上海高院民事法律适用问答大全

上海高院民事法律适用问答大全上海高院民事法律适用问答大全 2001 20112001 2011 2010 05 05 上海律师在线 上海高院民事法律适用问答 2001 年第 1 期 问题 1 根据 关于民事案件审理的几点具体意见 二 沪高 法民 2001 10 号文 第 29 条的规定 对于不符合反诉条件的 人 民法院应当出具书面裁定不予受理或者裁定驳回起诉 经过一段时 间的实践 他们认为这些规定容易造成案件审理超限 加重审判工 作的负担 同时也出现该规定被一些当事人利用 进行恶意反诉 拖延审判等问题 另外 驳回反诉裁定书的格式 作出该裁定的具 体法条依据如何等问题 也希望进一步明确 答 经过讨论和研究 我们认为 尽管这些规定是为了保障当事人 的诉权 也符合民诉法的有关精神 但是普陀区法院所反映的前述 弊端也是现实存在的 鉴于这种矛盾的现实存在 在维持原来规定精神的同时 对于 当事人提出的反诉请求明显不能成立的 可以由主持审判的独任审 判员或者审判长口头告知不予受理 并将此情形记入笔录 然后继 续审理 如果该当事人书面坚持要求反诉的 可再以书面裁定驳回 反诉 并由提起反诉方负担反诉案件受理费 以抑制滥用诉权的行 为 对驳回反诉裁定提起上诉导致审理期限的延长 不属于法院审 理人员的原因造成的审限延长 因此 不计入法院审理案件的期限 依此处理 在多数情况下 应当能够解决前述矛盾 另外 由于反诉实质上也是一种起诉行为 因此 应适用民事 诉讼法关于起诉和受理的规定 采用一般的驳回起诉裁定书驳回反 诉 当然 在裁定书上对当事人的称谓 列举等方式也应作相应的 变通处理 问题 2 一些夫妻离婚后 双方均不愿履行抚养未成年子女的义务 由此产生一些问题 如 按照婚姻法有关规定 有负担能力的祖父 母 外祖父母 对于父母无力抚养的未成年孙子女 外孙子女有抚 养的义务 但祖父母 外祖父母能否以 父母有能力抚养 为由 作为原告起诉要求该未成年人的父母承担监护之责 如未成年子女 作为原告起诉父母要求履行抚养义务 应由其监护人作为法定代理 人代为诉讼 但因父母是未成年人的法定监护人 只有父母已经死 亡或没有监护能力的 才可变更由父母以外的其他人担任监护人 故诉讼中子女的法定代理人难以确定等 答 对于第一个问题 我们认为 由于祖父母 外祖父母对未成年 孙子女 外孙子女负有抚养义务 是建立在未成年人的父母 无力 抚养 的基础上的 因此 对于父母有能力抚养 而未尽到抚养义 务的 祖父母 外祖父母当然可以要求该未成年人的父母履行抚养 义务 而且 父母不履行抚养义务 属于不履行监护职责 根据 最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问 题的意见 试行 第 20 条的规定 监护人不履行监护职责 或 者侵害了被监护人的合法权益 民法通则第十六条 第十七条规定 的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉 要求监护人承担 民事责任的 按照普通程序审理 要求变更监护关系的 按照特别 程序审理 既要求承担民事责任 又要求变更监护关系的 分别审 理 本规定不仅明确了其他有监护资格的人或者单位 对于监护 人不履行监护职责的行为可以起诉 要求其承担民事任 而且更进 一步明确了各种情况下应当分别适用何种审理程序的问题 因此 本问题涉及的情况 可以适用上述规定来解决 对于第二个问题涉及的情况 我们认为 虽然父母是子女的监 护人和法定代理人 但是 这也不是一成不变的 我们在理解相关 规定的时候 不仅要对这些规定作文意解释 从字面上理解 更应 当对其作目的解释 结合法律规定的目的来认识和理解 而不应僵 化看待法律规定 法律这样规定的目的是为了保护未成年人的利益 而不是妨碍未成年人实现其权利 父母与子女在利害关系上发生冲 突时 父母如果继续作为法定代理人 显然不能实现法律要保护未 成年人的目的 既然在诉讼中父母不适合再作为未成年人的法定代 理人 那么 可按照监护人的顺序规定 由人民法院依照 中华人 民共和国民事诉讼法 相关规定及 最高人民法院关于适用 中华 人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见 第 67 条 第 68 条的规 定 为该未成年人指定代理人 代理其参加诉讼 不过 这种情况 并不等于直接变更了未成年人的监护人 而只是在涉及抚养问题的 具体诉讼中 因为父母与未成年人存在直接的利害冲突 暂时否认 父母的监护人和法定代理人资格 当然 如果其他有监护资格的人 提出变更监护关系要求的 则应当根据民法通则和最高法院相关司 法解释的规定 按变更监护关系的程序作出处理 问题 3 减免案件受理费在法律文书中如何表述 闵行法院也提出 对于港币的返还问题 在法律文书中如何表述 答 对于案件受理费的减 免问题 应当在裁决文书中写明依照法 律规定 应该缴纳的案件受理费数额 然后 再写明根据当事人的 申请 决定准予减收数额 或者决定准予免交 对于包括港币在内的外币的返还问题 根据我国关于外汇管理 的相关法律规定 要求返还外币 在现实中可能会导致一些当事人 不能履行 但是 鉴于外汇市场的汇率也是不断变动的 在裁判文 书中直接写明兑换基准日期不一定合适 因此 当事人一方要求对 方返还外币 依法可予准许的 可以直接写明对方当事人应当返还 外币 不能返还外币的折算问题 可以由执行人员根据具体情况作 出决定 上海律师上海律师 上海高院民事法律适用问答 上海高院民事法律适用问答 20022002 年第年第 1 1 期 期 法律适用 问题 1 损害赔偿案件中 残疾者生活补助费 残疾用具费 护理 费的年限如何确定 答 我们认为 对 道路交通事故处理办法 最高人民法院关 于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释 法释 2001 3 号 已规定赔偿年限的项目 计算年限时应从其规定 对 道路交通事 故处理办法 最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若 干问题的解释 中没有规定年限的项目 如需按年限计算时 可比 照上述规定相类似的有明确赔偿年限的项目予以合理确定 至于道 路交通事故和触电事故以外的其他人身伤害赔偿案件 涉及上述赔 偿项目需要确定年限的 仍可参照我院 关于人身伤亡损害赔偿范 围与标准若干问题的意见 沪高法民 1994 14 号 第 23 条的规 定确定 一般赔偿到受害人 70 岁或受害人死亡时止 但受害人 70 岁以上的 按 5 年计算 问题 2 侵权行为发生在上海 但受害人住所在外地的 生活补助 费 护理费等 应以哪一地的标准计算 答 损害赔偿以填平 补偿为基本原则 即加害人承担的赔偿金应 当相当于受害人实际所支付或需要的数额 受害人住所地在外地 其生活也在外地 生活补助费 护理费的标准以受害人住所地的标 准来计算 符合填平原则 也更为合理 所以 我们认为侵权行为 发生地与住所地不一致 且受害人治疗 护理等事实的发生也不在 上海市的 应以住所地的生活费标准作为计算依据 问题 3 对于中国公民加入外国国籍并取了外国姓名 后又在我国 参加诉讼的当事人 法院在裁判文书中应如何表述其姓名 答 我们认为 为了便于人民法院审理案件 同时也有利于人民法 院裁判文书得到外国的承认和执行 对于有中文姓名但定居境外的 当事人 无论其是否具有中国国籍 均可以先写明其中文姓名 然 后以括号注明的方式按其所惯常使用的文字 写明其在外国使用的 姓名 对于无中文姓名的外籍当事人 如果在诉讼中曾以该当事人的中文 音译姓名作为其姓名 或以其他方式确定过中文姓名的 比照前述 办法处理 另外 对于外国国籍当事人的住址等问题的表述 如有必要 也可 参照前述办法处理 问题 4 有配偶者与他人同居 为解除同居关系 双方以借款形式 确定补偿金的 是否支持 答 我们认为 这种同居关系是一种非法的人身关系 不受法律保 护 因此 为解除这类同居关系所承诺的 补偿 无论由哪一方 作出 在性质上均属于不可强制执行的债权或者债务 如果能够查 明这种 借款 是一方为解除这种非法同居关系 补偿 对方而 出具的 则男一方起诉要求其履行的 不能支持 问题 5 劳动者出差后未归还预支差旅费余额 单位要求归还的 属劳动争议还是其他民事纠纷 答 如劳动者预支差旅费是基于职务上的需要 出差费用就应由单 位负担 出差者仅需提供相关单据与单位结算 因此 这种关系与 基予个人需要向单位借款的性质是不同的 不应按借款关系对待 实质上它是双方在履行劳动合同中发生的权利义务关系 劳动合同 履行中劳动者有给付劳动的义务 出差也是劳动的组成部分 用 人单位则有负担因劳动而发生的费用的义务 如供给出差费用等 故只要查明劳动者确实是预支差旅费 双方的纠纷系为结算因 公 出差费用而发生 就应当作为劳动争议案件受理 问题 6 在抚育费纠纷中 抚育费的变更应当从何时起算 有几种 不同意见 1 从判决生效当月起 2 从判决作出之月起或从 案件受理次月起 3 从变更条件具备之月起 希望统一实践中的 不同做法 答 我们认为 抚育费的变更应以发生了得请求变更抚育费的事实 为依据 而这一事实往往在当事人起诉之前就已经发生了 因此 只要确实具备了得变更抚育费的事实 原则上就应当以该事实发生 之月为变更抚育费的起算点 当然 处理具体案件时 还要考虑当 事人的诉请并结合其他相关因素作出合理的判断 问题 7 在法院决定将反诉与本诉合并审理时 原告未授权其代理 人对反诉事项进行代理的 有的法院规定 原告代理人必须在办理 授权委托后才能对反诉问题进行代理 有的则认为应由法院依职权 予以处置 若合并审理 则原告代理人不需补办手续 另外 被告 提出反诉后 若原告未到庭 也未授权其诉讼代理人处置反诉事项 有的法院对反诉部分的审理即作为缺席审理 希望统一做法 答 我们认为 被告提出反诉时 原告的本诉诉讼代理人无处置相 应事项权限的 法院应当征求原告是否补充授权的意见 合并审理 的抉定不能替代原告授权与否的自由和权利 原告补充授权其本诉 诉讼代理人处置相关反诉事项的 则可以继续审理 如经过征询原 告意见 原告既不补充授权其本诉诉讼代理人处置反诉事项 经合 法传唤又不亲自到庭参加反诉事项审理的 则可以依法对反诉部分 缺席判决 问题 8 区分所有权建筑物中 对于侵占全体业主 公摊面积 部 位的行为 受损害业主以相邻纠纷为由起诉的 应以何种案由来处 理 答 我们认为 区分所有权房屋中公摊面积部位是由相关业主共同 享有的 各业主之间是一种共有关系 而且 这种共有关系的内容 是共有人可以共同合理使用或利用公摊面积部位 因此 共有人中 的成员 只要实施了不合理的使用 利用 或者是侵占公摊面积部 位的行为 就是侵害了对公摊面积部位享有合法权利的其他共有人 的利益 构成侵害财产权利的一般侵权行为 因此 此类案件应以 与侵害财产权利的侵权行为相应的案由加以处理 经验推荐 浦东法院提出 在婚姻法修正案颁布前审结的离婚案件 现一方以 离婚时对方隐藏财产等理由 要求分割当时未处理的夫妻共同财产 的 实践中有两种做法 一种意见认为应当适用离婚时的法律 政 策 因为现在提出的分割财产请求是当时离婚案的延续 另一种意 见认为 既然最高法院规定 2001 年 4 月 28 日以后审理案件一律适 用婚姻法修正案 那么现在提出分割离婚时尚未分割的夫妻共同财 产 应适用现在的婚姻法修正案 该院倾向于第二种意见 我们认为 既然最高法院有了规定 我们就应当执行 因此将浦东 法院的这一意见推荐给其他各法院 作为审理此类案件的参考 意见反馈 第一期 民事法律适用问答 中曾对涉及反诉的问题作了回答 目 的是为了既保护当事人的合法诉权 又能维持审判的高效率 同时 也尽力避免当事人利用反诉制度拖延诉讼 但是 实践中还是出现 个别当事人及其代理律师 试图利用反诉拖延诉讼情况的发生 因 此 我们在此进一步明确 对于我们的回答 应当从符合其目的的 角度来理解 即如果被告当庭以口头方式提起反诉 经审查该请求 明显不构成反诉的 可当即告知其不予受理 不必出具裁定 也不 允许当事人在庭审辩论结束后再以书面反诉状提起反诉 建议各级 法院在处理此类问题时 根据具体情况 依照前述精神酌情决定 上海民事律师 上海高院民事法律适用问答 上海高院民事法律适用问答 20022002 年第年第 2 2 期 期 法律适用 问题 1 授权委托书中仅授权代理人 代为签署有关文书 而无 代为起诉的授权 委托代理人代理在境外的原告签署民事起诉状并 提起诉讼 人民法院应如何处理 如委托代理人主张起诉状是由原 告本人签署 但又不能提供证实原告真实签名的证据时 又应如何 处理 答 我们认为 授权他人代为起诉 必须有明确的授权 仅授权 代为签署有关文书 的 显然不包含代为起诉的授权 应当裁定 不予受理 已经受理的 应当驳回起诉 对于境外当事人提交的起 诉书 无法证明签名的真实性的 应当提供规定的公证 认证文件 不能提供的 不予受理 已经受理的 应当要求其补办 不能补办 的 应当驳回起诉 问题 2 依据合同法第 114 条规定 约定的违约金过高或者过低的 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构相应予以减少或者增加 实 践中 一种观点认为 应依据最高人民法院 关于审理房地产管理 法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答 第 39 条 约定的 违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限 的规定 进行调整 另外一种观点认为 应当以违约造成的损失为准来确定 违约金是否过高或过低 因此 违约金调整的尺度应如何把握 答 我们认为 违约金是否过高或者过低 本来就是相对于一方违 约给对方造成的损害而言的 故而 以违约给对方造成的损害为准 来确定违约金是否过高或者过低 是解决此类问题的原则 而非违 约方遭受的损害 往往也是就合同未履行部分而产生 最高人民法 院在前述司法解释中所称的 一般以不超过合同未履行部分的价金 总额为限 的标准 我们认为这仅是在遵循前述原则的基础上 对 具体类型的纠纷中如何确定违约金标准的列举 因此 如当事人的 损失能够确定的 可以损失为基准确定违约金是否过高或者过低 如当事人的损失无法确定的 则以不超过合同未履行部分为准 来 确定违约金是否过高或者过低 问题 3 对于分期支付房屋租金的 诉讼时效应从约定支付每一期 租金之日起计算 还是应当从整个租赁合同终止时 再开始计算诉 讼时效 答 依据民法通则的规定 诉讼时效应当从当事人知道或者应当知 道其权利受到侵害之日起计算 约定分期支付租金的 每一期租金 都有各自产生的时间 都是一笔独立的债 债务人只要未在约定的 时间内履行该笔债务 即侵害了债权人关于该笔租金享有的权利 诉讼时效应从债权人知道或者应当知道承租人欠交租金或者拒付租 金之日起计算 适用 1 年的诉讼时效 问题 4 在房屋租赁合同中 承租方不支付租金 出租方便断电 断煤 气 断水 是否构成先履行抗辩 承租方是否应当支付出 租方断电 断煤 气 断水期间的租金 答 我们认为 在租赁合同中 当事人既可能约定先付租金后使用 租赁物 也可能约定先使用租赁物 然后再付租金 因此 是否构 成先履行抗辩 须结合具体案件具体判断 而且 出租方断电 断 煤气 断水的行为在不同的情况下 也可能包含不同的意思 如以 不让承租方继续使用房屋为目的而断电 断煤气 断水的 就应当 认为是要求解除合同 如以使承租方支付租金为目的的 则构成对 欠租部分的相应抗辩 至于出租方采取前述行为后 承租方应否支付相应期间租金的问题 我们认为也应当结合具体情况来分析 当断电等行为尚未根本影响 承租方使用房屋的 如以居住为目的的租赁合同 承租人在没有电 的情况下 如果只是使用起来不方便 但仍然能够实现居住目的的 则继续使用房屋的承租方仅得相应减少租金 而不能完全不支付 如断电等行为从根本上影响了承租方对房屋的使用的 如以经营餐 饮为目的租赁房屋的 出租方采取前述行为 必将使承租方不能实 现合同目的 此时 承租方就不必继续支付该期间的租金 但是在 后一种情形下 承租人如果在断电期间仍然占用了房屋的 则应结 合出租方是否要解除台同 是否已经给予其合理的搬出期限等因素 综合考虑是否应给予出租方相应的补偿 问题 5 未成年人请求支付抚育费的 是否应当受诉讼时效限制 答 法律要求义务人向未成年人支付抚育费的目的 是为了维持未 成年人的基本生活 维护未成年人的生存权 而且 考虑到未成年 人往往都处于弱势地位的社会现实 有必要给予其特殊保护 因此 在其未具备完全行为能力以前 请求义务人支付抚育费的 不受诉 讼时效的限制 在其已经具备完全民事行为能力后提出追索请求的 则应当受诉讼时效的限制 问题 6 探望纠纷的案由应为 探望权 纠纷还是 探视权 纠纷 探望权的行使到何时为止 未成年人的祖父母或者外祖父母可否起 诉提出探望请求 答 修改后的 婚姻法 明确规定了 探望权 而没有称 探视 权 因此 以后关于探望问题的纠纷 案由应统一为 探望权 纠纷 探望权的行使到被探望的未成年人具备完全行为能力时终止 关于探望权的行使主体问题 最高人民法院民一庭在 关于适用 中华人民共和国婚姻法 若干问题的解释 一 离婚部分 的起草说明中指出 婚姻法第 38 条规定行使探望权的主体 只是离 婚后不直接抚养子女的父或母 而 探望权的规定是修改后婚姻法 新增加的内容 主张行使权利的主体范围不宜过于扩大化 故 解 释 对行使探望权的主体问题没有采取将范围扩大化的建议 因 此 未成年人的祖父母 外祖父母不能直接起诉要求行使探望权 但考虑到我国的传统习惯 可以告知其在该未成年人的父 母行使 探望权时 探望该未成年人 问题 7 当事人起诉要求离婚 经审理查明该婚姻实际上属于无效 婚姻的 法院能否主动宣告该婚姻无效 在宣告婚姻无效时 法院 对财产 子女抚养等问题也一并作出判决的 如何在判决书中表述 答 当事人起诉的请求虽然是离婚 但法院查明的事实是该婚姻应 为无效婚姻的 法院应宣告该婚姻无效 并对子女抚养 财产分割 一并作出处理 在此情形下 人民法院可以仅制作一份判决书 写 明该判决中宣告婚姻无效部分不得上诉 其余部分可以上诉 问题 8 在追加抚育费 变更抚养关系案件中 一方主张行使探望 权的 可否作为反诉一并处理 答 我们认为 构成反诉的条件是反诉与本诉的诉讼标的或者诉讼 理由相互有牵连 并且能相互吞并或抵消 而追加抚育费 变更抚 养关系与行使探望权之间不存在吞并 抵消关系 二者的基础法律 事实 法律关系也不同 所以不能作为反诉一并处理 但考虑到两 个案件都是基于婚姻 家庭关系而产生的 人民法院可以一并处理 问题 9 在 2001 沪高民他字第 25 号批复曾明确 企业法人被吊销 营业执照后至被注销登记前 该企业法人仍应视为存续 可以以自 己的名义进行诉讼活动 而 2001 年 11 月 13 日 全国法院民商 事审判工作会议的精神是 无论是在一审还是二审期间 如果出现 企业被主管行政机关吊销营业执照的情形 均可变更其清算组或清 算主体为诉讼主体 在实践中对此如何处理 感到难以把握 答 我们认为 上海市高级人民法院的批复与最高人民法院全国法 院民商事审判工作会议精神是一致的 不存在矛盾 因为企业法人 在被吊销营业执照后至被注销登记前 既有依法有效成立了清算组 的 也有未成立清算组的 或者名义上虽然有清算组 但该清算组 的成立不合法 而不能被认为是有效成立的 因此 有合法的清算 组的 可以变更清算组为诉讼主体 没有清算组或者清算组的成立 不符合法律规定的 则不存在变更清算组为诉讼主体的问题 此外 企业被吊销营业执照后 没有合法成立清算组的 依最高人 民法院本次会议的精神 其清算主体是企业的股东或者具有股东性 质的开办单位 上级主管部门 因此 在这种情况下可以该企业的 股东或开办单位为诉讼主体 如相关企业股东或开办单位不明 考 虑到该企业被吊销营业执照之后 其民事主体地位在法律上并没有 消灭 债权人以其为被告起诉的 我们认为仍然应当准许 上海民 事律师 上海高院民事法律适用问答 上海高院民事法律适用问答 20022002 年第年第 3 3 期 期 问题 1 在商品房预售合同纠纷中 当事人约定开发商违约应当按 日向买方支付违约金的 违约金的诉讼时效如何计算 答 诉讼时效应从当事人知道或者应当知道其合法权益受到侵害时 开始计算 违约行为一经发生 其侵害了债权人合法权益的事实即 已确定 而违约金无论按日计算还是按月计算 都只是对如何确定 违约方应当承担的赔偿数额的标准或计算方式的约定 并不是因为 有这种约定而重新产生了新的债务 违约金的诉讼时效应当从债权 人知道或者应当知道违约行为发生之日起计算 当然 在房屋预售 合同纠纷中 还要充分考虑是否存在诉讼时效中断 中止的事由 问题 2 按规定被判决不准离婚 或申请撤诉 调解和好 的离婚 案件 没有新情况 新理由 原告在六个月内又起诉的 不予受理 那么被判决不准离婚后当事人未上诉的案件 该 六个月 的起算 日期应为判决宣告日还是判决生效日 如起诉时尚不满六个月 但 移送给承办人时或者移送后不久即满六个月的 是否继续审理 如 何计算审限 答 我们认为 六个月 的起算日期应当自判决生效之日起算 因为在相应的判决 裁定没有生效之前 所谓的 判决离婚 申请 撤诉和调解和好 的事实尚处于不确定之中 不能以这种不确定的 事实作为计算 六个月 时段的起点 对于起诉时尚不满六个月而立案时未注意到 移送时或移送后不久 即满六个月的情况 我们认为 从严格执法的角度考虑 以裁定驳 回起诉为宜 问题 3 道路交通事故处理办法 第三十七条第一款第 五 项 规定 残疾者生活补助费 按照交通事故发生地平均生活费计算 第四十八条第一款第 六 项规定 平均生活费 是指交通事故发 生地人民政府统计部门公布的 该地上一年度城镇居民家庭人均生 活费支出额或者农民家庭人均生活消费支出额 这里的上一年度应 指事故发生日的上一年度还是伤残鉴定日的上一年度 答 确定赔偿标准应当以有明确的起算点为前提 而以作出伤残鉴 定之日作为起算基准日 在实践中容易因鉴定作出的时间不确定而 影响案件的及时处理 同时也可能会给一些当事人留下故意拖延鉴 定时间的可乘之机 因此 我们认为应该以事故发生日的上一年度 为准 确定平均生活费 问题 4 精神损害赔偿是在计算赔偿总额 包括精神损失 后根据 双方过错比例确定 还是在计算其他物质损失后由法官根据案件情况 单独酌定 如某案中物质损失 20000 元 原被告双方当事人过错比 例为 30 与 70 精神损失以 10000 元计 第一种方案的赔偿总额 即为 20000 10000 70 被告赔偿为 21000 元 按照第二种方 案 即为 20000 元 70 精神损失 精神损失酌定为 10000 元 即 为 24000 元 请问哪种方式妥当 答 精神损害赔偿可以相对独立于物质损害赔偿 并且本身就没有 一个客观的计算标准 因此 在受害人一方有过错的情况下 可以 视其过错程度等因素 将其提出的精神损害赔偿数额酌情降低 不 必计入总额后再按比例确定 问题 5 根据最高法院的司法解释 刑事案件被害人不得在刑事案 件附带民事诉讼中提出精神损害赔偿 或在刑事案件审结后单独提 起精神损害赔偿 如被害人在刑事案件审结后单独提起物质损害赔 偿的民事诉讼 同时请求精神赔偿的 对精神赔偿请求是否受理并 处理 答 我们认为 根据最高人民法院相关司法解释的精神 刑事案件 被害人在刑事案件审结后另行请求精神损害赔偿的 一律不予受理 问题 6 劳动者未按期领取工资等 用人单位确认拖欠工资并写下 欠条的 后劳动者诉至法院 是作为劳动争议还是作为一般债务案 件 答 我们认为 对于这类案件 目前仍然要作为劳动争议案件处理 须首先经过劳动仲裁裁决 然后才能进入诉讼程序 问题 7 由于一些当事人对法律规定知之甚少 以致超过法定期限 申请执行的情况时有发生 特别是一些未委托律师代理诉讼的老年 人 认为法院在作出判决或调解书后 会依照职权对生效的法律文 书予以执行 一般不主动向法院申请执行 而当他们的权益未得到 实现而向法院咨询时 才得知已超过法定申请执行的期限 从而影 响了权利的实现 为此 该院建议在含有执行内容的法律文书的尾 部 写明申请人申请执行的有效期限 答 我们认为 虽然不能说未告知当事人申请执行的期限就是程序 上的错误 但是 一些当事人对法律知识了解较少 也是现阶段的 客观现实 不能不考虑 否则的话 即使审判的各个环节都没有问 题 最后仍然可能难以取得良好的效果 为此 我们建议各法院的 法官们在审理案件终结时 尽量把工作做得细致一些 对于没有律 师代理的老年人等社会弱势群体给予一定的关注 采取口头告知 或者由各法院自行制作一份申请执行期限告知书 把几种可能的执 行期限都写上 由办案法官根据个案的情况 把与本案有关的期限 加以明示 使当事人能够确实了解执行期限 也使审判工作取得 的结局 问题 8 在物业管理纠纷中 如何判断物业管理企业履行服务是否 存在瑕疵 答 不同物业小区在档次 设施 结构 区位等方面往往千差万别 以致物业服务的内容也会各不相同 要把每个物业服务项目的标准 都细致 明确地罗列出来 事实上也是不可能的 因此 我们认为 在没有明确标准的情况下 为了高效 及时解决此类纠纷 可以由 法官结合特定小区物业的档次 收费数额等因素 酌情判断物业企 业的服务是否存在瑕疵 瑕疵的程度以及业主抗辩权可以成立的范 围 问题 9 在建筑装潢合同 相邻纠纷等标的额较小的案件中 审计 和鉴定的费用往往超过标的额 对此类案件是否一定要以审计 鉴 定结论作为依据 答 我们认为 在审理此类案件时 既要合理运用证据规则 又不 能忽视便于当事人诉讼的基本诉讼原则 还要注意尽量提高诉讼效 率 因此 对于建筑装潢 相邻纠纷 物业管理以及其他一些争议 标的额在 10 000 元以下的小额纠纷 一般情况下 如果经过查看 现场或者查看被损坏的财物 以普通人的判断就能认识到损害是客 观存在的 并且能够大致判断损害的范围 程度的 法官也可以不 经过鉴定 评估而直接酌情作出判断 但是 法官在作出此类判断 之前 应当公开其酌情的理由以及作出判断的过程 问题 10 在合同纠纷中 原告根据合同约定要求被告支付违约金 被告主张违约金过高 要求法院予以调整的 被告的这种主张是反 诉还是反驳 答 我们认为 被告提出变更违约金的主张 仅仅是为了抵消原告 的一部分请求 除此以外并没有提出更加积极的 要求原告向自己 为一定行为或者给付的主张 因此 被告的这种主张不构成反诉 而仅仅是一种抗辩 应当在诉讼中一并处理 上海民事律师 上海高院民事法律适用问答 上海高院民事法律适用问答 20032003 年第年第 1 1 期 期 问题 1 对于超过答辩期以后才提出的管辖异议 是否还需要作出 书面裁定 答 根据民事诉讼法的相关规定 管辖异议应当在答辩期内提出 在答辩期过后 当事人均不再享有提出管辖异议的诉讼权利 因此 对于这类情况无须作出裁定 但应当告知当事人并在笔录中载明 问题 2 对于有未了民事诉讼的企业法人 人民法院是否可以限制 其法定代表人出境 答 根据我国出入境管理法规的规定 当事人有未了民事诉讼的 人民法院可以通知出境管理部门 限制其出境 企业法人虽然不存 在出境的问题 但由于涉及企业法人的许多诉讼事项需要企业的法 定代表人作出决定 因此 如果特定案件的审理确实有限制企业法 人的法定代表人出境必要的 也可以限制企业法人的法定代表人出 境 问题 3 夫妻在婚前或婚后所签订的一方应当对另一方忠实 不得 有婚外情 如有违反 违反的一方应当支付违约金或赔偿损失的约 定 是否具有可诉性 法院应否支持当事人的诉请 答 婚姻法 第 4 条所规定的忠实义务 是一种道德义务 而不 是法律义务 夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而 订立的协议 不能理解为确定具体民事权利义务的协议 所以 经 高院审委会讨沦 已明确 1 严格执行最高人民法院 关于适用 中华人民共和国婚姻法 若干问题的解释 一 的规定 对当 事人仅以婚姻法第 4 条为依据提起诉讼的 人民法院不予受理 已 经受理的 裁定驳回起诉 2 对夫妻双方签有忠实协议 现一方 仅以对方违反忠实协议为由 起诉要求对方履行协议或支付违约金 及赔偿损失的 人民法院不予受理 3 除婚姻法第 46 条规定的 情形外 夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义 务为由 要求对方支付违约金或损害赔偿的 审理该案的人民法院 对此诉请不予处理 4 之前已审结并发生法律效力的相关案件不 再调整 问题 4 夫妻双方离婚后 未办理复婚手续 足以夫妻名义共同生 活 现起诉到法院要求离婚 法院是接事实婚姻处理 还是接解除 同居关系处理 答 根据最高法院 关于适用 中华人民共和国婚姻法 若干问题 的解释 一 第 5 条之规定 应以行为发生的时间加以区分 1994 年 2 月 1 日民政部 婚姻登记管理条例 公布实施以前 夫妻 双方离婚后 未办理复婚登记手续 又以夫妻名义共同生活 按事 实婚姻处理 1994 年 2 月 1 日民政部 婚姻登记管理条例 公布实 施以后 夫妻双方离婚后 未办理复婚登记手续 又以夫妻名义共 同生活 按解除同居关系对待 问题 5 根据民法通则的规定 延付或者拒付租金的诉讼时效为一 年 那么 追索租金的利息 滞纳佥和违约金的诉讼时效是一年还 是二年 答 利息是由本金而产生的法定孳息 违约金是当事人事先约定或 法律直接规定 一方当事人违约的 应当向另一方支付的金钱 滞 纳金即逾期付款违约金 虽然它们是独立于租金给付以外的给付 但是它们都是以存在租金这一主债权为前提的 当租金因合同无效 或被撤销等事由而归于消灭时 租金的利息 违约金也不复存在 所以它们是由给付租金这一主债务而产生的从债务 故追索租金的 利息 滞纳金和违约金的诉讼时效 应与追索延付或者拒付租金的 诉讼时效一致 也是一年 问题 6 按 1994 年上海市政府 关于出售公有住房的暂行规定 以下简称 94 方案 购买的套有住房 购房时的未成年同住人 可 否确认为售后房的产权共有人 管 在 1994 年上海市政府 关于出售公有住房的暂行规定 及以后 的有关出售规定中都明确 购买公有住房的对象是获得新分配住房 的具有本市常住户口的职工和在住所地具有常住户口的公有住房承 租八或年满十八周岁的同住成年人 未成年人的同住人不是国家这 种优惠政策的当然享受者 不被赋予购房资格 当然也就不能确权 为售后公房的产权人 其次 我们认为 94 方案这一规定也是合理的 因为让公有住房的承租人 包括同住人 以优惠价格购买公有住 房 使之成为严权房 成为权利人的一项远远大于买价的私有财产 是基于我国在计划经济体制下 长期以来所执行的高积累低消费政 策 即工资中不包含住房消费 而是以国家福利的形式将住房无偿 分配给职工使用 因此从某种意义而言 公有住房出售 是将工资 中不曾包含的住房消费返还给职工 作为未成年的同住人 虽然其 在公有住房中有居住使用的权利 但是 这种居住使用权利是基于 多种原因造成的 如父母对未成年子女的抚养义务中 包括为其提 供可供正常生活的居住生活空间等 未成年人对父母承租的住房有 居住使用权利 正是基于父母的义务 而不是基于其对公有住房的 权利 其对公有住房这一财富取得并未付出劳动 所以不能成为当 然的权利人 问题问题 7 7 接 接 9494 方案购买公有住房 具备可以主张产权共有条件的人 方案购买公有住房 具备可以主张产权共有条件的人 生前未曾主张权利的 其继承人能否主张继承共有份额中其应得的生前未曾主张权利的 其继承人能否主张继承共有份额中其应得的 份额 份额 答 对此问题 审判实践中一直有两种观点 一种观点认为 具备答 对此问题 审判实践中一直有两种观点 一种观点认为 具备 可以主张产权共有条件的人 对售后公房产权的共有属当然共有 可以主张产权共有条件的人 对售后公房产权的共有属当然共有 即无论其生前是否主张权利 都是系争房屋的共有人 死后其应得即无论其生前是否主张权利 都是系争房屋的共有人 死后其应得 份额应由其继承人享有 另一种观点认为 具备可以主张产权共有份额应由其继承人享有 另一种观点认为 具备可以主张产权共有 条件的人 要求确认售后公房产权共有 应以提出主张并经确认为条件的人 要求确认售后公房产权共有 应以提出主张并经确认为 认定依据 生前未主张的 应推定其对房屋产权归属在登记人名下认定依据 生前未主张的 应推定其对房屋产权归属在登记人名下 并无异议 因此继承人不能再主张权利 我们原则同意第二种观点 并无异议 因此继承人不能再主张权利 我们原则同意第二种观点 理由是 不动产的取得和转移都要进行登记 所以产权登记是证明理由是 不动产的取得和转移都要进行登记 所以产权登记是证明 权利的有效凭证权利的有效凭证 一般应以登记为准 但是限于一般应以登记为准 但是限于 9494 方案的缺陷 许方案的缺陷 许 多欲成为共有产权的人 无法登记为共有产权人 为了弥补这一缺多欲成为共有产权的人 无法登记为共有产权人 为了弥补这一缺 陷 我院已在陷 我院已在 19961996 年发布的沪高法 年发布的沪高法 19961996 250250 号号 上海市高级人上海市高级人 民法院审理公有住房出售后纠纷的若干意见民法院审理公有住房出售后纠纷的若干意见 第第 9 9 条中规定条中规定 按九按九 四方案购买的房屋 产权证登记为一人的 在诉讼时效内 购房时四方案购买的房屋 产权证登记为一人的 在诉讼时效内 购房时 的购房人 工龄人 职级人 原公房的同住人及具有购房资格的出的购房人 工龄人 职级人 原公房的同住人及具有购房资格的出 资人主张房屋产权的 可确认房屋产权共有资人主张房屋产权的 可确认房屋产权共有 这一条规定 不是 这一条规定 不是 一概否认一概否认 9494 方案产权证登记的效力 因为有些家庭中具备可以主张方案产权证登记的效力 因为有些家庭中具备可以主张 产权共有条件的人在购房时确实放弃了权利 而是作为一项补救措产权共有条件的人在购房时确实放弃了权利 而是作为一项补救措 施 允许主观上不想放弃产权 又无奈于规定 无法登记为共有产施 允许主观上不想放弃产权 又无奈于规定 无法登记为共有产 权人的 可以通过主张房屋产权 成为共有产权人 如果其生前未权人的 可以通过主张房屋产权 成为共有产权人 如果其生前未 主张房屋产权共有 则视为同意房屋产权归于产权登记人 主张房屋产权共有 则视为同意房屋产权归于产权登记人 问题 8 目前人身损害伤残鉴定中只有工伤伤残鉴定和道路交通事 故伤残鉴定两个标准 而没有统一的人身损害伤残鉴定标准 在遇 到既非工伤 又非道路变通事故损害的人身损害赔偿案件 应谖适 用哪个标准进行鉴定 有待明确 答 我们认为 工伤的伤残鉴定标准是建立在用人单位对劳动者所 负有的特殊保障义务基础上的 因此 这一标准只能适用予劳动者 因在工作中导致的伤残事故进行的鉴定 而不能适用于其他类型的 人身损害伤残鉴定 其他的人身损害伤残事故 在目前无其他标准 的情况下 可以参照适用道路交通事故伤残鉴定标准作出鉴定 意见反馈 民事法律适用问答 2002 年第 2 期 总第 3 期 曾经对约定分期 支付的租金诉讼时效如何计算作过解答 即 诉讼时效应从债权人 知道或者应当知道承租人欠交租金或者拒付租金之日起计算 适用 1 年的诉讼时效 有的同志认为租赁合同的诉讼时效从双方当事 人解除其租赁合同之日起计算 出租人自始来交租金是一种违约行 为 诉讼时效期间的计算应从整体出发 而不应将合同的每个阶段 割裂开来分别计算 其理由主要有以下几点 一 租赁合同是一个 整体 尽管约定了分期支付 但承租人自始未依约交付租金 是一 种连续状态的违约行为 因而诉讼时效期间应从合同的整体出发而 不应将合同的每个阶段割裂开来分别计算 二 每一期租金时效都 独立计算 将导致整个合同被分为多个诉 增加诉讼成本 浪费诉 讼资源 三 时效的前提首先是当事人的权利被侵犯 租赁合同对 迟延支付租金的滞纳金有约定 因此 尽管承租人未按约支付租金 但合同中滞纳金的约定叉保护了出租人的财产权益 在合同履行阶 段的任何期间承租人支付租金和滞纳金都不是对出租 利的侵犯 因此 诉讼时效应从合同终止时计算 四 对租赁合同的时效以每 一期租金分别计算 保护的是未履行义务的债务人利益 与诚实信 用原则以及立法者的本意都是相悖的等等 对这些不同意见 我们再次作了慎重研究 认为其与诉讼时效制度 的基本规定不尽一致 现就我们的意见再次说明如下 一 诉讼时 效是以 权利受到侵害 为起算点 而不是以侵害行为终止为起算 点的 否则 只要违约行为一直在持续 就不存在开始计算时效的 问题了 只要当事人违约而且后来没有再履行 诉讼时效也就永远 不会开始起算了 时效制度将形同虚设 二 约定了分期支付 并 不一定非要分期起诉不可 只要当事人在诉讼时效期间内主张过权 利 诉讼时效也是可以中断的 是否分若干次起诉 完全取决于当 事人自己的选择 因此 将分期要求支付租金混同于分期起诉显然 没有意义 况且 在承租人几次不支付租金的情况下 出租人还有 通过提前解除合同等救济方式保护自己的合法权益 三 对支付租 金时问的约定本身 就是赋予出租人可以在合同尚未终止时就可以 要求承租人给付租金的权利 承租人只要未按约定履行舍同义务 就是侵害了出租人的利益 否则 分期支付的约定作为合同的内容 将失去法律意义 而且 如果说约定了违约金或者滞纳金 就保护 了出租人的利益 因而就不存在时效的话 那么 在合同履行期届 满以后 因为违约金或者滞纳金也还是可以继续计算的 这是否就 意味着合同当事人只要在合同中约定了违约金条款 就永远不会存 在诉讼时效的起算问题了呢 如果可以这样 法律规定的时效制度 将可能因违约金条款的订立而失去适用的余地 四 至于适用诉讼 时效势必导致债权债务人之间的利益失衡 仅保护未履行义务的债 务人利益 与诚实信用原则以及立法者的本意相悖 我们不能赞同 因为诉讼时效制度的立法本意正是为了督促债权人及时行使债权 以保证交易秩序的顺畅 鉴此 在最高人民法院作出明确司法解释前 我们的意见是 租金 给付请求权的时效起算从约定的每一期租金应当支付而未支付的时 间开始起算是恰当的 上海民事律上海律师上海律师 上海高院民事法律适用问答 上海高院民事法律适用问答 20032003 年第年第 2 2 期 期 问题 1 解除合同纠纷 合同被解除的效力从何时起算 答 根据合同法的规定 合同解除分约定解除 合同法第 93 条第 1 款 及单方解除 单方解除的条件是法定的 当法定解除合同条件 成就时 享有解除权的一方当事人可直接行使解除权 终止合同 事先不必征得对方当事人的同意 合同法第 96 条规定 当事人一方 依照本法第 94 条的规定主张解除合同的 应当通知对方 合同自通 知到达对方当事人时解除 对方有异议的 可以请求人民法院或者 仲裁机构确认解除合同的效力 因此 法院对这类案件的审理 无 论是一审还是二审 都只是确认当事人解除合同的效力 不存在法 院自行决定合同解除以及确定合同解除效力时间点的问题 在当事 人已经行使解除权要求解除合同的情况下 法院如否认其解除合同 合理性和合法性的 就不存在解除效力的起算问题 如确认其有权 解除合同的 则解除的效力应自解除通知到达对方当事人时起算 实践中 存在当事人未通知对方当事人迳向法院起诉要求解除合同 的情况 我们认为 如人民法院审理后确认当事人行使解除权正当 的 起诉书副本送达对方当事人之日视为解除通知到达之日 合同 自该日起解除 在租赁合同纠纷中 合同经通知解除后 承租人实 际迁让前占用房屋期间的使用费一般可比照原租金支付标准计算 问题 2 当事人未明示请求确认合同解除 仅要求返还钱款的 法 院是否要在裁判主文中先增加判明解除合同 答 当事人提出的返还钱款请求 既可能基于所有物返还请求权 也可能基于不当得利返还请求权等提出 但无论基于何种基础 总 之均须有请求权基础 因此 对于当事人未明确其请求权基础的 可以根据我庭最近下发的 上海法院民事办案要件指南 第三条确 定的精神 先向当事人释明 要求其进一步明确 如果当事人确实 不能明确的 则可以根据当事人举证情况 当事人的意思表示等因 素综合判断 确定其请求权基础 至于是否需要在裁判主文中增加 确认解除合同的判决问题 如果在裁判文书本院认为部分已经分析 清楚当事人提出返还钱款主张的基础 且双方当事人对合同解除均 无异议的 就不必再在判决主文中重复了 问题 3 如何判断法院审理的内容是否超越当事人诉讼请求的范围 对当事人基于对法律适用认识错误提出的主张 包括请求基础 请 求数额等问题 法院是否可以主动适用正确的法律或者标准作出裁 判 答 是否超越当事人诉请的范围 是一个根据具体案件来判断的问 题 很难给出更明确的标准 但是 尊重当事人的诉请范围 也不 是说法院的判决必须与当事人的诉请主张一模一样 在当事人的诉 请范围比较宽泛时 只要在这个宽泛范围内支持或者驳回其请求的 内容 就不能被认为是超越当事人诉请范围 如当事人主张赔偿 10000 元 法院仅支持了 2000 元 这虽然与当事人的诉请不同 但 不能认为超越了其诉请范围 这应当是不会存在争议的 如果当事 人的一个主张包涵着其他主张 则裁判的结果是仅支持其被包涵的 某个主张 同样也不是超越当事人的诉请范围 至于第二个问题 关键涉及到如何解释当事人的意思所包含的内容 问题 如果能够查明当事人确实是因为错误认识而主张错误的 也 可以根据 上海法院民事办案要件指南 第三条第一款 通过解 释能够明确其请求权基础的 人民法院可以以解释的结果作为其请 求权基础 并将此结果告知当事人 当事人对此未提出异议的 视 为同意 的精神 加以确认 但是 由于这样做涉及到解释当事人 意思问题 故应在判决书中对解释的过程 理由等给予充分说明 以便当事人各方以及二审法院了解该情况 问题 4 离婚案件原告撤诉后 6 个月内 无新情况 新理由又起诉 的 是否受理 答 根据最高人民法院 关于贯彻执行 民事诉讼法 若干问题的 意见 第 144 条第 2 款规定 对于此类案件一律不予受理 问题 5 对探望权问题未经法院裁判 一方要求中止探望权的 是 否受理 答 根据婚姻法及最高人民法院司法解释的规定 对于要求行使探 望权的 可以立案受理 中止探望权是否可以单独起诉并未明确 我们认为目前暂时以不单独受理为宜 问题 6 相邻双方就相邻问题达成合意后 一方反悔的 如何处理 答 我们认为 不动产的相邻双方可以就相邻问题作出约定 但是 由于我国目前并无关于人役权和地役权的法律规定 因此 即使当 事人双方的约定是以设立人役权和地役权为内容和目的的 也不能 产生物权的效力 而只能产生合同效力 当事人一方违反约定的 另外一方只能根据协议约定要求违约方承担违约责任 包括继续履 行约定等责任 问题 7 宝山法院反映 业主违反 业主公约 装修守则 或 违章搭建的 物业管理企业和业主委员会谁有权作为原告起诉 答 业主之间就装修 搭建等事宜达成的公约 是以各个业主为主 体达成的协议 其权利义务应当由业主承受 物业管理企业的职责 只是根据物业服务协议和业主委员会的授权 为物业的正常使用提 供服务 其本身并不是相关权利义务的承受主体 故一般不能直接 对业主的违约行为提起诉讼 而业主委员会作为维护业主公共利益 的机构 对于个别业主违