比较法总论作业答案.doc

比较法总论作业题答案1、比较法研究包括哪些层次？它们的关系如何？ (答案见比较法总论教材第3-9页)第一个层次叙述得比较法，即外国法研究；第二个层次评价的比较法，即研究不同法律制度异同及其发展趋势，第三个层次是沿革的比较法，即研究不同法律制度历史的和现实的关系。它们之间的关系：第一个层次叙述的比较法是比较法研究的基础，第二个层次评价的比较法是建立在叙述的比较法的基础之上研究。第三个层次沿革的比较法是建立在叙述的比较法和评价的比较法之上，以在历史上和现实中不同法律制度在法律移植和借鉴中所形成的实际关系为研究对象，是比较法研究的最高层次。2、试述比较法的方法论。（1）叙述的比较法的方法论见比较法总论教材第10-14页。（2）评价的比较法的方法论见比较法总论教材第15-25页。（3）沿革的比较法的方法论见比较法总论教材第26-29页。参考答案：（一） 叙述的比较法的方法论 1.基本原则，按照外国法的原样认识外国法。研究外国法要求人们语言交流畅，对该国法有某种基本知识，特别是他们的法律渊源、基本法律概念、法律用语，但是，尽管有这些基本常识，研究外国法仍然会遇到很多陷阱。 2.信息源的可用性和可信性 外国法律信息来源有两个：第一手资料，即外国制定法、司法报告、判例。他们是直接的法律渊源，具有最高的可用性和可行性。第二手资料，即外国法的教科书参考书、杂志上的文章。这些第二手资料比较全面、详细地介绍了外国法的情况。对于初次接触外国法的研究者来说往往是起点，而第一手资料是在了解了第二手资料的基础上才可能进行深入地研究。 3.必须把外国法作为一个整体来研究 外国法的分类可能不同于本国法的分类，即使存在同样的分类，在不同国家也有不同的分类方式，相应的法律规则在不同的法律体系中可能属于不同的法律部门。 4、 翻译问题 对外国法的翻译一般都采取直译方式。法律用语与日常用语有联系，但也不能等同。 在研究外国法时，人们应该用特殊的法律用语的双语词典和特殊的法律词典，而不应只用一般的双语词典。5、 过时的法和活法 在研究外国法时，重要的是决定外国哪些行为规则具有法律规则的地位。例如在研究共产党政策在社会生活中的地位，共产党政策往往相当大程度上执行着法的功能。 另外一个问题是某些正式的法律渊源过时的问题，他们不再是那个国家起作用的法律体系的一部分。 6、法律规则的社会背景和目的。 法律体系是一种社会现象，只表现社会的一个方面，因此不能把它与社会的其他方面脱离。要理解外国的法律规则，就应尽可能的理解他们的非法律的环境（经济的、政治的、道德的、宗教的、文化的）和社会目的。 （二）、评价的比较法的方法论1、关于可比性问题： 要使比较有意义，比较的对象必须有某种共同性，作为公分母，这种共同性称为“比价的第三项”，这不仅是比较法而且是任何比较所要求的。 在比较法中，人们的兴趣在于比较法律规则的实质内容，即不同法律体系如何调整在被比较的国家产生的某一情况。这种比较要求被比较的规则事实上处理同样的问题。 两个国家使用同样或类似的法律用语并不能保证可比性。反之，即使两个国家的法律规则的法律用语差别很大。从语言上很难看到具有共同性，却可能存在可比性。 如果人们期望确定法律体系实质内容的真正的相似性和差别，就不应该以法律规范和制度的名称为开端，而应考虑它们的功能，即规则要调整的事实。被比较的规则和制度必须在功能上相互可比。这种共同的功能是作为“比较的第三项”而发挥作用。 还应该注意的是，两个有着同样功能的法律规则之间的比较，并不意味着它们必定有同样的目的。 2、不同社会制度国家的法律制度的可比性。 （1）、西方和苏联学者论可比性 关于可比性问题，往往集中在不同社会制度国家的法律规则，特别是社会主义和资本主义的法的可比性上，也表现在西方法和发展中国家的法律之间的可比性上。 从两次世界大战到世纪五六十年代冷战时期，西方法学家一直对苏联和社会主义国家的法律体系采取不承认主义，他们认为，苏联等社会主义归家要不把法律消亡，而法在西方国家是至高无上的，因此两种制度的法律体系是不可比的。而苏联和东欧国家的法学家当时也对社会主义发和资本主义法的可比性持否定态度。 进入70年代以来，无论在西方还是在苏联东欧国家对于社会主义法与资本主义法的可比性问题提有了新的认识。保加利亚学者斯谈列夫区别一个制度直接的、当前的功能和他的长远的、最终的目的和功能。 瑞典学者博丹认为，社会主义与西方法相比可能服务于不同的阶级利益，但是，人们不应该混淆法律规范的法律、政治目的和它的功能，即法律规范所调整的社会实际情况。 （2）、邓小平理论如何看可比性 进入20世纪90年代，随着社会主义国家，包括原苏联的东欧国家进行的市场经济改革，上述争论又有了新的内容，如上所述，长期以来在理论界，包括法学界，有一种固定的看法，计划经济等同于社会主义，而是市场经济等同于资本主义。邓小平关于社会主义的本质及计划和市场都是手段的论述，实际上已经为社会主义发育资本主义法是否具有可比性，或者在什么范围内是可比的。在什么范围内又是不可比的争论，在更高的理论层次上做出了中国人的回答。也就是说，就计划和市场的都是手段，社会主义与资本主义都存在计划和市场而言，他们都存在着需要用法律调整的共同的问题，两种法律制度当然存在着可比性。 (未完待续)3、简述比较法研究的程序。 (答案见比较法总论教材第29-32页)参考答案：规范的比较和功能的比较 比较法按照比较的对象的差别，可分为规范的比较和功能的比较。 1.规范的比较，即比较不同国家同一名称的法律制度、 法律规则。这种比较以规则为中心，只要挑选出不同国家或地区具有相同或类似名称的法律文件，把要进行比较的法律制度或规则意一一加以对照，比较他们的异同，即可达到预期的目的。 2.功能比较不是以规则为中心，而是以问题为中心，即只要被比较的国家或地区具有相同的或类似的问题，就可以就它们对该问题的不同解决办法进行比较。 功能的比较摆脱了规范比较容易受到本国法律概念的限制，对执行同一功能的不同法律规范采取灵活的态度。 3.二者各有作用的领域。规范的比较适用于对法律结果相同的法律制度进行比较。如同对同一法系、同样的社会制度的法律规则的比较；而功能的比较适用于对不同法系，不同社会制度处理同样问题的不同的法律手段进行比较。 五 功能比较的程序 1.在所比较的两个或两个以上的国家中找出人们共同遇到的社会问题或社会需要，也就找出共同的起点。 2.研究那些国家对这种社会问题或者社会需要，所采取的法律解决的办法，及有关法律规范、 程序和制度。对此，法学家可以设计不同的法律解决的办法模式。 3.对不同国家采取的法律解决办法的理由进行研究。4、20世纪以来比较法发展中有哪些重要历史事件？ (答案见比较法总论教材第53-59页)5、比较法的作用有哪些？ (答案见教学指导第44页)可参考比较法总论教材第63-88页。第二专题1、试述法系的概念。 (答案见教学指导第44页)法系，是进行比较法研究的一个基本单位。一般地说，法系就是若干国家和特定地区的具有某种共性或共同传统的法律的总称。法系和法律传统、法律制度、法律文化等概念既有联系又有区别。法系概念的多样性与法系划分标准的多样性有关，它涉及到时空因素、学者的主观态度、政治立场、社会地位、个性特征等。2、为什么要划分法系？法系划分有何意义？作为比较法上的一个主要理论，法系及法系划分,其研究价值不仅表现在理论上,而且表现在实践上。理论上,法系的划分是比较法研究最基本的方法,它能简化比较法学研究的对象，使人们比较容易地对人类的法律文化或世界各国的法律制度作系统的研究,并且科学地划分法系本身,就是揭示和认识各种不同法律文化、法律制度的特点及其产生演变规律的重要手段。实践上它不仅有助于人们超越国家主权在人类法律园地所设置的藩篱并摆脱狭隘的民族主义法律观,从而积极研究和借鉴其他法律制度,而且有助于在坚持法律多元主义的的前提下，推进法律的全球化。法系划分的意义：3、民法法系和普通法法系的主要特点是什么？ (答案见教学指导第46页)参考答案：民法法系的主要特点有： （1）、法律规范在社会生活中具有重要的作用，同正义和道德规范一样，是人们的行为规则。 （2）、在法律形式上，成文法和法典是民法法系的主要形式。大陆法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。资产阶级启蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主义是大陆法系国家实行法典化的原因之一，1791年法国宪法中的“人权宣言”就明确宣布，每个人的自然权利只有成文法才能加以确定。以法国革命为代表的欧洲大陆国家的资产阶级革命的彻底性，在法律上的表现就是开展大规模的法典化运动。立法与司法的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑严密。法典一经颁行，法官必须忠实执行，同类问题的旧法即丧失效力。法典化的成文法体系包括：宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法。 （3）、民法长期内是法学的主要基础。（4）、罗马法的影响根深蒂固。在法律的历史渊源上，大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的，大陆法系不仅继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。如法国民法典以法学阶梯为蓝本，德国民法典以学说汇纂为模式。（5）、在法官的作用上，大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件，没有立法权。大陆法系国家的立法和司法分工明确，强调制定法的权威，制定法的效力优先于其他法律渊源，而且将全部法律划分为公法和私法两类，法律体系完整，概念明确。法官只能严格执行法律规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。 （6）、大陆法系一般采取法院系统的双轨制，重视实体法与程序法的区分。大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制，法官经考试后由政府任命，严格区分实体法与程序法，一般采用纠问式诉讼方式。 （7）、在法律推理形式和方法上，采取演绎法。由于司法权受到重大限制，法律只能由代议制的立法机关制定，法官只能运用既定的法律判案，因此，在大陆法系国家，法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果。英美法系法律制度的主要特点 ：（一）在法律的思维方式和运作方式上，英美法系运用的是区别技术（distinguishing technique）。这一方法的模式可以归纳为：1、运用归纳方法对前例中的法律事实进行归纳；2、运用归纳方法对待判案例的法律事实进行归纳；3、将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实；4、运用比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似。5、找出前例中所包含的规则或原则。6、如果两个案例中的实质性要件相同或相似，则根据遵循先例的原则，前例中包含的规则或原则可以适用于待判案例。在对待先例的问题上有三种做法：1、遵循先例；一般来讲，下级法院应当遵循上级法院的判例，上诉法院还要遵循自己以前的判例。2、推翻先例，在美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决。3、避开先例；主要适用于下级法院不愿适用某一先例但有不愿公开推翻它时，可以以前后两个案例在实质性事实上存在区别为由而避开这一先例。 （二）在法律的形式上，判例法占有重要地位，从传统上讲，英美法系的判例法占主导地位，但从19世纪到现在，其制定法也不断增加，但是制定法仍然受判例法解释的制约。判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。判例法也是成文法，由于这些规则是法官在审理案件时创立的，因此，又称为法官法（judge-made law）。 除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法，同时，还有一些法典。如美国的统一商法典、美国宪法等。但和大陆法系比较起来，它的制定法和法典还是很少的，而且对法律制度的影响远没有判例法大。 在判例法和制定法的关系上，是一种相互作用、相互制约的关系。制定法可以改变判例法，同时，制定法在适用的过程中，通过法官的解释，判例法又可以修正制定法，如果这种解释过分偏离了立法者的意图，又会被立法者以制定法的形式予以改变。 （三）在法律的分类方面，英美法系没有严格的部门法概念，即没有系统性、逻辑性很强的法律分类，他们的法律分类比较偏重实用。其原因有以下几点：1、英美法系从一开始就十分重视令状和诉讼的形式，这种诉讼形式的划分本身就缺乏逻辑性和系统性，因此就阻碍了英国法学家对法律分类的科学研究。2、英美法系重判例法，而反对法典编纂，判例法偏重实践经验，而忽视抽象的概括和理论探讨。3、英美法系在法院的设置上分为普通法院和衡平法院，普通法和衡平法的划分从政治的角度看是国会和国王争夺权利的表现，从法律技术的角度看是衡平法对普通法缺陷的修改和补充，衡平法是以普通法为基础的。他的说明价值在于指出了一般正义和个别正义的冲突和矛盾。而没有普通法院和行政法院的区分。因此，对涉及政治权力的案件和普通私人案件在处理时没有明显的区分。这也阻碍了对法律的分类，尤其是难以形成公法和私法观念。4、在英美法系的发展过程中，起主要推动作用的是法官和律师。而且其教育方式也是以学徒制为主，这就决定了他们更加关系具体案件。而轻视抽象理论意义上的法律分类。另外，像前面所提到的，英美法系有悠久的划分普通法和衡平法的传统，尽管在他们那里目前已经没有普通法法院和衡平法院的划分，但普通法和衡平法的区分仍然保留到现在。 （四）在法学教育方面， 英美法系主要是美国将法学教育定位于职业教育，学生入学前已取得一个学士学位，教学方法是判例教学法，重视培养学生的实际操作能力。毕业后授予法律博士学位（J，D），而且各学校有较大的自主权，不受教育行政机关的制约。在英国，大学的法学教育和大陆法系有些相似，也偏重于系统讲授，但大学毕业从事律师职业前要经过律师学院或律师协会的培训，而这时的教育主要是职业教育，仍然受学徒制教育传统的影响。 （五）在法律职业方面。职业流动性大，法官尤其是联邦法院的法官一般都是来自律师。而且律师在政治上非常活跃。法官和律师的社会地位也比大陆法系高。4、民法法系和普通法法系的主要区别是什么？ (答案见教学指导第47页)参考答案：两大法系在法律历史传统方面或者也可以说是它们两者在宏观方面的差别： （1）、从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无约束力；而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。（2）、从法典编纂传统来看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。（3）、从法律结构传统来看，大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。从历史上看，普通法代表立法机关（协会）的法律，衡平法主要代表审判机关（法官）的法律（判例法），衡平法是对普通法的补充规则。（4）、从法律适用传统来看，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性；英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为“区别技术”。（5）、法官的权限不同，如大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用，英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。（6）、从职业教育传统来看，大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有“法学家法”的称号；而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比如律师的职业教育主要通过协会进行，被称为“师徒关系”式的教育。5、试述对中华法系的不同认识。中华法系一般是指以唐律为代表的中国封建王朝的法律以及毗邻国家仿照这种法律而制定的法律的总称。中华法系形成于秦朝，成熟于隋唐，代表性法典唐律疏议是中华法系完备的标志。唐以后宋元明清各朝均以此为蓝本创制自己的法律制度。日本所学的正是隋唐的法制。到清末修律中华法系宣告解体，同时建立了中国近代法制的雏形。中华法系的特点：第一，法律以君主意志为主；第二，礼教是法律的最高原则；第三，刑法发达，民法薄弱；第四，行政司法合一。对中华法系的概念、特点和意义,学界并没有统一的看法,从不同角度去认识会得出不同的结论。如果从中华法系的根源去认识,可以说中华法系是在华夏族文化基础之上产生发展起来的一种法律传统。在其发展演变过程中,随着家族关系和民族关系的发展,君主集权制和儒家思想正统地位的发展,官方社会和民间社会的发展分化,以及不同时代学者研究的发展,中华法系的特点和意义也是在不断发展变化的。我们应当看到，中华法系的“君权至上”、“礼法合一”的特点与现代民主和现代法治的精神并不完全一致；但同时我们还应当看到，中华法系“礼法结合”的基本精神,在重视法律的基础上也重视道德的作用,其终极目的是致力于建立“无讼”的和谐社会。从这种角度上来看，中华法系的精神和法律文化值得现代世界各国借鉴。第三专题1、试述公法和私法划分的理论沿革及其危机。 (答案见比较法总论教材第130?135页)古罗马的公法研究不发达。中世纪同样没有公法的地盘。17、18世纪以来，随着资本主义商品经济的发展和民族国家的形成，为公法的发展和公法、私法划分奠定了基础。20世纪以来，公法和私法的划分的变化及其危机。梅里曼关于公法和私法划分出现危机的原因分析。普通法系的历史上不存在公法与私法划分的传统。但是，在普通法系国家的学术界，特别是20世纪以来，主要由于理论的原因，以及和大陆法系法学家交流的需要，日益倾向于划分公法与司法。2、简述民法法系和普通法法系在法律渊源上的区别。答：大陆法系与英美法系在法律渊源上的不同是：在大陆法系国家，法律以制定法首先是法典的方式存在，正式的法律渊源是指立法机关制定的规范性法律文件，行政机关制定的各种行政法规，只有它们才具有法律上的约束力，法院的判例不是法律渊源。在英美法系国家和地区，制定法和判例法都是法律渊源，而且判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。3、简述民法法系和普通法法系法院系统各自的主要特点。民法法系法院系统的主要特点是：第一，存在着普通法院和公法法院（行政法院、宪法法院）两种法院系统；第二，法院在司法管辖上有着精细的专业化分工。法国存在普通法院和行政法院两个系统，行政法院实际上不属于司法组织，而是行政组织；普通法院分为三级，其中初审法院的专业化分工管辖非常细致。德国存在6种法院系统，除了地位比较特殊的联邦宪法法院之外，还有普通法院,劳工法院,行政法院,社会法院和财政法院5个系统。普通法法系法院系统的主要特点是：第一，一个法院系统受理所有的普通民事案件、刑事案件和行政案件；第二，系统内司法权相对集中。英国司法组织因袭历史传统，体系错综复杂。法院大多不是由固定配属的法官组成，而是由一定等级的法官到院组成法庭进行审判。美国法院系统分为联邦法院和各州法院两大系统，名称和审级不尽相同，管辖权限错综复杂。其中联邦系统法院包括:联邦地方法院、联邦上诉法院、美国最高法院和专门法院。美国最高法院享有特殊司法审查权，其判例对全国有拘束力。4、简述民法法系和普通法法系诉讼制度的主要区别。答：民法法系和普通法法系诉讼制度的主要区别是：（1）民法法系的民事案件不陪审，而普通法法系的诉讼程序实行陪审制。民法法系仅在刑事重罪案件中实行陪审，一般实行自由心证制，证据的证明力及其取舍一般不由法律特设规定，而取决于法官对证据的评价是否已达到确信无疑的程度，而且法官对证据的提出也有较大的自由裁量权。（2）民法法系有独立的行政法院并实行职权制诉讼形式，而普通法法系并无独立的行政法院系统并实行对抗制诉讼形式，更加重视证据法。二战以后，民法法系国家才开始关注对抗制。 (3)民法法系国家上诉法院受理上诉案件的含义较为广泛，而普通法法系国家上诉法院受理上诉案件的含义较窄。如法国最高法院于1987年受理25000个案件，英国上诉法院每年一般仅受理800-900个案件，上议院受理50-70个上诉案件。 (4)民法法系重实体法，而普通法法系重程序法。如古典罗马法时代的法学家，他们研究诉讼问题是指在什么情况下导致诉讼，而不是指诉讼程序问题本身；而英国在普通法的形成过程中，由于令状制，因而强调诉讼形式、诉讼程序，“补救方式优于权利”。5、简述民法法系和普通法法系法律职业的主要区别。答：两大法系在法律职业上的主要区别包括以下四个方面：（1）法律职业培养途径不同：普通法法系国家的法律职业构成是一元化模式，法官多是从律师中产生；而民法法系采用专业分工模式，法学教育和法律职业培训分别在两个阶段进行，法官是作为法律职业者之一专门培养的。（2）法律职业系统内的表现不同：英美法系国家上、下级法院管辖分工并不严格，再加上严格限制上诉，各级法院独立性较大，不同级别法官之间地位和待遇上近乎平等，法官晋升的愿望并不强烈，司法独立比较容易得到保证。而大陆法系国家高低级法官之间差别明显，这种等级差别有利于以级别的晋升来激励下级法官兢兢业业、秉公执法，同时也容易导致下级法官过分迁就上级意见，丧失级别独立。（3）职业地位和职业保障不同：英美国家由于判例法传统的原因，法官和律师地位显赫，经济收入也非常可观；民法法系的法官因为采用合议庭的形式，判决书严谨简洁，基本不反应法官个人的法律意见，所以法官很难像英美国家那样声名显赫，其地位和收入与政府公务员大致相当。（4）法官的数量不同：民法法系由于实行职权主义原则，且多采用合议庭的形式，法官工作量大，但与英美法系国家相比对法官的个人素质要求相对较低；而普通法法系采当事人主义原则，对法官要求相对较高，但其工作量相对较少，所以法官的人数明显比民法法系国家的法官人数少。第四专题1、简述法律全球化的含义。 (答案见教学指导第51-52页)2、法律多元主义的意义是什么？(答案见教学指导第53-54页)3、如何正确认识法律全球化？答：法律全球化是一个非常复杂的现象，不能简单地肯定或否定，要用历史的、发展的眼光看待法律全球化，要把法律全球化和全球化联系起来看待，要看到它的积极影响和消极影响两个方面，对法律全球化，可以从以下几个方面来认识：1、法律全球化适应了全球市场一体化的要求，既然经济全球化是客观存在的正在发生的现象，就必然会形成全球统一的规则，从这个意义来说，法律全球化也是必然的。2、法律全球化给全球法律带来很大变化。3、法律全球化不等于法律文化的全球化，相反它加剧了不同文化间的冲突。即使全球化的时代，各国的法律仍然保持着各国的特点。4、法律全球化不等于西方化。5、法律全球化会对国内法带来一定的影响。6、法律全球化也是对国家主权的挑战。法律全球化改变了人们对国家主权的认识如果固守传统的法律观念，就不可能参与全球市场，全球的贸易规则，不是抽象的，基本是在西方大国的控制下制定的，发展中国家必须更多地参与规则制定活动，否则，最终受到损害的还是我们自己。4、简述法律全球化的表现。(答案见比较法总论教材第304-305页)参考答案：答：法律全球化的表现主要有以下几个方面：（一）契约法和商法的全球化（二）公法的全球化1.公法全球化已经是活生生的现实。最重要的例证就是WTO条约群及个成员国与其相一致的法律规范体系。目前，几乎所有国家的对外贸易管理制度和措施都处于WTO的各类规则之下。一国已不能任意确定其关税水平，也不能任意行使配额、许可等进出口管理措施，除非其准备承担由此所产生的国际法后果。2.司法审查制度的全球化。美国的司法审查制度的影响，各国民主化的发展，20世纪中叶以来分权与制衡的变化，咬合得更紧密？3.人权保护的全球化。国际人权法的发展已失各国的人权法趋向一致并接受国际法的制约。特别是近年来，世界各国在反恐领域的国际合作，进一步扩大了人权保护的范畴。（三）保护法的全球化二战以来，出现了宪法权利的全球化，出现了对消费者权益保护、健康保护、环境保护等一系列保护法。保护法的全球化也包括知识产权保护问题。（四）法律家和法律服务的全球化越来越多的贸易、投资、资金和技术、人员的流动，便是越来越多的纠纷，和更多的诉讼，必然要求更多的律师和法官。全球范围的法律改革，更促进了法律家的全球化。（五）区域性超国家法律的形成与完善国际人权公约的实施，世界贸易组织的法律机制的运行，特别是一些重要的区域性准国家组织或超国家组织的制宪，如欧盟宪法条约，东盟宪章等，都表现法律全球化的趋势。5、简述法律全球化对国内法的影响。 (答案见比较法总论教材第305?309页)参考答案：答：传统的关于国际法和国内法关系的理论，基于对国家主权的不同认识，但经济全球化使国家主权面临着巨大的冲击，各主权国家为了在经济全球化进程中维护自身的利益，促进本国经济发展，不得不在国家经济管理权、国家政治决策权、国家关税权等方面让渡部分国家主权。与此同时，为了加入联合国、WTO等国际组织，国家也不能不让渡部分国家主权。这样，在全球化背景下，国家主权理论发生了深刻变化，原来由一个主权国家独享的主权权力，在全球化进程中日益受到限制，因而主权国家制定国内法也越来越多地受到国际社会和国际法的限制和制约。法律全球化主要有两种方式：国内法的国际化和国际法的国内化。首先是国内法的国家化，有人称之为“全球化的地方主义”，指的是一国或者一个地区范围内通行的法律制度变成了普遍性的国家法原则或制度。这种国内法外化为国际法的具体情形有三种：（1）国内法的规定进化成了普遍性的国际法规定；（2）国内法的规定演变成了国际法的一般原则规定；（3）国内法规定的权利义务直接构成国际法上的权利义务。其次是国际法的国内化，有人称之为“地方化的全球主义”，指的是国际组织的条约、规章为内国所接受，成为对内国有法律拘束力的规则。这种国际法内化为国内法的具体情形也有三种：（1）国际条约对主权国家的某些法律、司法和行政行为的内容直接作出规定，要求成员国遵守和执行，从而直接对成员国及其公民发生法律效力。这样国际条约就直接构成了成员国国内法的一部分。（2）国际法的原则和制度直接转化为国内法的原则和制度，成为各主权国家共同遵守的基本原则。（3）国际条约和国际组织要求其成员国必须通过修改或调整国内立法，使国内法与国际法保持一致，从而使国际法的规定转化为国内法的规定。最后，还有一种情况就是国际法与国内法协调融合发展。随着全球化的发展，以及国家之间双边条约的签定，某些法律制度在有关国家之间趋于一致。同时，国际多边条约的签定以及世界性统一法律制度的形成，使国际社会的法律制度趋同化。实现法在国际上的统一和趋同并不在于用一位世界立法者颁布的统一的超国家的法取代各个主权国家的国内法。法的统一与趋同是以在若干法律程序中导入相同内容的法律规范为目的的、有意识的过程。虽然国内法同化为国际法或者国际法整体进入国内法之中都是不可能的，但是国际法与国内法在一定意义上作为主权者意志和利益冲突与协调的产物，他们相融相通，协调一致却是当今国际社会的现实。第五专题1、简述欧盟法的性质。 (答案见比较法总论教材第350-351页)2、欧盟法的主要法律渊源有哪些？ (答案见比较法总论教材第333页)3、简述欧盟法与各成员国法关系的主要原则。 (答案见教学指导第59-560页)4、试述欧盟法对民法法系和普通法法系的影响。参考答案：1、欧盟法的地位欧盟本身是一个区域性的国际组织。它的法律地位是独立的，也很特别。它不是国内法，也不是一般的国际法，因为它的法律不是适用于所有的国家，而只是适用于该组织的国家，其特殊性更在于：它的法律不仅适用于各成员国之间的关系，而且高于成员国法律，也直接适用于成员国之间的公民或法人。（1）直接使用原则 “直接适用”也可称为“直接效力”原则。其含义是在相应的案件中，共同体法律在成员国国内法中可直接适用，从而创立了必须由国内法院保护的有利于个人的权利。（2）“共同体法律的优先地位” “共同体法律的优先地位”意思就是：在欧盟法律与其成员国法律发生冲突时，成员国法院应优先适用欧盟法律。直接适用的原则和对成员国法律的优先地位说明了欧盟法律与成员国法律的关系中两个重要原则，也说明欧盟法律不同于一般国际法的两个特点。但欧盟法律与一般国际法一样，缺乏它自己的强制执行的能力。2、欧盟法促进了两大法系的融合欧盟法作为调整整个联盟内部关系的法律系统，不可避免的要吸收大陆法系与英美法系的特点。如欧盟法院的判例，虽既不同于英美法系也不同于大陆法系，但仍具有判例法的效果。作为欧盟法另一法源的法的一般原则也是由欧洲法院判例形成的。一般法律原则作为欧盟国际私法的渊源是同法院的判例分不开的。法院都将成员国法的一般原则通过判例吸收到共同体法中来，而且基础条约对此问题也已有规定，如欧洲共同体条约第215条第2款规定：“关于非契约责任，共同体应根据各成员国法律所公认的一般原则给予赔偿。”欧盟由于英国等英美法国家的加入，使欧盟法以外以大陆法系的法律原则为主体的法律体系发生了很大变化，形成了很多适用于包括英美法国家和大陆法国家的整体原则。由此可见，欧盟法在适用英美法系和大陆法系原则的同时，也促进了两大法系国家在一个体制内部的共存与发展，是两大法系法律融合的典型表现，也是“法律全球化”进程中的重要组成部分。3、欧盟法对大陆法系的影响在欧盟的25个成员国（2004年1月）中，仅有英国和爱尔兰两国属于普通法法系，其他国家都属于或基本上倾向于民法法系；欧共体最初六个创始国都是民法法系国家，加上民法法系富有理性、逻辑性、抽象化、学者型等特色，所有这些因素使民法法系在欧盟法律发展过程中具有主导地位，其影响远远大于普通法法系。英国于1973年加入欧共体，对欧共体法律以及英国法律都带来了重大影响。英国是普通法法系的起源国，英国加入欧共体，对欧共体法律的发展既有促进作用，也与欧共体法律产生了某些矛盾。欧共体法律的发展又渗透了西方两大法系之间的矛盾与协调。英国法律对欧共体法律的促进作用，也即推动后者接受前者的某些因素，主要体现在判例法和对抗制诉讼这一传统上：（1）判例法西方两大法系的一个主要区别是，在民法法系中，制定法占主导地位判