投资企业改制上市相关法律问题浅析

投资企业改制上市相关法律问题浅析投资企业改制上市相关法律问题浅析 内容摘要内容摘要 本文所指的外商投资企业改制上市是指符合条件的中外合资企业 中外合 作企业和外资企业依法改制设立为外商投资股份有限公司后首次公开发行境内 上市人民币普通股 A 股 股票并上市 以下称 首次公开发行上市 外 商投资企业改制上市不仅需要符合现行首次公开发行上市的一般规定 还需符 合外商投资企业改制上市的相关特殊规定 本文结合外商投资企业改制上市的 相关规定及若干外商投资企业改制上市的案例 简要介绍外商投资企业改制上 市的法规依据 基本流程 特别规定及首次公开发行上市审核中重点关注的若 干问题 一 外商投资企业改制上市的法规依据一 外商投资企业改制上市的法规依据 外商投资企业改制上市不仅需要遵循 中华人民共和国公司法 以下称 公司法 中华人民共和国证券法 以下称 证券法 首次公开发行股票并上市管理办法 或 首次公开发行股票并在创业板上市 管理暂行办法 等规定 还需符合以下相关规定 一 一 关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定 1995 年 1 月 10 日 原对外贸易经济合作部发布 关于设立外商投资股份 有限公司若干问题的暂行规定 以下称 暂行规定 该规定对外商 投资股份有限公司的定义 发起人 注册资本 外国股东的最低持股比例 设 立方式及程序等做出了明确规定 二 二 关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见 2001 年 11 月 5 日 原对外贸易经济合作部 中国证券监督管理委员会 以下称 中国证监会 联合制定并发布了 关于上市公司涉及外商投资有 关问题的若干意见 以下称 若干意见 对外商投资有限责任公司 首次公开发行股票并上市的条件做出明确规定 三 三 公开发行证券的公司信息披露编报规则第公开发行证券的公司信息披露编报规则第 1717 号号 外商投资股份外商投资股份 有限公司招股说明书内容与格式特别规定有限公司招股说明书内容与格式特别规定 2002 年 3 月 19 日 中国证监会制定并发布 公开发行证券的公司信息披 露编报规则第 17 号 外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定 证监发 2002 17 号 以下称 特别规定 对拟公开发行证券的外商 投资股份有限公司的信息披露做出特别规定 外商投资股份有限公司首次公开 发行上市除应按照 中国证券监督管理委员会关于发布的通知 证监发行字 2006 5 号 进行信息披露外 还需按照 特别规定 进行相关信息披露 二 外商投资企业改制上市的流程及特殊规定二 外商投资企业改制上市的流程及特殊规定 一 外商投资企业改制上市的基本流程 一 外商投资企业改制上市的基本流程 外商投资企业改制上市的流程同内资企业改制上市的流程基本相同 一般 包含如下阶段 1 1 设立股份公司 设立股份公司 为满足首次公开发行股票并上市对拟上市公司主体资格的要求 外商投资 企业必须首先改制为外商投资股份有限公司 在此阶段 原外商投资企业一般 成立股份公司筹委会或筹备小组 开展如下工作 1 聘请保荐机构和会计师事务所 资产评估机构 律师事务所等中介机 构 并由中介机构进场分别进行尽职调查 资产评估和财务审计 2 各中介结构在尽职调查的基础上拟订改制重组方案 并对改制重组方 案进行可行性论证 3 办理拟设立外商投资股份公司的名称预先核准手续 4 确定拟设立股份公司的发起人并由发起人起草 签署发起人协议及公 司章程等文件 5 发起人根据发起人协议及公司章程的规定认缴股款 并由验资机构对 发起人缴纳股款进行验资 6 发起人召开创立大会 选举董事会 监事会等内部组织机构 办理股 份公司注册登记 取得营业执照 2 2 尽职调查与上市辅导 尽职调查与上市辅导 股份公司成立后 保荐机构 律师事务所 会计师事务所等中介结构进行 尽职调查 对股份公司董事 监事 高级管理人员进行培训和辅导 帮助股份 公司完善其组织结构和内部管理 明确股份公司的业务发展目标和募集资金投 向 对照发行上市条件对尽职调查中发现的问题进行整改 准备首次公开发行 上市的申请文件 3 3 申请文件的申报 申请文件的申报 股份公司和所聘请的中介机构 按照中国证监会的要求制作申请文件 保 荐机构向中国证监会尽职推荐 符合申报条件的 证监会在 5 个工作日内受理 申请文件 4 4 申请文件的审核 申请文件的审核 中国证监会正式受理申请文件后 对申请文件进行初审 同时征求拟上市 公司所在地省级人民政府和国家发改委的意见 并向保荐机构反馈审核意见 保荐机构组织拟上市公司和中介机构对反馈的审核意见进行回复或整改 相应 修改申请文件之后的 5 个工作日内进行申请文件预披露 最后提交股票发行审 核委员会审核 5 5 路演 询价与定价 路演 询价与定价 发行申请经发行审核委员会审核通过后 中国证监会进行核准 出具核准 公开发行股票的批文 拟上市公司在指定报刊上刊登招股说明书摘要及发行公 告等信息 保荐机构与拟上市公司进行路演 向投资者推介和询价 并根据询 价结果协商确定发行价格 6 6 发行与上市 发行与上市 根据中国证监会规定的发行方式公开发行股票 向证券交易所提交上市申 请 办理股份的托管与登记 挂牌上市 上市后由保荐机构按规定进行持续督 导 二 外商投资企业改制上市的特殊规定 二 外商投资企业改制上市的特殊规定 1 1 审批机关 审批机关 根据 暂行规定 商务部 关于下放外商投资股份公司 企业变更 审 批事项的通知 商资函 2008 50 号 等规定 外商投资企业整体变更为外商 投资股份有限公司 在原外商投资企业的投资者作为股份公司的发起人 或与 其他发起人 签署设立股份公司的协议 章程后 应当报原外商投资企业所在 地的审批机关初审同意并转报商务部或省级商务主管部门审批 鼓励类 允许 类 1 亿美元 限制类 5000 万美元以下 以评估后净资产值计算 外商投资股份有 限公司的设立 由省级商务主管部门负责审批 获得商务部门颁发的外商投 资企业批准证书并缴足认购的注册资本后向公司登记机关办理变更登记手续 2 2 股本及股权结构 股本及股权结构 根据 暂行规定 外商投资股份公司的注册资本为在登记机关登记注册 的实收股本总额 最低限额为人民币 3000 万元 根据 公司法 规定 股份有 限公司应有一半以上的发起人在中国境内有住所 外商投资企业在改制设立为 股份公司前需根据该规定调整其股权结构 根据 中华人民共和国民法通则 公民以他的户籍所在地的居住地为住所 经常居住地与住所不一致的 经常居 住地视为住所 法人以它的主要办事机构所在地为住所 外商投资企业股权变 更需依照 外资企业法 中外合资企业法 外商投资企业投资者股权 变更的若干规定 等相关规定履行相关程序 取得相关批准 3 3 改制前盈利记录 改制前盈利记录 根据 暂行规定 已设立中外合资经营企业 中外合作经营企业 外资 企业 申请转变为外商投资股份有限公司的 应有最近连续 3 年的盈利记录 4 4 产业政策 产业政策 根据 暂行规定 及 若干意见 的规定 设立外商投资股份有限公司应 符合国家有关外商投资企业产业政策的规定 外商投资股份有限公司在境内发 行股票必须符合外商投资产业政策的要求 同时其经营范围应当符合 指导外 商投资方向暂行规定 与 外商投资产业指导目录 的要求 1995 年 6 月 20 日 国家计划委员会 国家经济贸易委员会 对外贸易经 济合作部联合发布的 指导外商投资方向暂行规定 是新中国成立以来第一个 指导外商投资方向的正式规定 该规定已于 2002 年 4 月 1 日 指导外商投资方 向规定 国务院第 346 号令 施行后废止 目前 指导外商投资方向规定 国务院第 346 号令 为我国最新的外商投资方向指南 我国的 外商投资产 业指导目录 自 1995 年首次颁布实施以来 已经历四次修订 2007 年 12 月 1 日起施行的 外商投资产业指导目录 2007 年修订 为最新的政策指引 因 此 在外商投资企业改制上市的过程中 必须严格以 指导外商投资方向规定 国务院第 346 号令 外商投资产业指导目录 2007 年修订 作为是否 符合产业政策的判断依据 5 5 信息披露 信息披露 对于外商投资股份有限公司 除应遵循中国证监会有关招股说明书内容与 格式准则的一般规定外 还应根据 特别规定 的规定披露以下内容 1 可能存在的风险 包括依赖境外原材料供应商 境外客户以及境外技 术服务的风险 国家有关外商投资企业税收优惠的法律 法规 政策可能发生 变化的风险 外国股东住所地 总部所在国家或地区向中国境内投资或技术转 让的法律 法规可能发生变化的风险 汇率风险 2 持股 5 含 以上的外国股东的住所地 外国股东总部所在国家或 地区对于向中国投资和技术转让的法律 法规 若公司章程对股东转让股份作 出限制的 亦应作出披露 3 与股东的关联交易情况 包括但不限于 业务与技术是否依赖外国股东 是否存在商标 专利及专有技术使用方 面的限制 存在上述情况的 还应说明保护公众投资者利益的措施 过去三年与外国股东之间的关联交易情况 包括但不限于原材料供应 产品销售 技术转让费的提取 管理费用和销售费用的分摊情况及有关价格的 确定标准 执行本次发行审计业务的会计师事务所对关联交易公允性出具的意 见 保证关联交易公允的具体措施 并在管理层讨论与分析中 说明下一年的 关联交易总量 属于生产加工型的拟上市公司 还应披露原材料来源 产品销 售渠道 与其外国股东签订的市场分割协议的主要内容及具体执行情况 4 董事和高级管理人员的国籍 境外永久居留权的情况 在境内 境外 其他机构担任的职务 三 外商投资企业改制上市重点关注问题三 外商投资企业改制上市重点关注问题 一 股权结构 一 股权结构 从证监会目前审核的情况看 拟上市外商投资股份公司的股权结构的稳定 性和透明性成为审核中关注的重点问题之一 实践中外商投资股份公司的外方 投资者出于合理避税考虑或为符合相关政策规定 往往通过在英属维尔京群岛 开曼群岛等地设立壳公司 再由该壳公司对中国大陆投资 形成外商投资股份 公司与最终出资方之间存在两层甚至两层以上的股权关系的股权架构 由于目 前尚无有效途径和手段对设立在英属维尔京群岛等地的该等壳公司进行有效监 管 为防止外方投资者通过多层股权结构损害拟上市外商投资股份公司的利益 中国证监会在近期外商投资股份公司发行上市审核中重点关注该等股权架构存 在的原因和合理性 如拟上市外商投资股份有限公司存在多层股权架构 需在 申请文件中对其形成原因和合理性进行充分披露 若难以解释其合理性 则需 依法进行清理 以下以深圳世联地产顾问股份有限公司为例简要说明 深圳世联地产顾问股份有限公司 股票代码 002285 以下称 世联地产 系一家专业从事房地产营销的顾问代理机构 于 2009 年 8 月在深圳证券交易所 挂牌上市 根据世联地产披露的招股说明书等资料 世联地产系于 2007 年 8 月 经商务部批准由其前身世联地产顾问 深圳 有限公司改制设立的外商投资股 份有限公司 设立时有六名发起人 其中世联地产顾问 中国 有限公司 以 下称 世联中国 持有世联地产 64 02 的股份 发行人的实际控制人陈劲松 佟捷夫妇通过直接持股海外投资公司间接控制世联中国 进而间接世联地产 世联地产成立时陈劲松 佟捷夫妇间接控制世联地产的情况如下 针对上述股权结构 中国证监会于 2008 年 4 月出具的反馈意见中要求保荐 人 律师核查并披露陈劲松 佟捷夫妇通过设立海外公司控股世联地产而不是 直接持有发行人股权或通过国内法人控制世联地产的原因 及该等股权架构是 否会给世联地产股权结构的公开 透明及稳定性带来风险 为进一步提高世联 地产股权结构的透明性和稳定性 陈劲松 佟捷夫妇对世联地产的股权结构进 行了调整 直接持有世联中国的股权 调整完成后股权结构如下 二 关联交易 二 关联交易 关联交易 是指公司或其控股子公司与公司关联人之间发生的转移资源或 义务的事项 常见的关联交易包括销售产品 商品 提供或接受劳务 委托或 受托销售 关联双方共同投资 购买原材料 燃料 动力 提供担保 签订许 可协议 商标 专利 非专利技术等 及其他其他通过约定可能造成资源或义 务转移的事项等 根据首次公开发行股票并上市相关规定 发行人与其控股股东 实际控制 人及其控制的企业之间不得存在显失公允的关联交易 发行人应完整披露关联 方关系并按重要性原则恰当披露关联交易 关联交易价格应公允 不存在通过 关联交易操纵利润的情形 拟上市公司与其控股股东 实际控制人及其控制的 企业之间关联交易情况是考察拟上市公司独立性的一项重要内容 规范拟上市 公司与其关联方之间的关联交易 确保关联交易定价公允 防止拟上市公司通 过关联交易操作利润是监管层对关联交易进行规制的目的所在 从已上市外商投资股份公司的案例来看 外商投资企业改制上市前与其控 股股东 实际控制人及其控制的企业之间存在经常性关联交易的情形较为普遍 从该等公司招股说明书等文件披露的情况来看 外商投资企业与其关联方之间 存在的关联交易有如下几种 1 1 委托关联方采购或销售 委托关联方采购或销售 根据首次公开发行股票并上市相关规定 拟上市公司应具有完整的业务体 系和直接面向市场独立经营的能力 其业务应当独立于控股股东 实际控制人 及其控制的其他企业 实践中有些外商投资企业原材料采购及产品销售均委托 控股股东 实际控制人或其控制的企业进行 外商投资企业只负责进行加工生 产 在业务上依赖于控股股东 实际控制人及其控制的其他企业 不符合首次 公开发行股票并上市的条件 应予规范和整改 即终止与控股股东 实际控制 人及其控制的其他企业的委托采购或销售关系 改由拟上市公司直接进行采购 或销售 如委托采购或销售是由于境外采购成本较低 或境外原材料质量优于 境内等原因 且交易金额不大 对拟上市公司的经营影响不大 该关联交易可 以继续进行 交易双方应签署书面委托合同 并按照公司章程规定的关联交易 定价原则和程序合理确定交易价格 2008 年 5 月 6 日上市的深圳奥特迅电力设 备股份有限公司 股票代码 002227 以下称 奥特迅 招股说明书披露 报告期内 奥特迅委托其设在香港的控股股东欧华实业有限公司 以下称 欧 华实业 从香港采购 MOSFET 管 肖特基 集成电路 电容等原材料 具体金 额和比例如下 根据奥特迅招股说明书 奥特迅委托控股股东采购的原因为在香港地区采 购上述原材料的价格较低 奥特迅所开发产品对部分电子元器件要求较高 但 其批量小 规格多 在国内采购较难 而香港作为国际电子元器件集散地的优 势可以满足奥特迅需要 根据奥特迅招股说明书 2007 奥特迅改制前 其与欧华实业的原材料采购 按照与最终供货商之间的交易价格进行结算 欧华实业未收取费用 改制后 为规范关联交易 奥特迅与欧华实业签署 委托采购合同 约定奥特迅向欧 华实业支付其在香港地区采购原材料价格的 5 作为欧华实业组织货源 联络厂 商 报关等工作费用 该委托合同经奥特迅董事会在关联董事回避表决的情况 下表决通过 为消除奥特迅与欧华实业之间因委托采购形成的关联交易 奥特 迅于 2008 年 1 月在香港设立全资子公司奥特迅 香港 专为奥特迅提供在香 港地区的原材料采购业务 奥特迅 香港 成立后 奥特迅与欧华实业终止了 关于原材料采购的关联交易 2 2 关联方代收代付 关联方代收代付 为方便结算 外商投资企业在境外采购和销售的情形通常利用其境外关联 方在境外设立的账户代收境外销售货款或代付境外采购货款 形成外商投资企 业之间代收代付的关联交易 代收货款 即外商投资企业与客户直接签署供应 合同或接受客户订单 根据客户合同或订单要求组织生产并直接向客户交付 同时委托境外关联方代为向客户收取货款后支付给外商投资企业 代付采购款 即外商投资企业与境外供应商直接签署采购合同或向供应商发送订单 供应商 直接向外商投资企业交付货物 外商投资企业委托境外关联方向境外供应商付 款 外商投资企业再将货款支付给境外关联方 由于代收代付过程中存在境外关联方截留利润的风险 及代收代付发生的 财务费用难以准确反映在拟上市公司的财务报表中 影响对拟上市公司财务状 况的判断 因此代收代付的关联交易应尽量避免 应由拟上市公司直接与境外 供应商或客户进行结算 如直接结算客观上存在困难 可以由拟上市公司在香 港等地设立境外子公司 并由子公司代为支付或收取境外款项 2007 年 6 月 13 日上市的深圳顺络电子股份有限公司 股票代码 002138 以下称 顺络电子 招股书披露 报告期内该公司与控股股东控制 的香港金力科技有限公司 以下称 金力科技 存在代收代付的经常性关联 交易 其发生背景 原因及解决措施如下 3 3 商标 专利实施许可 商标 专利实施许可 根据首次公开发行股票并上市的相关规定 拟上市公司应具有完整的资产 生产型企业应合法拥有与生产经营有关的商标 专利 非专利技术的所有权或 者使用权 其在用的商标 专利 专有技术以及特许经营权等重要资产或技术 的取得或者使用不得存在重大不利变化的风险 实践中有些外商投资企业在改 制上市前未取得独立的商标或专利的所有权 而是无偿使用其控股股东 实际 控制人或其控制的其他企业拥有所有权的商标或专利技术 该种情形对拟上市 外商投资企业的资产完整性及生产经营的稳定性存在不利影响 在改制上市前 需进行规范 一般情况下可以采取的措施包括控股股东或其他关联方将其商标 或专利转让给拟上市公司 或控股股东或其他关联方以该等专利或商标所有权 对拟上市公司增资 如 2007 年 8 月在深圳证券交易所上市的汉钟精机股份有限 公司 股票代码 002158 以下称 汉钟精机 的间接控股股东汉钟精机股 份有限公司 台湾 在汉钟精机发行上市前将其在中国大陆注册的商标无偿转 让给汉钟精机 2007 年 1 月在深圳证券交易所上市的深圳信隆实业股份有限公 司 股票代码 002105 以下称 信隆实业 于 2005 年通过与其实际控制人 控制的信隆车料工业股份有限公司 以下称 台湾信隆 签署商标许可使用 合同 无偿使用台湾信隆拥有所有权的 9 项商标 由于信隆实业使用上述商标 所生产产品的销售额占其主营业务收入的比例较大 为避免上述许可使用方式 发生变化给信隆实业经营造成不利影响 2006 年 7 月信隆实业又与台湾信隆签 署商标转让合同 台湾信隆向信隆实业转让上述 9 项商标的所有权 根据首次公开发行股票并上市相关规定 发行人与其关联方之间应尽量避 免发生关联交易 如无法避免 应充分说明关联交易的必要性 同时关联交易 的定价应公允 同时应参照上市公司相关规定 制定关联交易管理制度 明确 关联交易的审批权限和表决程序 在发生关联交易时严格履行相关程序 三 同业竞争 三 同业竞争 实践中 由于外商投资企业的外方投资者在中国大陆进行投资前已在中国 以外的其他区域进行经营 后为利用中国的优惠政策 在中国设立一个或几个 外商投资企业进行相同产品的生产经营 导致拟上市外商投资企业与其控股股 东或实际控制人控制的其他企业之间存在同业竞争的情形比较普遍 由于竞争 方设在境外 需受注册地法律管辖 或外商投资企业的资产或股权的处置需遵 守特别法律规定 因此 外商投资企业改制上市过程中同业竞争的解决既有与 内资企业相同一面 又有其特殊性 需要结合个案的情况具体判断 能否有效 解决同业竞争已成为证监会在审核外商投资企业改制上市时重点关注的问题之 一 以下对同业竞争的概念 判断是否存在同业竞争的标准及同业竞争的解决 措施等问题进行简要介绍 1 1 同业竞争的概念 同业竞争的概念 同业竞争 是指拟上市公司所从事的业务与其控股股东 实际控制人及其 所控制的企业所从事的业务相同或近似 双方构成或可能构成直接或间接的竞 争关系 根据 首次公开发行并上市管理办法 第十九条的规定 发行人与控股股 东 实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争 避免同业竞争 是确 保发行人具有独立性的内在要求 2 2 同业竞争的判断标准 同业竞争的判断标准 从中国证监会的审核实践来看 目前 其主要依据发行人与其控股股东 实际控制人及其控制的企业的产品或服务是否具有可替代性来判断二者之间是 否存在同业竞争 中国证监会在判断拟上市公司与竞争方之间是否存在同业竞 争时 通常还会从产品或者服务的销售区域或销售对象 所在行业的行业特点 和业务运作方式 产品的生产工艺等方面进行考察 3 3 解决同业竞争的主要方法 解决同业竞争的主要方法 从最近两年来外商投资企业改制上市的案例来看 其解决同业竞争的方法 主要包括以下几种 1 1 直接将竞争方注销 直接将竞争方注销 如实际控制人设立竞争方的目的已经实现或竞争方基本上已基本无实际生 产经营 或处于亏损状态 一般可以考虑采用此种方式解决其与拟上市公司存 在的同业竞争 2 2 拟上市公司收购竞争方的资产或股权 拟上市公司收购竞争方的资产或股权 拟上市公司收购竞争方的资产即由拟上市公司收购竞争方与竞争业务相关 的生产设备及存货等资产 同时获得竞争方的客户资源 如竞争方除与拟上市 公司相竞争的业务相关的资产外还存在其他资产 或者实际控制人需保留竞争 方的主体资格 如竞争方作为生产性外商投资企业 其实际生产经营的期限尚 未满 10 年 如将其注销需补缴已免征或减征的企业所得税 则可以采用收购其 资产的方式 使其不再具备与拟上市公司进行竞争的条件 同时主体资格存续 至经营期满后将其注销 拟上市公司收购竞争方股权 即由拟上市公司与竞争方的股东签署股权转 让协议 受让竞争方股权 拟上市公司收购竞争方股权的比例应以能控制竞争 方 将竞争放纳入拟上市公司合并财务报表为最低限 另外 从中国证监会目 前的审核口径及保荐代表人培训所传达的监管态度来看 拟上市公司的控股股 东 实际控制人及董事 高管持有的竞争方的股权均应转让给拟上市公司 以 保证拟上市公司利益的最大化 由于采用该种方式在解决同业竞争的同时可以增强拟上市公司的实力 因 此在实践中此种方式被普遍采用 需要注意的是 拟上市公司收购竞争方资产 或股权的规模如达到 第十二条发行人最 近 3 年内主营业务没有发生重大变化的适用意见 证券期货法律适用意见第 3 号 规定的指标 需依照规定在收购完成后运行一定的时间 3 3 拟上市公司吸收合并竞争方 拟上市公司吸收合并竞争方 拟上市公司吸收合并竞争方 是指拟上市公司合并竞争方 拟上市公司存 续 竞争方注销 采用此种方式解决同业竞争时应注意依照 公司法 关 于外商投资企业合并与分立的规定 等相关规定 履行公告债权人等程序 4 4 将竞争方将相竞争的资产或股权转让给无关联关系的第三方 将竞争方将相竞争的资产或股权转让