仲裁,担保合同

1 / 19仲裁,担保合同 担保人是否受主合同仲裁条款约束摘要在双方合同签订的过程中，经常会有第三方以担保的形式，保证主合同的履行。如果在主合同中定有相关仲裁条款，而在担保合同中却没有明确列明的情况下，是否主合同的仲裁条款对于担保人有约束力的问题，目前中国的法律以及相关司法解释都没有明确。以至于司法实践中，法院与仲裁委根据不同的理由作出不同的结论。笔者在认为这一问题应该在尊重仲裁当事人意思自治的前提下，分不同层次与情况进行分析，从而解决争议。关键词担保人；仲裁协议；仲裁协议效力扩张一、问题的提出我国仲裁法第四条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。 ”这样的规定是站在仲裁意思自治的原则下所确立的。在有第三人为主合同作出担保的情况下，仲裁协议的签署有以下几种可能。第一，在主合同双方签订主合同的同时第三方也参与其中。并在主合同规定仲裁管辖时，作为担保人也知晓这一情况，并愿意将从合同项下的担保责任发生的纠纷提2 / 19交仲裁裁决。此时，基于三方的意思自治，其属于仲裁条款意思自治的范畴，不涉及主合同仲裁条款效力的扩张。第二，主合同与担保合同分别列明了不同的仲裁管辖，即主合同约定 A 仲裁委员会，担保合同约定 B 仲裁委员会的情形。此时，作为主合同的债权人对于主合同的债务人与担保人之间有两个独立的意思自治的仲裁条款。主合同的仲裁条款效力不能扩张到担保合同的仲裁条款。理由是根据我仲裁法第十九条：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。当发生争议时，主合同的债权人对于不同债务人或担保人需要向不同的仲裁机构提出仲裁。第三，主合同签订时双方签订了仲裁条款，但此时并没有担保方的存在。之后第三方作为担保人的形式出现，而此时作为担保方应当知晓主合同的各项细则包括仲裁条款的设置，此种情况下除非担保人明确排除主合同的仲裁管辖，否则应当认定主合同的仲裁条款效力应当及于担保合同的担保人。当然主债权人也可以与担保人签署独立的仲裁条款约定不同的仲裁管辖事项，此与第二种情况类似。第四，在主合同签订时并没有约定仲裁条款，在担保合同签订时或后加入担保方时也没有约定仲裁条款。之后主合同双方约定了单独的仲裁条款，而此时作为担保人3 / 19的一方却并未知悉或者没有选择的余地。此时出现了主合同仲裁条款效力是否扩张的问题。二、法律的规定与实践的困境针对第一、第二种情况时，作为担保人应当明确知晓主合同存在仲裁事项，其所选择主合同仲裁或独立仲裁或排斥仲裁都在其自身与主债权人的意思自治的前提下。主合同的仲裁效力对于担保合同应当是明确的。在第三种情况在，担保人知悉主合同存在仲裁条款，但在担保合同中却没有以书面方式确认是否属仲裁管辖。此种情况，2000 年 12 月 13 日最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释的第一百二十九条第一款：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定合同管辖。 ”第二款：“主合同与担保合同的选择的管辖法院不一致的，应当根据主合同确定管辖。 ”这是在管辖权问题上贯彻主从合同的原则。但这只是在主从合同存在法院管辖权问题上给出的司法解释。其效力并不及于仲裁协议。按照仲裁法第二十条第一款：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。 ”因此法院在管辖问题上所作的裁定是具有权威的。但法院作出裁决的前提4 / 19是双方之间有“仲裁协议” ，而我国仲裁法明确要“书面形式” 。上述主从合同原则显然与仲裁法严格解释仲裁协议“书面形式”要求的做法相冲突。1在第四中情况下，担保人并不知悉主合同当事人在签订担保合同后达成了仲裁协议，这份协议的效力应当不能扩张至担保人。基于以上的法律和司法解释的规定，如果在发生争议时，主合同与担保合同当事人重新达成了仲裁协议那就没有不存在问题。但如果三方没有达成新的仲裁协议，在实践中很可能出现这样的情况：主债权人向某仲裁委员会提出仲裁申请，被申请人是主债务人和担保人。主债务人接受仲裁条款的约束在所不问，但担保人却能够以没有仲裁协议为由提出异议。如果按照仲裁协议“书面形式”的要求，担保人的异议就可以成立。如果主债权人以此向法院提出“仲裁协议效力”的申请，则会面临两种情况。第一，如果法院认定其主合同效力及于担保合同，此时法院就违反了“书面形式”的仲裁条款要求。第二，如果法院认定主合同仲裁条款效力不及于担保合同，则主债务人就失去了在仲裁管辖项下向担保人求偿的可能。如果主债权人仅就担保人向法院提起诉讼，法院在审理担保合同时就必须审理主合同的实体问题，这样就不能满足主合同仲裁排斥法院管辖的原则。担保合同在整个争议中就成为一纸空文。在此情况下，仲裁委员会仅能基于主合同的仲裁条5 / 19款，审理主债权人和主债务人之间的争议。如果仲裁裁决要求担保人承担债务履行的责任，但同时又没有就此对担保人进行实体的审理，这不论在程序或是实体上都是大有问题的。综上所述，目前的法律与司法解释的规定对于实践中出现的这个问题是不能圆满解决的。三、分析与思考担保合同设立的目的就是在主债务人履行不能时，由担保人向主债权人履行债务。发生争议时，如果由于主债权人与担保人之间没有仲裁协议，将担保人排除在外，则主债权人的债权就不能得到充分的保障。同时客观上担保人也免除了其所承担的担保义务，这与民法上的公平正义不符。我国立法的漏洞造成目前主合同仲裁协议对于担保合同约束能力的瑕疵。由此，笔者建议国家法律或司法解释应给出相应的规定，能够使得主合同的仲裁效力能够扩大到担保合同的担保人一方。以下分几种情形讨论：主合同仲裁条款对保证人的效力保证有连带保证和一般保证之分。在连带保证合同中，如果主合同有仲裁条款，保证合同没有仲裁条款，主仲裁条款对保证合同的事人应有约束力。因为保证人愿意就主合同的债务承担连带的保证责任，应视为知道主合同中仲裁条款，并且愿意受仲裁条款的约束。如果保证人不受主仲裁条款的约束，则仲裁庭只能裁决主合同债务人承6 / 19担责任，而不能裁决保证人承担责任，此时连带保证责任就不能实现，这明显违背当事人各方的立约原意。当然，如果保证合同明确排除仲裁或另有仲裁协议则另当别论。一般保证时，主合同有仲裁条款，保证合同没有仲裁条款，则应严格遵守意思自治的原则。在主合同纠纷未经仲裁，且主债务人财产依法强制执行仍履行不能前，保证人可以拒绝承担担保责任，也不能强行被拉入仲裁。但写明保证合同是主合同的不可割的组成部分，或保证合同中援引主合同的争议条款时，则应认为主仲裁款对保证合同有约束力。最后一个问题是，如果主合同当事人是在担保合同签署后，没经过保证人同意达成的仲裁协议，此时不论连带保证或是一般保证的保证人，都不应受仲裁条款的约束。由于保证人不知此仲裁协议，也就没有受该仲裁协议约束的意思自治。2主合同仲裁条款对抵押担保人和质押担保人的效力上文中分析了在担保合同中较为常见的主合同中的仲裁条款能否约束保证人的问题。另外抵押合同、质押合同也会涉及到主债务人之外第三人提供担保的问题。如果主合同有仲裁款，第三人提供的抵押合同或质押合同中没有仲裁条款，主合同仲裁条款是否能约束提供抵和质押的担保人呢？应当说这种情况与连带保证责任有类似之处。7 / 19当主合同当事人就主债务履行发生纠纷，债务人不履行债务时，必然会涉及抵押权和质押权的问题，即通过对抵押物或质押物的处分以实现主债权。而作为抵押人或质押在提供担保时，应该对主合同内容及于应有的关注。抵押人或质押人在签订抵押合同质押合同时有义务了解主合同的内容，包括应该知道主合同中的仲裁条款，如果抵押人或质押人不希望通过按照主合同中的仲裁条款约束时，应该提出异议，否则就应该视为对主合同仲裁条的默示接受。3因为提供抵押或质押的第三人如果不受主合同的仲裁条款的约束，而仲裁庭又不能越权裁决抵押人或质押人承担责任，抵押合同或质押合同也就没了意义，这也不符合同各方当立约的原意。四、结语综上所述，笔者对于担保合同中所能出现的几种情况做了不同的阐述，绘制下表予以说明：从这个提纲中，我们可以明确，如果担保方与主合同双方已经达成同意仲裁或约定不同仲裁协议的情况中，主合同的仲裁协议效力不能及于担保合同。如果主合同双方当事人在担保人不知情的情况下单独签署的仲裁协议，则此协议的效力不能及于保证合同。因为这违反了仲裁意思自治的根本原则。即便是担保人原先愿意承担主债务人的连带责任也不能得出其愿意受仲裁管辖的意愿。在主合8 / 19同已有仲裁协议，担保方后加入的情况，应区分一般保证、连带保证和抵押、质押的情况。此时就应当探究订立担保合同的原始目的。在连带保证、抵押、质押的情况下，如果不将担保人纳入到主合同的仲裁中，主债权人就失去了向担保人求偿或申请执行的权利。这与三方签署担保合同的根本目的是相违背的。所以此时主合同的仲裁协议效力应当及于担保合同的担保人。如果是在一般保证中，主合同仲裁协议效力则不能及于担保合同的担保人。因为此时主债权人可以先向主债务人提出仲裁，且在主债务人履行不能的情况下向法院起诉担保合同中的一般保证人，以此维护自身的权利。4当然在以上各种情形中，如果双方或三方当事人有明确援引或明确排除仲裁的条款则应当严格遵守各方意愿，在仲裁意思自治的基础上对争议案件进行裁决。参考文献12刘顺章.主合同的仲裁条款能否约束第三人J.人民法院报,XX-7-11,.3刘晓红.国际商事仲裁专题研究M.法律出版社,XX-8,:322.4石玉斌.国际商事仲裁第三任制度比较研究M.上海人民出版社,XX-8,:227.9 / 19主合同的仲裁条款能否约束担保人一、理论与问题仲裁的基石是当事人之间的合意，双方当事人必须以仲裁协议的方式确定同意仲裁，这是仲裁的原则和出发点。我国仲裁法第四条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。 ”仲裁法的规定要求仲裁协议必须是书面的，并且原则上将书面协议分为两大类：合同中的仲裁条款和以其他书面方式达成的仲裁协议。所以在存在担保合同情况下，如果主合同中有仲裁条款，担保合同中没有仲裁条款，从仲裁协议书面形式要求的严格解释来看，虽然担保合同为债务主合同的从合同，但是由于合同主体的不同，如果担保人没有在主合同上签署确认，在担保合同中也没有明确接受适用主合同中的仲裁条款，则主合同中的仲裁条款不能约束担保人。但实践中的另一个问题是，2000 年 12 月 13 日公布实施的最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释的第一百二十九条第一款规定：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定合同管辖。 ”第二款规定：“主合同与担保合同的选择的管辖法院不一致的，应当根据主合同确定管辖。 ”这是在管辖权问题上贯彻主从合同的原则，即担保合同的管辖10 / 19随主合同的协议管辖。在具体案件中，法院也严格适用该司法解释裁定主合同中的仲裁条款应当约束担保人。按照仲裁法第二十条第一款：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。 ”因此法院在管辖问题上所作的裁定是具有权威的。而上述主从合同原则显然与仲裁法严格解释仲裁协议“书面形式”要求的做法相冲突。二、对主合同的仲裁条款能否约束担保人的分析与思考根据担保法的规定，担保有保证、抵押、质押、留置和定金五种法定方式。其中留置和定金是债权人与债务人之间发生的权利义务关系。而保证、抵押、质押可能涉及第三人，即保证人或者债务人以外的为主债务提供抵押、质押的担保人。所以仲裁实务中在这三种情况下会出现主合同当事人依据主合同仲裁条款，向保证人或者向为主债务提供抵押、质押的担保人主张权利的情形。在涉及主合同中有仲裁条款而担保合同中没有仲裁条款时的处理时，不能一概以担保合同中没有仲裁条款为由排除仲裁管辖，应该探究当事人各方的立约原意，区分具体情况作出判断。11 / 191.主合同中的仲裁条款能否约束保证担保人保证有连带保证和一般保证之分，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，即其享有先诉抗辩权；而连带保证只要债务人不履行债务，保证人就有承担履行的义务。在连带保证合同中，主合同有仲裁条款，保证合同没有仲裁条款，该仲裁条款对保证合同的当事人应该有约束力。因为保证人愿意承担连带的保证责任，应视为知道或者理应知道主合同中的仲裁条款，并且愿意受仲裁条款的约束。如果保证人不受主合同的仲裁条款的约束，则仲裁庭只能裁决主合同的债务人承担责任，而不能越权裁决保证人承担责任，所谓的连带保证责任就会变成一句空话，这明显违背当事人各方的立约原意。当然，如果保证合同明确选择诉讼或者明确排除仲裁协议，则另当别论。但还有一个问题是，如果主合同当事人是事后即在担保合同之后没有经过担保人同意达成的仲裁协议，那么即使承担连带保证责任的保证人，也不应受仲裁条款的约束，因为保证人不知道仲裁协议，也没有受该仲裁协议约束的意愿。在非连带保证责任中，主合同有仲裁条款，保证合同没有仲裁条款，一般应严格遵照合同当事各方的原意，在主合同纠纷未经仲裁，并就主债务人财产依法强制执行12 / 19仍不能履行债务前，担保人对债权人可以拒绝承担担保责任，也不能强行被拉入仲裁。但写明保证合同是主合同的不可分割的组成部分，或者写明其解决争议方式或未尽时宜依照主合同的规定的，则应该认为该仲裁条款对保证合同的当事人具有约束力。因为保证合同已经通过援引主合同的仲裁条款的方式，使得保证合同的当事人受合并而来的仲裁条款的约束。2.主合同仲裁条款对抵押担保人和质押担保人的效力前面部分分析了仲裁实务中较为经常出现的主合同中的仲裁条款能否约束保证人的相关问题，其实抵押合同、质押合同也会涉及到债务人之外第三人提供担保的问题，如果主合同有仲裁条款，第三人提供的抵押合同或质押合同中没有仲裁条款，主合同仲裁条款是否必然约束提供抵押和质押的担保人呢？抵押和质押属于物的担保的范畴，都是以一定的财产权益为担保，保障主债权的履行和实现为目的的，债务人不如期履行债务时，债权人可依法对担保财产折价变卖的价款优先受偿。所以当主合同当事人就主债务履行发生纠纷，债务人不履行债务时，必然会涉及到抵押权和质押权的问题，即通过对抵押物或质押物的处分以实现主债权。而作为抵押人或质押人在提供担保时，应该对主合同内容13 / 19给予应有的关注。就是说，抵押人或质押人在签订抵押合同或质押合同时有义务了解主合同的内容，包括应该知道主合同中的仲裁条款，如果抵押人或质押人不希望通过按照主合同中的仲裁条款约束时，应该提出异议，否则就应该视为对主合同仲裁条款的默示接受。而且，如果提供抵押或质押的第三人不受主合同的仲裁条款的约束，则仲裁庭不能越权裁决抵押人或质押人承担责任，抵押合同或质押合同也就没了意义，这也不符合同各方当时立约的原意。提供抵押或质押的第三人受主合同仲裁条款的约束在理论分析上应该没有问题，但为了减少争议，需要在立法或司法上予以明确。第二部分担 保 合 同第一条 保证金额第二条 担保范围丙方担保的范围包括本合同项下的乙方，在主合同中的全部合同义务和产生的全部合同责任，如乙方在合同到期之日无法偿还甲方本次为乙方所投资的、本金及占用费，丙方自愿承担连带责任、甲方有权要求丙方代为乙方清偿上述全部款项和现实债权的一切费用，当合同到期之日，乙方无法偿还甲方本次为乙方所投资的、本金及占用14 / 19费，甲方要求丙方代为乙方归还上述款项时、丙方应立即归还以上全部款项，绝无拟议、争议并支付主合同中的相应的综合费用，鉴定评估费，违约金，损害赔偿金以及诉讼费，仲裁费，律师费，过户费等甲方现实债权的一切费用及相应的法律责任。第三条 担保方式1 证担保人地，各保证担保人分别对乙方承担连带共同担保责任，无限偿还连带责任，甲方有权选择任一或者各个保证担保人承担连带无限偿还担保责任。2 本合同项下乙方既有乙方提供物的担保、又有其他担保人提供担保的，当甲方放弃乙方的担保物权、担保物权顺位或者变更该担保物权时，其他担保人承诺仍然按照本合同约定承担连带担保责任。3 如乙方、保证担保人，发生甲方有权要求提前清偿债务或者提存，甲方享有优先受偿权。乙方、保证担保人，支付的款项或者处分担保物所得价款不足以清偿本合同项下所担保的债权的，甲方可以选择将该款项用于归还本金、利息、罚息、复利或者费用等：第四条担保期限1 保证担保人担保期限为，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。2 为保证乙方上述主协议的履行，丙方担保期限直15 / 19至投资合同中的投资本金、利率及产生的一切费用，全部还清合同终止。3 乙方与甲方就合同履行期限达成展期协议的，此担保协议同样生效。第五条 丙方的求偿权和代位权1 按照本合同第二条的规定，丙方代为乙方向甲方偿还债务后，有权立即向乙方行使求偿权，即有权要求乙方归还下列款项：丙方保证金额的本金及自付款之日起的利息；丙方的其他费用及损失等。2 同时，丙方有权在代为清偿的范围内，取代甲方的地位行使对乙方的一切权利，包括接管一切为甲方贷款债权设立的担保物，以及对其他为乙方担保、保证担保人的求偿权。第六条 保证担保人承诺1 丙方提供真实，完整，有效的财务报表及其他有关资料，信息。2 发生以下事项是，丙方于事项始发日内书面通知甲方：丙方发生隶属关系变更，高层人事变动，公司章程修改及组织结构调整； 丙方停业，歇业，注销登记，被吊销营业执照；16 / 19丙方财物状况恶化，生产经营发生严重困难，或发生重大诉讼，仲裁实践；丙方变更名称，住所地. 法定代表人，联系方式等事项；丙方发生其他不利于甲方实现债权的事项；3 乙方到期或展期后仍无能力偿还甲方本次为乙方所投资的资金的，本、息的，丙方自愿承担全部偿还连带责任，并立即归还上述全部款项。4 保证担保人实施以下行动，应提前丙方改变资本结构或经营体制，包括但不限于承包，租赁，股份制改造，联营，合并，兼并，分立，合资，资产转让，申请停业整顿，申请解散，申请破产；丙方为第三人债务提供担保或其主要资产为自身或第三人债务设定抵押，质押担保，可能影响其履行本合同项下担保责任的；第七条违约责任1 乙方违反本合同项下义务，甲方有权要求乙方限期纠正违约行为，有权停止发放投资资金，提前收回已经发放的投资资金，有权对乙方和甲方签订的其他投资合同项下投资的资金、立即到期或采取其他资产保全措施。2 本合同项下乙方的任意保证担保人违反本合同项下义务，甲方有权对乙