律师在代理证券民事赔偿时应注意的几个问题.doc

律师在代理证券民事赔偿案件应注意的几个问题 赵小革近年来，随着我国资本市场的发展，资本市场（证券市场）由于虚假陈述或交易过程中引发的民事侵权案件屡见不鲜，许多遭受到侵权的投资人由于不熟悉法律而在寻求法律帮助时又由于代理人不熟悉证券交易的流程和交易规则显得无助。笔者从事证券工作多年，现又从事法律工作，根据本人在代理几起证券民事赔偿案件中的体会，谈谈律师在代理民事赔偿案件应注意的几个问题：一、应掌握证券交易的流程和交易规则一般来讲，证券交易主要包括股票交易（国内市场包括A股和B股交易、H股交易）、基金交易、债券交易等等。投资人若要从事一项证券交易（现以股票交易为例），其应首先到证券公司营业部开立投资帐户，和营业部签订相关协议，然后在帐户内存入足额资金，即可进行交易，目前我国证券市场所涉及的交易费用项目以及计算标准如下（仅以A股为例）交易佣金：小于或等于成交金额的0.3%，起点5元（交证券经纪商）印花税：成交金额0.2%（交税务机关，券商代扣）过户费：成交金额0.1%，起点1元（交证券登记结算公司）另外，B股还存在结算费用。一般来讲，投资人可以和证券公司营业部签订协议确定自己采用交易方式，可以选择柜台委托（一般情况下不采用）、电话委托、自助终端委托等。证券交易规则买入一般采用的是T+1制度，卖出则是T+0制度，B股结算采用的一般是T+3制度，也就是说，投资人一旦当天买入股票，当天是不能卖出的，只能在第二天卖出，而如果当天卖出股票，则可以再买入股票。由于汇率问题，B股结算在第三天才能反映出来。也就是说，B股交易采用T+1，但是交易后第二天不能提取现金，只能在结算日后提取现金。对上述问题的了解，有助于我们判断在交易过程中，证券交易代理人（券商）是否侵权。2006年三月的某日，笔者接待一个投资人的咨询，该投资人在兰州某券商营业部进行B股交易时,由于券商的违约和侵权行为给该投资者造成了损失，该投资者与券商协商未果，一怒之下将券商告上了法庭，遗憾的是，该投资者在诉讼中由于没有掌握诉讼的要点，而在两审中都败诉了。事后该投资人找到笔者咨询,在听完投资者的陈述和看完法院的判决以及相关证据之后，发现法院的判决还是有失偏颇的，这主要也是由于法院对证券交易流程和交易规则不熟悉造成的。案情大概是这样的，投资者在2003年4月14日委托买入某B股股票打算第二天（4月15日）卖出股票，但是当日没有成交记录，因为第二天帐户内没有股票而放弃。奇怪的是在其没有委托的第三天出现了成交记录，也就是说在4月16日其帐户内成交了该股票。而后该股票一路下跌，给其造成了损失。那么，律师如果代理该案件，首先了解该券商是否有中国证监会批准从事B股交易代理的资格。其次，按照双方协议，明确了“投资人在券商处以自助委托形式进行证券买卖业务”，而券商没有在投资者买卖该证券的情况下而成交了该证券,不论是系统问题还是券商的问题都要承担违约责任(如是系统问题软件公司也要承担责任),其给投资人造成的损失就应该赔偿。我们知道，证券交易的投资意向是以交易记录里面的委托记录来体现的，在投资人委托记录里面明确了投资人的意向，而从投资人委托的时间和价格上看，根据“时间优先、价格优先”的原则，从成交量上来看，投资人当日投资委托应该成交的股票而没有成交就是因为券商没有按照协议要求提供自助委托服务造成的，其应当予以赔偿给投资人造成的损失。其三，在投资人于2003年4月14日委托购入某B股票，按照当日的成交价格和时间应当能够成交，但是在对帐单上却没有反映，从电脑帐户上也没有反映。根据交易规则，委托人的委托只在当日有效，如果在当日没有成交，该委托在第二天自行撤消。但是，奇怪的是在投资人没有委托的第三天，却出现了买入成交记录，成交记录显示的日期为4月16日，如果投资人是在4月14日买入该股票，根据交易规则T+1制度，应该在4月15日投资人帐户内有该股票存在的反映，投资人可以在4月15或16日卖出，而投资人交易记录单出现的4月16日买入成交记录，则应该在4月17日才有反映。（这里需要说明的是交易T+1和清算T+3是两个不同的交易规则，也就是说委托人在头一天买如股票后第二天就可以进行卖出交易，这里B股和A股采用的交易规则是一样的，在投资人委托符合“时间优先、价格优先“情况下没有成交，在没有委托的情况下却莫名其妙地成交了股票，而且由于该股票成交给投资人了造成了严重的损失，其侵权事实存在.其四，原审券商隐瞒了其在2003年6月底以前一直没有外资股业务经营许可证的事实，其经营外资股票业务主要是借助其他证券公司的交易跑道进行的，因此属于非法经营。其行为属于违法。因此，其在没有外资股业务经营许可证情况下与券商签订协议属于欺诈行为，给投资人造成的损失应该赔偿。2004年某月的一天，兰州市城关区法院某法官找到笔者，他们在审理一起股民告证券公司的案件中遇到了难题，案情大概是这样的，某股民在交易过程中发现其帐户内有频繁交易记录，而且已经造成了损失，而其自称从来没有委托过他人或将帐户号和密码告诉任何人，认为是证券公司的行为，要求进行赔偿。那么如何判定是股民自己的责任还是证券公司的责任？这就要从交易记录里面查询，如果是从柜员系统里面出现登陆进行交易的，那么证券公司就要承担责任。如果不是，是从自助系统或电话系统进入进行交易，那么就可以认为是股民自己将密码告诉他人进行了委托或其自己泄露了密码，该责任就要起自己承担。二、关于赔偿损失如何计算的问题我们知道，证券市场的投资者有盈利也有损失，造成的损失归纳起来一般有三种：1、由于证券市场的系统风险造成的损失；2、投资者自身原因造成的损失；3、由于券商或上市公司等的虚假陈述行为（以下称“虚假陈述人”）给投资人造成的损失。这里主要阐述由于券商或上市公司等的虚假陈述行为（以下称“虚假陈述人”）给投资人造成的损失的计算问题.首先，考虑应该赔偿的范围，一般性考虑赔偿范围主要是：1、投资差额损失；2、投资差额损失部分的佣金和印花税(开户费和过户费不属于赔偿范围)。这里笔者结合本人所代理的“东方电子”诉案着重讲讲证券市场由于虚假陈述造成损失而形成民事赔偿的计算方法。最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定（以下简称“规定”）中虽然对计算方法进行了一定的规定，但是代理律师在代理时要结合诉求赔偿期间的市场综合因素作出判断。这就是在计算时只计算直接损失差额还是要考虑系统风险问题等等。根据规定对因果关系的确定，在虚假陈述被揭露或更正之前投资人在市场买进又卖出部分的投资损失不在赔偿范围之内；在虚假陈述被揭露或更正日及之后，投资人所买进的股票所发生的损失也不在赔偿范围之内。能够获得赔偿损失必须是虚假陈述揭露或更正之前买进，且在揭露或更正日及之后卖出或仍持有证券，而发生的投资差额损失和附属损失。例如东方电子案件，我们在考虑揭露日时，根据当时的一篇报道确定揭露日为2001年9月14日（和上海、北京代理律师确定的日期基本一致），根据规定33条的规定，我们把东方电子揭露日确定后当日开始计算流通股成交量，在11月26日确定其6亿多流通股成交量达到100%，这样，把这期间每日收盘价之和除以期间天数得出平均均价（也就是基准日的基准均价，当时计算的价格为6.96元），那么投资者按照前面所述符合赔偿时间内买入的，如果在揭露日或更正日到基准日期间卖出，则按照卖出的笔数平均价格和买入平均价格的差，乘以持有股数为直接损失；如果在上述期间没有卖出或在基准日后卖出，则按照基准均价来计算卖出价格；如果同时出现上述两种情况，则分开计算然后加起来就可以得出直接损失。如果考虑系统风险，则要把这期间系统风险造成的损失予以刨除，不计算在赔偿范围之内，具体是综合差价-（综合差价*股指涨跌波动率。另外，还要考虑基于股东身份收益不冲抵损失赔偿。除权证券应计算，计算方法可以按照复权情况计算，也可以按照除权情况计算。这里简单介绍一下除权（除息）计算办法：1、除息基准价 除息基准价=股权登记日收盘价-每股派送现金2、送股除权基准价送股除权基准价=股权登记日收盘价/（1+每股送股比例）如，当日收盘价为16元，送股比例为10送3，则基准价为12.31元。3、配股除权基准价=股权登记日收盘价+（配股价*配股比例）/1+每股配股比例4、有送红、派息、配股的除权基准价除权基准价=收盘价+（配股价*配股比例）-每股派送现金/（1+送股比例加配股比例）在计算时，还有一种情况就是股民往往在买入、卖出股票时并非一次性全部卖出或买入，这期间价格往往是变动的，那么计算时按照会计学存货成本计算方法的可以先入先出法、后入先出法等方法计算，在“东方电子”案中，我们就是按照先入先出法计算的。三、思考首先、证券民事赔偿不同于一般的民事赔偿，其索赔的计算是比较复杂的，因此，需要我们在代理索赔过程中过程中，要熟悉和掌握证券交易流程和交易规则，把握相关司法解释，精通计算方法，才能在索赔过程中更好地为当事人服务。其次，从专业化角度出发，作为一名专业化律师，应不断在自己从事行业领域内加强学习，坚持走专业化的道路，把自己主攻方向进行不断地研究、学习，把所从事的专业学精、学通、学扎实。使得自己在行业内成为一名专家型律师。律师简介：赵小革 男 生于1969年12月，1987年8月考入兰州大学法律系法学专业学习，1991年7月从兰州大学法律系毕业，1997年取得律师资格，现为甘肃正天合律师事