梁慧星《民法总论》超级笔记-绝对经典

1 民法总论民法总论 第一章第一章民法概述民法概述 一 民法的起源与发展一 民法的起源与发展 民法是大陆法系特有的概念 民法 一词起源于古罗马的 市民法 中国古代法律民刑合一 重刑轻民 一般认为不存在民法 将 民法 作为法律术语使用 首推日本人 我国清朝末年聘请日本专家起草民法典时 将 其从日本引进到中国 至于日本是从哪里引进的 则说法不一 一说为法国 一说为荷兰 中国中国 日本日本 法国 法国 or 荷兰 荷兰 罗马市民法罗马市民法 1902 年清政府委任沈家本等人为修法大臣 沈家本聘请日本法学家松冈义正博士主持编 纂民法总则 物权及债权编 于 1911 年完成 大清民律草案 但未及颁布 清政府灭亡 1928 年南京国民政府成立立法院 次年设立民法起草委员会 至 1930 年底 陆续完成民法 典各编 共 5 编 29 章 1225 条 新中国成立后 自 1954 年开始至 1982 年先后制定过四部民法草案 但都因各种各样的 原因而未能颁布 1986 年 4 月 12 日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了 中华人民 共和国民法通则 1987 年 1 月 1 日起正式施行 共 9 章 156 条 规定过于简单 且对一些 重要的法律制度未加规定 所以并不是一部完整的民法典 1998 年中国成立民法典起草小组 开始了民法典的起草工作 迄今尚未完成 一一 习惯民法和成文民法习惯民法和成文民法 先有习惯民法 而有成文民法 习惯民法的历史无从查考 汉莫拉比法典 是迄今保存最好的法典 民法条文占 84 二二 罗马民法罗马民法 罗马共和国元老院设立立法委员会 收集习惯法 制定罗马最早成文法 十二表法 因社会关系的复杂和民事法律规范的积累 产生法律编纂的问题 优士丁尼皇帝设立法典编纂委员会 编著 优帝法典 学说汇纂 法学阶梯 优 帝新律 统称为 民法大全 罗马民法实体法和程序法合一 尚无现代民法的部门法划分 恩格斯论及罗马法 称为其是简单商品生产的完善的法 三三 近代民法近代民法 法国民法典 旨在建立新秩序 奥地利民法典 旨在推行皇帝的政治改革 德国民法典 旨在统一一个民族 一个国家 一个法律的目标 日本民法典 是明治维新的产物 目的在于废除领事裁判权和推行维新变法 中国清朝制定民法典 也是废除领事裁判权为目的 同日本一样 中国法律制度接 臻完善 为列强放弃领事裁判权的条件 民法的近代模式 抽象人格 也就是对一切人不分国籍 年龄 性别 职业 都具 有平等的权利能力 私的所有 私法自治 自己责任 四四 现代民法现代民法 民法的现代模式 具体人格 在多种法律关系中 分化出具体人格 如劳动者 垄 断者 消费者 私的所有的社会制约 私法自治收到规制 特别是契约自由 也就是私 法的公法化 社会责任 除过失责任 还有过失推定责任 无过失责任或严格责任 公 平责任 还有社会保障性质的补偿制度 2 五五 大陆法系和英美法系的民法大陆法系和英美法系的民法 法国民法和德国民法脱胎于罗马法 各国效仿法国民法和德国民法 构成大陆法系 11 世纪后英国巡回审判和陪审制度的建立 以盎格鲁撒克逊民族的习惯和判例为审 判根据 美国法又渊源于英国法 形成英美法系 英美法系由判例法规则和制定法 契约 财产 家庭 侵权行为等法 相当于大陆 法系的民法 构成 加拿大的 魁北克民法典 和美国的 路易斯安那州民法典 有融 合两大法系的特点 六 民法的构造 1 民法的法律关系模型 契约关系 财产所有权关系 侵权关系 2 权利和义务 3 以契约和所有权为基轴的体系化 4 以物权和债权为基轴的体系化 所有权 完全物权 用益物权 我国 5 种 物权 法 限制物权 不完全物 权 担保物权 我国 3 种 大体相当于英 美法的财产法 占有 契约 缔约过失 侵权 无因管理 财 产 法 债权 法 不当得利 亲属法 身 份 法 继承法 英美法系的财产法和契约 侵权 不当得利等是并列关系 六 民法编纂体例 六 民法编纂体例 1 罗马式 或法学阶梯式 罗马法学家盖尤斯所编的法学教科书 法学阶梯 的体例 编为人法 物法 诉讼 法 法国民法典采用 但排除诉讼法 2 德国式 或潘德克顿式 潘德克顿是优士丁尼法典中 学说汇纂 的音译 19 世纪德国法学研究 学说汇纂 构成近代民法理论体系 成为潘德克顿法学 据之则制定德国民法典 编为总则 债权 物权 亲属 继承 各编又各设第一章为总则 潘德克顿式编制体例的特点是 提取公因式 的方法 在各种法律关系中抽象出共 同规则 规定在个别规定之前 成为总则 如债权总则 民法典总则 这种编制体例注 重法律规则的逻辑性和从一般到特殊 从抽象到具体的体系化 有利于法制统一和裁判 的公正 因此 未经训练的人学习这种法典稍有困难 故被称为为法学家制定的法典 成为学说法 3 苏俄民法典属于德国式体例 有总则 所有权 债权 继承 排除亲属 1956 年我 国民法草案则仿照苏俄民法典 七 中国民法沿革 七 中国民法沿革 近现代民法所谓之主体地位平等 个人自由 意思自治 权利义务 民事责任等观 念 在历史上无由发生 故中国历史上不存在民法 但是梅忠协 胡长清 张晋藩等先 生认为中国历史上有民法 先进中国民法是清末从外国民法继受而来 现代中国民法之始 乃 1910 年的大清民律草案 这部民法典未及生效清王朝就被推 翻 但因为这一部民法典 大陆法系尤其是德国民法的编纂体例和法律概念 原则 制 度和理论被引入中国 因为英美法是判例法 不适合用立法方式进行继受 所以不采用 英美法而采用大陆法系的德国法 纯粹是由于技术上的原因 而不是大陆法系更优于英 美法系 自始 中国近代法学代替了中国古代律例和律学 建国以后 1956 年的民法草案 是以苏俄民法典为蓝本 表明中国此前继受德国民 法 转而继受苏联民法 但苏联民法仍是参考德国民法典而制定 因此这部民法草案仍 是和德国民法典想通 改革开房以后 1982 年完成民法草案第四稿 参考了苏联民法典 和匈牙利民法典 但是后来被搁置 1981 年颁布 经济合同法 规定计划经济体制下下的合同关系 主 要受苏联经济法学理论影响 1985 年 涉外经济合同法 因对外贸易关系的特殊性 没 有以苏联经济法学理论为根据 而是参考英美契约法和 联合国国际货物销售合同公约 也就是 CISG 是为中国民法继受英美法和国际公约的滥觞 因规范各类社会关系共同规则和共同制度不能采取单行法的形式 且民事生活越来 越活跃和复杂 1986 年制定 民法通则 堪称为中国的人权宣言 90 年代以后 政治禁区逐渐被打破 学者开始参考民国时期的民法著作 台湾的民 法著作 和西方发达国家的民法理论和判例 从继受苏俄转向继受市场经济发达国家 如 1999 年合同法既采用了德国民法的概念体系和台湾地区 日本的民法原则 制度 条文 又有直接采用 国际商事合同通则 PICC 联合国国际货物销售合同公约 也就 是 CISG 欧洲合同法通则 和英美契约法 2007 年物权法采用法国民法的债权合意主义和德国民法的登记生效主义相结合的折 中主义 又继受了英美财产法如建筑物区分所有权和特别动产集合抵押 2009 年侵权责任法整体模式近似于 欧洲民法典草案 的 一般条款 特别列举 模式 采用过错责任原则和无过错责任的二元规则 又采用了英美侵权法的惩罚性赔偿 医疗损害赔偿的知情同意规则等 因此 中国民法从单一继受转向了多元继受 在维持大陆法系德国法概念体系的基 础上 广泛参考发达国家的立法经验和判例学说 兼采英美法的制度 保持与国际公约 和国际惯例的一致 二 民法的概念二 民法的概念 一一 民法概念民法概念 民法是市民社会的一般私法 民法通则 第 2 条规定 中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间 法人之 间 公民与法人之间的财产关系和人身关系 学界一般据此认为 民法是调整平等主体 之间私的财产关系和人身关系的法律规范的总称 二二 民法的特点民法的特点 1 民法只调整平等主体之间的社会关系 2 民法调整的社会关系既包括财产关系 也包括人身关系 4 3 民法是各种形式的法律规范的总和 三 民法的功能 三 民法的功能 1 为现代市场经济活动提供行为规范 如合同法 民事特别法的证券法和期货法 2 为人权提供基本保障 如人格权 身份权 财产权 3 维护社会公平正义 民法是社会利益冲突的调节器 4 促进政治民主 私法自治有利于抑制行政机关权利的膨胀和限制行政权力滥用 严格 划分民事生活和政治生活 5 维护公序良俗 促进物质文明和精神文明 和谐社会的应有之义 自由 平等 公平 正义 法治 协商 自尊自爱 人格尊严 意思自治 契约自由 自己责任 平等保护 诚实信用 公序良俗 利益衡量 权力滥用 三 民法的调整对象和基本原理三 民法的调整对象和基本原理 民法的调整对象是指民法调整的各种社会关系 民法调整的是民事生活中的财产关 系和人身关系 一 财产关系 一 财产关系 财产关系是指当事人以财产为内容而发生的社会关系 特点 1 主体地位的平等性 马克思指出 商品是 天生的平等派 任何主体进 入市场从事交易活动 彼此间的关系都应当是平等的互利的 2 主体意志的自由性 这是由民事主体地位平等决定的 既然双方当事人地位平等 当事人的意思表示就应该是自由的 不允许将自己的意志强加于对方 3 经济利益的等价性 这是民事法律主体地位平等在经济利益上的体现 二 人身关系 二 人身关系 所谓人身关系 是指与特定人的人身不可分离而不直接体现为一定财产利益的社会 关系 特点 1 主体平等性 2 人身依附性 与主体人身不可分离 3 非财产性 不直接体现为财产利益 4 专属性 一般不得转让 三 基本原理 三 基本原理 公法所遵循的基本原理为国家意志决定 如全国人大通过税法修改以征税 民法所遵循的基本原理为私法自治 也就是一切民事权利义务的设立 变更 消灭 均取决于当事人自己的意思 原则上国家不做干预 私法自治建立在 19 世纪个人自由主 义之上 如所有权自由 可以自由占有 使用 收益和处分 合同自由 合同的对象 内容 和形式 婚姻自由 遗嘱自由 营业自由 当事人之间发生纠纷不能协商解决的 才由国家出面干预予以裁决 为了保护消费 者 劳动者以及社会公共利益 有必要制定一些特别法规对私法自治进行适度的限制 法律行为违反强行规定和有悖于公共秩序和善良风俗的无效 四 民法和经济法 行政法 劳动法 四 民法和经济法 行政法 劳动法 1979 年开始 开始了长达 7 年的大经济法观点和大民法观点的对立 民法通则解决 了这个问题 民法调整横向的财产 经济关系 经济法和行政法调整纵向的经济关系 劳动法包含某些财产关系如工资 保险 劳动关系的基础是劳动合同 劳动法关于 5 劳动关系的规定 是民法的特别法 德国称为特别私法 最近劳动合同法有回归民法的 趋势 四 民法的本质 性质 四 民法的本质 性质 一 民法是市民社会的法 一 民法是市民社会的法 欧洲 18 世纪末到 19 世纪初 发生了政治国家与市民社会的分离 政治权力集中于国 家之手 市民社会从政治国家获得解放 成为纯粹的经济社会 市民社会的含义分化对 立于政治社会 转机在于孟德斯鸠的 论法的精神 此书将市民社会和政治社会的区分 得以理论化和体系化 市民社会的重大意义就是限定国家权力的界限 维护私人的权利 与自由 一 民法是私法 一 民法是私法 民法调整的是主体之间私的财产关系与人身关系 属于单纯调整市民社会生活关系的 法律 即纯粹意义上的私法 1 公法和私法的划分始于罗马法 区分的标准 凡规定国家或公共团体为其双方或 一方主体之法律关系 以权利服从为基础者为公法 规定私人间之相互关系而以平等关 系为基础者为私法 区分的意义 理论不同 诉讼管辖和程序不同 如民庭和民诉 刑 庭和刑诉等 二战以来 公法和私法相互交错 乃所谓公法的私法化和私法的公法化 2 有关公法和私法划分标准的三种学说 1 乌尔比安的 利益说 国家之事 vs 私 人利益 2 拉邦德的 意思说 服从 vs 对等 3 耶律内克以及美浓不部达吉的 主 体说 也就是公法主体至少有一方是国家或由国家授予公权者 私法主体法律地位平等 为通说 4 以根本法与附属法取代公法和私法之分 我国黄右昌 如称民诉法是公法还 是私法 德法学者有不同看法 3 公法和私法划分的重大意义 正确认识民事法律属于私法 为社会主义市场经济 法律体系的建立奠定坚实的理论基础 承认并区分私法 将导致法观念和国家观念的变 革 也就是公法的设立在于保护私权 倡导私权神圣 人民权利神圣不可侵犯 非有重 大理由并依法定程序不的剥夺 国家不直接干预私法自治 仅在当事人发生纠纷且不能 协商解决 才由国家出面进行 第二次干预 4 公法优位主义和私法优位主义 前者以公法地位优于私法地位 公法包含私法 为专制国家的法制 后者以私法地位优于公法 根据为社会契约论 为法治国家的制度 二 民法是市场经济的基本法 二 民法是市场经济的基本法 民法是伴随商品经济的产生与发展而产生与发展的 现代民法的民事主体制度 物权 制度 知识产权制度 债权制度等 都是直接针对现代市场经济而设置的法律制度 由 此体现了民法作为市场经济基本法的性质 三 民法是权利法 三 民法是权利法 民法是一个以权利为中心的权利规范体系 体现为以权利为中心的一个宝塔型体系 宝塔尖是民事权利 民法总则正是围绕这个总的概念 规定了民事主体 自然人 法人 民事权利的发生 变更与消灭的依据 法律事实 法律行为及代理 法院保护民事权利 的期限 时效 四 民法是行为法与裁判法 四 民法是行为法与裁判法 民法既是为一切民事主体规定的行为规则 无论是订立合同 还是结婚离婚或继承 又是法院或仲裁机构裁判案件所应遵循的规则 五 民法为实体法 五 民法为实体法 6 民法规定的是民事主体的权利义务等具体事项 属于实体法 注意民法虽为实体法 也包含少量程序性规定 实务上程序法先于实体法而使用 如必须先由法院裁定受理 方能适用实体民法 五 民法的法源五 民法的法源 民法的法源 指的是民事法律规范的存在和表现形式 也就是根据民法的效力来源 而划分的不同的表现形式 是作为私法的普通法的实质意义民法的存在形式 大陆法法系国家为补救成文法易于僵化和缺乏弹性 日益重视发挥诚信原则等一般 条款以及判例的作用 同时英美法系国家为补救不成文法内容复杂的缺点 则日益重视 法律的条文化 如美国法典重述和统一商法典 一般来讲民法的法源主要有 1 法律 法律 关于 民法通则 既不是民法典 也不是民法典的总则 包含民法规范 也包非 民法规范 如法人代表人的行政责任和刑事责任 还有第 8 章属于国际私法的冲突规范 民法通则 属于民事基本法 民事单行法有 债权的合同和侵权法 有物权的物 权法 有分属于债权和物权的担保法 关于担保物权的已经被废止 有亲属的婚姻法和 收养法 有继承的继承法 有属于知识产权的专利商标著作权法 商事法性质的各个单 行法 行政法律中包含的民法规范有 产品质量法的瑕疵担保责任和严格产品责任 消费 者权益保护法 道路交通安全法 反不正当竞争法等等 2 行政法规 行政法规 如 集成电路布图设计保护条例 商业特许经营管理条例 3 有权解释 有权解释 最高法解释 有创立规则的性质 在于阐释民法规范的构成要件及法律效果以便于 各级法院正确使用 或者通过解释补充现行法的漏洞 4 习惯法 习惯法 如物权法规定可以按照当地习惯处理相邻关系 最高法关于按照当地习惯处理赘婿 继承岳父母财产问题的批复 物权法颁布以前关于典权的规定 现在的典权或违反物权 法定 或能适用习惯法 取决于最高法解释 习惯法适用的要件 有习惯存在 人人确认其有法的效力 属于法规所未规定的事项 不有悖于公序良 俗 国家明示或模式承认 5 判例法 判例法 最高法的批复 解答 和判例形成的判例规则 是民法之一部 如对 显失公平 解释而确认情势变更原则的最高法法函 最高法的案例指导制度 6 法理 法理 日本称为条理 奥地利称为自然的法原理 意大利称为法的一般原则 德国称为由 法律精神所得之原则 按照日本学者的说法 因法官不得以无法律规定为由拒绝裁判 所以无法律规定又无习惯法的时候 只能依据条理裁判 如果法源是具体的法的存在形 式 那么法理不能作为法源 如果法源被广义地理解为裁判基准 则法理属于法源 7 学说 学说 我国目前没有明确习惯法 判例法 法理与学说的法源地位 但是 合同法 认可 习惯对合同内容的解释力 判例 法理和学说也对民事审判有着重要的影响 六 民法的本位六 民法的本位 7 所谓民法本位 指的是民法的基本观念 即民法的基本目的或基本作用或基本任务 就民法的发展而言 经历了三个阶段 古代私法 自古罗马至中世纪 近代民法 自 16 世纪开始至 19 世纪 与现代民法 始于 20 世纪 从民法本位的角度观察 其对应的分别 是民法的义务本位时期 权利本位时期与社会本位时期 1 义务本位 梅因认为 古代法所调整的社会关系基于身份 家族为社会的单位 个人无独立地位 未有独立意思的表达 法律的基本观念 在于各人尽其特定身份的义务 故义务本位的法皆 禁止性规定和义务性规定 且刑民责任不分 典型为 1794 年 普鲁士一般邦法 2 权利本位 自中世纪以后 各人成为经济 政治 社会各方面的独立主体 法律关系的发生以个人 意思为依归 也就是梅因所谓 身份到契约 个人权利之保护 成为法律的中心观念和最高 使命 集中体现于近代民法三大原则 契约自由原则 所有权绝对原则 自己责任也就是过 失责任原则 3 社会本位 19 世纪以后 劳资对立 贫富悬殊等社会问题皆与近代民法三大原则有关 由此由极 端尊重个人自由变为重视社会公共福利 对三大原则有所修正 契约的地位又稍有一部被身 份所占领 如最低工资 最高工时 消费者权利 耕地所有权等规定 都是对意思自由的限 制 社会本位仅仅是对权利本位的调整 绝非义务本位的复活 权利保护仍未法律的最大任 务 权利本位的民法有三大原则 即近代民法的三大原则 1 契约自由原则 个人取得权利 承担义务 全凭个人自由意思 2 所有权绝对原则 所有权为绝对支配权 排斥他人一切干预 土地所有权的范围上 至天空下至地心 几无限制 3 自己责任或过失责任 个人只对自己的行为负责 且只对自己的过错行为负责 对 自己非因故意 过失的行为 任何他人的行为 均不负责 社会本位的立法集中表现 就是对近代民法三大原则进行了修正 1 契约自由的限制 对缔结契约加以公法监督 不能完全听凭当事人自愿 2 所有权绝对的限制 所有权的行使应当遵循诚实信用原则 所有人不得滥用所有权 所有权行使应遵守诚实信用原则 3 无过错责任原则的采用 法律在承认过错责任原则的同时 规定于高度危险 产品 责任 公害责任等领域 实行无过错责任原则 4 中国民法的权利本位 现行法体现 民法通则规定的几大原则 就是公平 诚信 社会公德 秩序 无过 错责任 合同法的诚实信用 社会公德和秩序 物权法的权利不得滥用 其侵权法的无 过错责任 中国法律的义务本位延时数千年 民法的自由平等和个人权利观念十分薄弱 计划 经济体制下否定个人利益和权利 近日又有以公共利益之名侵害人民私权 故民法典应 当坚持权利本位兼顾社会公益的立法思想 8 七 民法的基本原则七 民法的基本原则 一 基本原则的概念与特点 一 基本原则的概念与特点 民法的基本原则是指贯穿于整个民事立法 对各项民法制度和民法规范起统率和指 导作用的立法方针 其一 非法律的一般规范 从这一种规范可以导出法律规范 如国民主权 其二 作为法律规范的一般条款 如政治经济社会的原则 其三 未有法律条文的法律原则 如不可将自己没有的权利转移他人 特点 1 普适性 贯穿于全部民事法律制度 2 抽象性 不直接涉及具体的权利义务 3 强行性 民事主体必须遵守 不得约定排除其适用 二 基本原则的功能 二 基本原则的功能 1 立法准则功能 民法基本原则 是贯穿于整个民事立法 对各项民法制度和 民法规范其统帅和指导作用的立法方针 它集中反映民事法律所调整的法律关系的本质 特征 集中体现民法区别于其他法律的特征 2 行为准则功能 民事主体在进行民事活动时 不仅要遵守具体的民事法律规 范 也应遵循民法的基本原则 在现行法上对于与民事主体的民事活动欠缺相应的民法 规范进行调整时 民事主体应移民法基本原则进行民事活动 3 审判准则功能 民法的基本原则是法院在审理民事案件时对法律法规进行解 释的基本依据 法院无论采用何种方法解释法律 都不能违背民法的基本原则 4 法律漏洞的弥补功能 民法基本原则是补充法律漏洞 发展学说判例的基础 当现行法缺乏相应的具体规范时 法院可直接适用民法基本原则裁判案件 仅限于授权 条款性质的诚实信用原则 公序良俗原则 权力滥用原则 其它如公平原则 公平原则 合同自由原则则不具有授权条款的性质 学者对民法的解释和研究 也应以民法基本原 则为基础 三 基本原则体系 三 基本原则体系 民法通则 第 3 7 条是对基本原则的规定 可概括为六项 平等原则 私法自 治原则 公平原则 诚实信用原则 公序良俗原则 禁止权利滥用原则 1 平等原则 平等原则 这是民法的首要原则 是基本原则的核心 是其他基本原则的基础与前提 当事 人地位不平等 则其他原则根本无从谈起 平等是指在民事活动中一切当事人的法律地位平等 任何一方不得把自己的意志 强加给对方 同时法律对当事人提供平等的法律保护 平等原则最集中地反映了民法所调整的社会关系的本质特征 是民法区别于其他 部门法的主要标志 为无须明文规定的公理性原则 现行法依据 民法通则第三条 合同法第三条 物权法第三条 2 私法自治原则 合同自由原则 私法自治原则 合同自由原则 私法自治也有人称为意思自治 是指民事主体在法律允许的范围内享有完全的自 由 可以自由决定参与民事活动 设定权利或承担义务 任何机关 组织和个人不得 非法干涉 合同自由不仅是民法的基本原则 也是市场经济的基本原则 计划经济没有合同 自由 合同自由和 19 世纪的自由放任主义也有区别 20 世纪以来给予社会本位的立 法思想 合同自由收到民法和公法上的一定限制 但基本原则的地位未受动摇 现行法依据 我国法律未使用合同自由一语 民法通则所称 自愿的原则 合 9 同法所称 依法享有自愿订立合同的权利 就是合同自由 3 公平原则 公平原则 所谓公平原则是指 法律行为内容的确定 应当符合公平正义的观念 法律行为内 容只有符合公平原则 始得对他方当事人发生效力 主要是针对合同关系提出的要求 尤其是确定合同内容时所要遵循的指导性原则 公平原则是对于市场交易的和要求兼顾双方的利益 并为诚实信用原则 情势变更 原则 显失公平原则树立判断基准 现行法依据 民法通则第 4 条 合同法第 5 条 民法通则所谓公平原则适用的 民 事活动 应限于 合同内容 的确定 4 诚实信用原则 诚实信用原则 诚实信用本为一种道德规范 后上升为民法的一项基本原则 是指当事人在民事活 动中要心存善意 诚实不欺 在不损害他人利益的前提下追求自己的利益 要讲究信用 自觉履行法律规定或合同约定的义务 诚实信用原则 性质上属于一般条款 实质在于当出现立法未预见的新情况和新问 题 法院可依此原则行使公平裁量权 直接调整当事人的权利义务关系 现行法依据 各国民法大都有明文规定 民法通则第 4 条 合同法第 6 条 消法第 4 条 所适用的 民事活动 应限缩解释为 行使权力 履行义务 英美法原无诚实信 用原则 美国统一法典 采用此原则 5 公序良俗原则 公序良俗原则 公序良俗原则指的是 民事主体的法律行为的内容与目的不得违反公共秩序与善良 风俗 公序指的是公共秩序 体现了社会共同利益 良俗是指善良风俗 也称为社会公德 是指广大市民共同认可和遵循的道德准则 公序良俗原则 实质在于对于立法者不可能预见一切损害社会公益和道德秩序的行 为而作出详尽的禁止性规定 故设立此原则 以弥补禁止性规定的不足 现行法依据 受苏联影响 未使用公共秩序和善良风俗字样 民法通则和合同法所 称社会公共利益相当于公共秩序 社会公德相当于善良风俗 英美法的公共政策相当于 公序良俗 建议在制定民法典时规定公共秩序或善良风俗 并用 法律行为的内容或目 的 代替 民事活动 6 权利滥用之禁止原则 权利滥用之禁止原则 指一切民事权利之行使 不得超越其正当权限 否则构成权利滥用 应当承担侵权 责任 现行法依据 各国民法典皆有明文规定 宪法第 51 条 公民在行使自由和权利的时 候 不得损害国家社会集体和其他公民的合法的自由和权利 此原则既是宪法的一项基 本原则 也是民法的一项基本原则 唯其内容和效果民法与宪法有别 六项原则的关系 六项原则的关系 平等原则是首要原则 私法自治是从主体角度提出的民法基本原 则 公平 公序良俗与权利滥用之禁止原则则是从社会角度提出的民法基本原则 是对 前一原则的制约 拓展 学界关于民法的基本原则的概念与体系 有不同的观点 拓展 学界关于民法的基本原则的概念与体系 有不同的观点 八 民法的效力八 民法的效力 所谓民法的效力 指的是民法的效力范围 也称为民法的适用范围 包括民法在时间 上的适用范围 民法在地域上的适用范围与民法对人的适用范围 10 一 一 民法在时间上的效力民法在时间上的效力 包括生效时间与失效时间 1 一般自公布之日生效 也可另行规定生效时间 2 新法改废旧法原则 同一事项 倘有新法颁布 即使无废止旧法的明文 旧法也自 新发生效时废止 此原则只适用于同一位阶的法律 3 不溯及既往原则 法律只是用于其生效后发生的事项 对生效前发生的事项不 得适用 二 二 民法在地域上的效力民法在地域上的效力 原则上应当适用于一国之全部领域 但有仅适用特定地区的情形 如民族自治地方颁布 的单行条例或规定 只是用于该民族自治地方 三 三 民法对人的效力民法对人的效力 中国以属地主义为主 以属人主义为辅 属地主义 凡在中国领域 包括领土 领空 领海 内从事民事活动的自然人和法 人 无论是否具有中国国籍 均适用中国法律 属人主义 凡具有中国国籍的自然人和法人 原则上应适用中国法律 但有例外 涉外民事法律关系中的法律适用问题 民法通则第八章设有专章 九 民法的适用原则九 民法的适用原则 法律适用 仅指法院或仲裁机构依据法律规范解决各类案件 也就是以法律规范为 大前提 案件事实为小前提 以求得正确的结论 法律遵守 是自然人和法人自觉按照法律规定从事活动 不是法律适用 一 特别法优于普通法 一 特别法优于普通法 对该事项有特别规定时适用特别法 只有在无特别 法时才适用普通法 普通法起补充特别法的作用 如 一切地域之继承法 vs 民族自治地方的继承法 一切民事主体 vs 特殊主体 民法通则的民事责任 vs 产品质量法的缺陷产品侵权责任 合同法的合同 vs 保险法的保险合同 保险法的保险合同 vs 海商法的海上运输保险合同 二 强行法优于任意法 二 强行法优于任意法 对于该事项有强行法规定的 即适用强行法规范 强行法因所规定的事项涉及国家安全 公共秩序的维持或就与其他公益上的理由 不允许当事人依自由意思予以变更 要求必须遵守 即排除当事人的意思自由 任意法 所规定的事项允许当事人以意思表示排除其适用 即任意法仅作为当事人意思之补充 民法兼有强行法规范和任意法规范 如 强行法规 权利能力 行为能力 法人设立和终止 物权取得方法 诚实信用原则 公序良俗原则等 消费者权益保护法 24 条关于格式合同无效条件的规定 任意法规范 合同规定大多是任意法规范 三 例外规定排除一般规定 三 例外规定排除一般规定 民法适用在属于例外规定的情形时 应适用例 外规定 只有在不属于例外规定的情形才适用一般规定 如 胎儿保留分 vs 民事权利能力始于出生 四 具体规定优于原则性条文 四 具体规定优于原则性条文 凡对该事项有具体规定的 适用具体规定 无具体规定时 才适用原则性规定 如体现诚实信用原则的规定有缔约过失责任和 附随义务的规定 则应适用这些规定而不能直接用诚实信用原则 五 上位法优于下位法 五 上位法优于下位法 六 法律文本优于法律解释 六 法律文本优于法律解释 11 十 民法的解释十 民法的解释 一 概念 指阐明法律规范的确切含义 真实意旨 适用范围 构成要件和法律效果的工 作 凡法律均需解释 法律必须经过解释 才能正确适用 法律适用的逻辑思维结构就是司法三段论 以法律规范为大前提 以待决案件 事实为小前提 以特定法律效果为其结论 法律适用通常也称涵摄 法律适用并非 简单的三段论推理 在三段论推理前 首先必须探寻可适用的法律规范 也就是 找法 找法结果有三种 其一 有可适用的法律规范 此时应用各种解释方法 继而进行推理得出判决 其二 无可适用的法律规范 此时存在法律漏洞 应进行漏洞补充 其三 虽有规定 但因过于抽象 须加以具体化 此时应对不确定的概念或一 般条款进行价值补充 二 解释的种类 1 立法解释与司法解释 立法解释与司法解释 立法解释 是全国人大常委对宪法和一切法律的解释 以及国务院对自己法规 的解释 司法解释 是最高法的解释 具有准立法性质 两者的解释 根据在于立法权和司法权中当然具有的解释权 因此成为有权解 释 2 裁判解释与学说解释 裁判解释与学说解释 裁判解释和立法解释 司法解释的区别有二 裁判解释具有 个案针对性 只对所裁判的案件当事人有效 不具有一般的法 律效力 此其一 裁判解释的根据是裁判权 而不是解释权 此其二 学说解释往往成为立法解释 司法解释和裁判解释的参考 民法解释学上所讲的民法解释 着重于裁判解释和学说解释 3 广义解释与狭义解释 广义解释与狭义解释 找法结果有三种 其一 有可适用的法律规范 此时应用各种解释方法 继而进行推理得出判决 其二 无可适用的法律规范 此时存在法律漏洞 应进行漏洞补充 其三 虽有规定 但因过于抽象 须加以具体化 如 正当理由 合理期间 不合理危险 显失公平 诚实信用 等 此时应对不确定的概念或一般条款进行价 值补充 对第一种结果的解释为狭义解释 狭义解释 漏洞补充 价值补充构成广义解 释 三 民法解释的方法 1 文义解释 2 体系解释 3 法意解释 12 4 扩张解释 5 限缩解释 6 当然解释 7 目的解释 8 合宪性解释 9 比较法解释 10 社会学解释 1 文义解释 按照法律条文用语的文义和通常使用方式进行阐释法律的内容 注意两点 其 一 一般须按照词句的通常意义解释 其二 一些法律专用名词术语有别于日常生 活用语 如 善意 之于 不知情 危险负担 之于 价金损失 不可按照日常 含义解释 同一法律或不同法律适用同一概念 原则应做同一解释 作不同解释须有特别 理由 文义解释有复数结果 应继之以其他解释方法 2 体系解释 依法律条文所处的编 章 节 条 款 项的前后关联位置或者相关法条的内 容 进行解释 如民法通则 122 条关于产品责任的规定 到底属于过失责任还是无 过失责任 难以判断 但观察 发现该条前后均为无过失责任的特殊侵权行为 因 此断定此条为无过失责任 体系解释方法的根据在于法律体系的逻辑关系 若立法者的安排不总是符合严 密的逻辑 因此体系解释不可过分强调 应结合其他解释方法而使用 3 法意解释 又称立法解释或历史解释 指探求立法者在制定法律时的价值判断和所欲实现 的目的 如 铁路法 13 条所谓 提供饮水 若以文义解释 可为无偿 也可为 有偿 但根据法意解释 根据当时的立法资料 可以判断为无偿 法意解释有局限性 在于社会生活的变化或者其他法律法规的颁布使得法律内 容发生变更 因此法律越新 法意解释价值越大 法律越老 法意解释价值越小 4 扩张解释 法律条文文义过于狭窄 不符合立法真意 所以扩张文义而求正确法意 如无 因管理中 受益人应偿付 由此而支出的必要费用 应包括在管理或者服务活动中 直接的费用以及在该活动中受到的实际损失 受害人为无民事行为能力人 本无所 谓过错 但解释 受害人过错 包括受害人的监护人的过错 因而适用过错相抵的 规定 判决减轻加害人的责任 5 限缩解释 法律条文文义过于宽泛 不符合立法真意 所以限缩文义而局限于核心 如侵 犯死者名誉案件中 有诉权的 直系亲属 法律未规定代数限制 应解释为限于五 代直系血亲的范围内的亲属有诉权 6 当然解释 依据的法理就是所谓的 举重以明轻 举轻以明重 法院判决所用句式 尚且 当然更 就是如此 国家机关合法征收私人财产尚且补偿 就 更不用说因违法行为而导致的补偿了 公园禁止摘花 更不用说禁止摘果了 7 目的解释 德国学者耶林在 法的目的 一书所提倡 这种解释的问题是 为何设此规定 13 立法目的何在 如民法通则 23 条死亡宣告制度的立法目的 不是保护被宣告死亡人 的利益 而是保护其利害关系人的利益 且利害关系人在地位上一律平等 因此得 出 利害关系人关于提出宣告死亡申请不应有顺序 8 合宪性解释 用宪法和阶位较高的法律解释阶位较低的法律规范 如 工伤概不负责 条款违反宪法关于劳动保护的规定而无效 9 比较法解释 引用外国判例和立法例 如 产品质量法 34 条的 缺陷 以不合理危险来 定义缺陷 就是采纳了美国产品出卖人的严格责任 10 社会学解释 将社会学方法运用于法律解释 着重于社会效果预测和目的衡量 社会学解释 须以文义解释为基础 在文义解释得出复数结果时 才能进行有利于社会的解释 十一 民法的学习十一 民法的学习 民法学的内容 法源论 对民法规则如立法 习惯 判例等理论体系 方法论 关于解释适用民法的方法和规则的理论 解释论 运用民法方法对假设的或者实有的案例所提出的具体解释意见 本章思考题 本章思考题 1 民法的概念及调整对象 民法的概念及调整对象 2 民法的本质 简答 民法的本质 简答 3 民法基本原则的概念 特点 功能及体系 民法基本原则的概念 特点 功能及体系 简答 简答 4 民法的适用范围 民法的适用范围 简答 简答 5 民法适用的原则 民法适用的原则 简答 简答 第二章第二章 民事法律关系民事法律关系 第一节第一节 民事法律关系的概念和特征民事法律关系的概念和特征 一 民事法律关系的概念一 民事法律关系的概念 民事法律关系 是指由民法规范所调整的发生于民事主体之间的具有民事权利义务 内容的社会关系 二 民事法律关系的特征二 民事法律关系的特征 1 是一种社会关系 发生于人与人之间 2 是一种法律关系 具有权利义务内容 3 是一种民事法律关系 由民法调整 民事法律关系的主要特征是 当事人相互独立 法律地位平等 大多数情况下民事 法律关系的发生取决于当事人的意思 且民事法律关系由民事法律责任作为保障 第二节第二节 民事法律关系的要素民事法律关系的要素 民事法律关系的要素 是指构成某一具体的民事法律关系所必不可少的构成要件 包括主体 客体 内容 变动 变动原因五个部分 14 一 民事法律关系的主体一 民事法律关系的主体 民事法律关系的主体也称民事权利主体 权利主体 是指参与民事法律关系 享受 民事权利和承担民事义务的人 近代民法所认可的民事权利主体有两种 即自然人和法 人 得为民事权利主体者 为人 得为民事权利主体之法律资格 成为人格 也就是民 事权利能力 权利人 义务人 当事人 第三人 相对人 包括自然人和法人 未成年人 失踪人等 专指自然人 二 民事法律关系的客体二 民事法律关系的客体 民事法律关系的主体是民事权利的主体 民事法律关系的客体就是民事权利的客体 民事法律关系的主体是民事权利的主体 民事法律关系的客体就是民事权利的客体 民事法律关系的客体 是指民事权利和民事义务所指向的事物或对象 这种事物具 有多样性 主要包括物 行为 智力成果与人身利益四类 也有人认为 劳动力 财产权利 某些法律关系本身等 都可成为民事法律关系的 客体 如 所有权和用益物权的客体是物 担保物权的客体除了物还可以是权利 权利质权 继承权的客体有物也有权利 债权的客体是行为也就是给付 人格权的客体是人格利益 知识产权的客体是无体物 形成权的客体是法律关系本身 身份权的客体为特定身份关 系的对方当事人 三 民事法律关系的内容三 民事法律关系的内容 民事法律关系的内容 是指民事法律关系的主体所享有的权利和所承担的义务 即 民事权利和民事义务 如 所有权关系的内容 就是所有人对物的占有 使用 收益和处分的权利 以及义务 人不得予以妨碍的义务 买卖关系的内容 就是互相的交付商品或价款的权利和义务 四 民事法律关系的变动四 民事法律关系的变动 民事法律关系的变动 指的是民事法律关系的产生 变更与消灭 民事法律关系的 发生 变更与消灭是民事权利变动的前提 不可混淆 民事法律关系变动 与民事权利变动不一致 如附停止条件或始期条件的法律行为 民事法律关系变动 与民事权利变动不一致 如附停止条件或始期条件的法律行为 法律关系已发生 但权利尚待条件成就或期限届至 虽有亲属关系但并不当然发生受抚法律关系已发生 但权利尚待条件成就或期限届至 虽有亲属关系但并不当然发生受抚 养的权利 租金请求权因清偿而消灭 但租赁关系不随之消灭 代理关系也是如此 养的权利 租金请求权因清偿而消灭 但租赁关系不随之消灭 代理关系也是如此 民事权利变动是民事法律关系变动的法律效果 民事权利变动是民事法律关系变动的法律效果 一 一 民事权利的发生民事权利的发生 民事权利的发生也称为民事权利的取得 是指某项民事权利归属于某个或某几个民 事主体所拥有 包括绝对发生与相对发生 绝对发生指民事权利独立的 不依附于既存之其他权利而发生 就权利主体而言 则为权利的原始取得 如先占 善意取得 相对发生指基于他人既存的权利而发生的权利 就权利主体而言 则为权利的受继 取得 如买卖和继承 继受取得以权利内容是否发生变化分为移转型继受取得 移转型继受取得 仅是主 体变更如所有权和债权的让与 与创设型继受取得 与创设型继受取得 主体不变而在权力上设定新权利 如设定用益物权和担保物权 以义务是否随同权利一起转移而分为概括型继受取得和特概括型继受取得和特 定型继受取得定型继受取得 15 二 民事权利的变更 二 民事权利的变更 权利变更是指民事权利在存续过程中发生变化 也就是说 民事权利并不消灭 而 其主体 内容或效力发生了变化 主体变化 如债权让与或物权让与 内容变化 如所有权客体增加 债权数额减少 无息变为有息 效力变化 如抵押权顺位变更 登记从而从不能对抗变为能对抗第三人 三 民事权利的消灭 三 民事权利的消灭 民事权利的消灭是指权利本身与权利主体分离的情形 分为绝对消灭和相对消灭 绝对消灭指权力本身的终局消灭 如标的物灭失则所有权灭失 债务清偿则债权灭 失 相对消灭 指权力脱离原主体而改属新主体 如买卖 五 民事法律关系变动的原因五 民事法律关系变动的原因 法律事实法律事实 一 民事法律事实的概念 一 民事法律事实的概念 民事法律事实是指 依法能够引起民事法律关系发生 变更或终止的客观现象 二 民事法律事实的分类 二 民事法律事实的分类 1 自然事实与人的行为 自然事实与人的行为 以是否与当事人的意志有关为标准可分为自然事实和行为两大类 1 自然事实 自然事实是指除法律关系主体行为之外的 能够引起民事法律关系发生 变更 或终止的客观现象 一个客观现象能否成为法律事实 取决于法律的规定 自然事实又 可分为事件与状态 事件是指某种客观现象的发生 如人的出生 死亡 不当得利 混同 继承开始 自然灾害或战争的发生 无行为能力或精神病的无意思能力的 行为 状态是指某种客观状况的持续 如人的下落不明 对物的继续占有 时间的经过 2 人的行为 人的行为是指依法能够引起民事法律关系发生 变更或终止的人的有意识的活 动 有意识 意味着梦游 强迫所为 幼儿 精神病人的行为因缺少意识能力 不属于 行为 而属于自然事实中的事件 依据不同标准可将行为作不同分类 如依行为人实施行为时的意思状态不同 可分 为表意行为与非表意行为 依合法与否 可分为合法行为与违法行为 依性质不同 可 分为法律行为 行政行为 仲裁行为和司法行为 依方式不同 可分为积极行为与消极 行为 注意 合法行为有三种 注意 合法行为有三种 一是法律行为法律行为 如合同 遗嘱 二是准法律行为准法律行为 有 一是意思通知 如要约拒绝 履行催告 选择权催告 二是 观念通知 对承诺迟到 发生不可抗力 瑕疵 债权让与 承认债务的通知 三是感情 表示 如被继承人宽恕 准法律行为因法律规定而当然发生效力 以表示一定心理状态 为外部特征 与法律行为很相似 三是事实行为事实行为 也成非表意行为 法律效果不取决于行为人的意思而是法律规定 不适用意思表示的规定 尤其是行为能力的规定 如先占 加工 无因管理 交货 付 款 制造 创作等 违法行为违法行为有侵权行为和违约行为 既不是违法行为又不是合法行为的其他行为其他行为就是防卫过当 避险过当等 2 单一事实与结合事实 单一事实与结合事实 一般而言 一个法律事实就可以引起某个民事法律关系的产生 变更或终止 这个 16 法律事实称为单一事实 依照法律规定或当事人约定 一个民事法律关系的产生 变更 或终止需要有两个以上的法律事实时 这些引起同一法律关系产生 变更或终止的两个 或两个以上的法律事实 称为结合事实 即民事法律事实的构成 拓展 拓展 关于民事法律关系要素 是学者中争议较多的问题 通说是三要素说 但也有四要 素说 主体 客体 内容和责任 与五要素说 第三节第三节 民事权利民事权利 一 民事权利的概念一 民事权利的概念 民事权利是民事主体得享受特定利益的法律之力 如 物权 特定利益是支配其标的物而享受其利益 法律上之力就是直接支配和排他性 债权 特定利益就是特定人为特定性为 法律上之力就是请求之 含义有四 1 特定利益是民事权利的内容或目的 2 为一定行为或不为一定行为是民事权利实现的基本方式 3 法律规定或合同约定 为民事权利的范围或限度 4 法律之力意味着权利实现的保障性 权利的本质的有关学说 1 温特沙德的意思说 权利的本质是意思的自由 无意思即无权利 但缺点是 无 法解释无意思能力的未成年人和精神病人何以能作为权利主体 以及许多权利的取得 变更和丧失并不取决于当事人的意思 2 耶林的利益说 权利的本质是法律所保护的利益 缺点是法律所保护的利益 未 必都表现为权利 如交通安全的利益反射回来却变成了遵守交通规则的义务 自然债虽 为受法律保护的利益 但难为法律上请求强制执行的权利 3 梅克尔的法力说 权利的本质是法律上之力 权利由特定利益和法律上之力 两 个因素所构成 此为通说 二 民事权利的分类二 民事权利的分类 一 我国 一 我国 民法通则民法通则 的分类的分类 分为五类 物权 财产所有权和与财产所有权有关的财产权 债权 知识产权 人 身权和财产继承权 二 学理上的分类 二 学理上的分类 依据不同的标准 民事权利可作不同的分类 1 财产权 非财产权 混合型权利 兼有两种性质的权利 财产权 非财产权 混合型权利 兼有两种性质的权利 标准 民事权利有无直接财产内容 财产权指可以与权利人的人格 身份相分离的 具有财产价值的权利 非财产权是指与权利主体之人格身份不可分离的权利 如从生命到隐私的人格权 身份权在二战以来趋于消亡 17 混合型权利两者兼有 如继承权 社员权 关于股权 存在争议 财产权和非财产权的划分不是绝对的 如名人肖像 法人名称权具有财