人单位支付违约金五十万元 这种 约定是否有效 笔者认为 从法条上看 该约定似乎不违 反法律规定 毕竟是双方协商确定的结果 但是 该约定 是否公平合理呢 劳动合同法 第三条规定 订立劳动 合同 应当遵循合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实 信用的原则 可见 该约定虽然形式上不违反法律规定 但实质上违反了劳动合同订立的公平原则 显失公平 操作指引操作指引 实践中用人单位需注意 在与劳动者协 商确定补偿金和违约金数额时 应当遵循自愿 公平的原 则 避免利用强势地位约定不合理的补偿及违约条款 损 害劳动者的合法权益 但是 在司法实践中对是否公平的 认定也是有一定难度的 到底多少的补偿金才对应多少的 违约金 二者之间的平衡点在哪里 估计需由实施条例或 司法解释来解决了 六 六 工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金 条条 款的效力款的效力 实践中很多用人单位与劳动者签订的竞业限制协议中 约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限 制补偿金 司法实践中对该约定是否有效也存在很大争议 对此类案件的裁判结果也不同 劳动者的工资及福利待遇 属于劳动报酬的范畴 是劳动者在履行劳动合同义务期间 的应得报酬 是劳动者参加劳动的分配所得 竞业限制补 偿是对劳动者在劳动合同终止或解除以后不能就业或限制 从业期间的补偿 系员工离职后方产生的补偿费用 其属 于补偿金性质 其与劳动报酬二者性质完全不同 支付依 据也不同 工资及福利待遇中显然不能包含一个离职后方 产生的费用 就如解除劳动合同的经济补偿金不能约定包 含在工资中一样 竞业限制补偿金也不能包含在工资中 用人单位违反经济补偿支付的常规 约定每月支付给劳动 者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金 其操作方 式基本上是将劳动者合法工资收入的一部分划为竞业限制 补偿金 其目的显然是为了规避劳动合同解除或终止后支 付竞业限制补偿金的义务 从保护劳动者合法权益的角度 出发 应当认定该约定无法律效力 劳动合同法 对此 进行了规制 明确了竞业限制补偿金是在解除或者终止劳 动合同后 在竞业限制期限内按月支付 操作指引操作指引 用人单位应当注意不要在竞业限制协议 中约定工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金 作出这 样的约定 将面临竞业限制协议无效 劳动者无须承担竞 业限制义务的风险 正确的做法是约定劳动合同解除或终 止后 按月支付竞业限制补偿金 补偿金数额用人单位根 据实际情况与劳动者协商确定 七 用人单位未支付竞业限制补偿金与竞业限制协议七 用人单位未支付竞业限制补偿金与竞业限制协议 的效力的效力 司法实践中很多用人单位与劳动者订立的竞业限制协 议 往往只约定劳动者应当在一定年限内不得到与本单位 生产或者经营同类产品 从事同类业务的有竞争关系的其 他用人单位任职 或者自己开业生产或者经营同类产品 协议中未约定用人单位需向劳动者支付经济补偿 或即使 约定了用人单位需支付经济补偿 但用人单位实际上并未 向劳动者支付竞业限制补偿金 司法实践中一般认为 如 果单纯限制劳动者的竞争活动 而不对劳动者提供公平 有效的对价补偿 必然会剥夺劳动者的择业自由权与生存 发展权 因此 劳动者履行竞业限制条款规定的义务 就 有权获得相应的合理的补偿金 没有约定经济补偿金的竞 业限制条款对劳动者不具有约束力 国家科委关于加强 科技人员流动中技术秘密管理的若干意见 国科发政字 1997 317 号 规定 本单位违反竞业限制条款 不支付或 者无正当理由拖欠补偿费的 竞业限制条款自行终止 典型案例典型案例 2005 年 3 月份 王先生入职深圳一家高 新技术公司 担任业务经理 公司与王先生签订了一份竞 业限制协议 协议约定王先生 离职后一年内不得不得到 与本单位生产或者经营同类产品 从事同类业务的有竞争 关系的其他用人单位任职 或者自己生产或者经营同类产 品 同时 竞业限制协议还约定 从王先生离职后开始 计算竞业限制补偿 2007 年 2 月 王先生向公司提出辞职 双方解除劳动合同 但公司却并未向王先生支付竞业限制 补偿费 5 月份 公司通过其它途径了解到王先生在一家同 类型企业担任业务经理 可能对公司造成经济损失 于是 公司发函书面通知王先生 要求王先生履行竞业限制协议 否则追究其法律责任 王先生收到公司的函件后 未予理 睬 公司于是向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 律师评析律师评析 根据司法实践 竞业限制约定的有效前 提是用人单位根据公平原则支付了竞业限制补偿金 用人 单位未支付的 竞业限制协议对劳动者无约束力 劳动者 可自由选择自己的职业 本案中公司未支付竞业限制补偿 金 违反竞业限制协议 王先生无须承担竞业限制义务 操作指引操作指引 竞业限制补偿金是劳动者履行竞业限制 义务的对价 也是用人单位要求劳动者履行竞业限制义务 的前提条件 用人单位应当依照协议的约定支付竞业限制 补偿金 实践中还有一种情况 是用人单位与劳动者在竞 业限制协议中根本没有约定竞业限制补偿金的条款 用人 单位如果要求