二010年秋中央电大合同法形成性考核册

全国电大 合同法 形成性考核册 作业答案 案例分析 1 甲公司与乙公司 案例分析 2 第二部分 小论文 合同的相对性及其突破 引言 合同是当事人之间设立 变更或终止债权债务关系的协议 合同法 第121条确定了合同 相对性的归责原则 这里的合同相对性 又称合同关系的相对性 是合同关系不同于其他 民事法律关系的重要特征之一 传统的合同相对性理论认为 合同仅于缔约人之间发生效 力 对合同外第三人不发生效力 合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项 任 何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系 否则合同无效 然而 随着现代市场经济高 速发展 商业贸易空前繁荣 严格恪守合同相对性原则越来越难以满足平衡社会利益 体 现司法公正 社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求 1 为了适应现实的需要 提高社会经济运行的效率 各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围 表现在立法和司 法上 受合同效力影响的第三人范围越来越宽 合同相对性原则也逐渐受到了冲击 出现 了许多合同相对性的例外情况 有学者将其称为 合同相对性的突破 本文将从合同相对 性的历史演进和突破表现对其略作探讨 关键词 合同 相对性 突破 正文 一 合同相对性的历史演进 合同相对性原则 在学理上没有一个统一的解释 目前比较权威的解释是以王利明先生给 的定义 合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力 只有合同当 事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼 而不能向与其无合同关系的第三人提出 合同上的请求 也不能擅自为第三人设定合同上的义务 合同债权也主要受合同法的保护 在大陆法系中 合同相对性源至罗马法的 债的相对性 理论 认为债是当事人一方请求 他方为给付行为的法律关系 债权是只能对特定人产生效力的请求权 这种由特定权利人 向特定义务人请求为或不为特定行为的特性 就是 债的相对性 而合同是债的形式之一 因此 具体到合同的效力范围上 这种相对性原则的主要含义是 合同仅于缔约人之间 发生效力 对合同外第三人不发生效力 合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事 项 任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系 否则合同无效 这一规则对现代大陆 法系的债法产生了很大影响 理论上 都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则 二 合同相对性的突破表现 合同相对性确立以后 由于社会经济的发展 为了更好地保护债权人和第三人的合法权益 维护正常的社会经济秩序 现代大陆法系国家的合同立法对合同相对性规则已有所突破 合同相对性理论也同时得到发展和完善 一 第三人侵害债权 所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在 仍然故意以损害他人 债权为目的 实施某种侵权行为 致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害 的行为 侵害债权的情况在实务中时有发生 但我国现行法律没有确立第三人侵害债权制 度 但是在现实生活中 由于经济活动日益密切 民事行为之间的关联性不断增大 各种 权利相互冲突 相互影响的机率也随之增多 如果债权受到第三人的侵害 仅仅因为债权 是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害赔偿请求权 则债权人的利益将很难得到保 障 明显违背了有侵害必然有救济的法理 但是 第三人侵害债权的范围应该严格受到控 制 侵害债权应同时具备以下要件 第一 第三人侵害的必须是合法债权 如果是不合法 债权 即使侵害了 也不用承担责任 因为非法债权不受法律保护 第二 第三人实施的 侵权行为具有违法性 并致使合同债务不能履行 如果第三人的行为是合法的 即使导致 合同不能履行 也不构成第三人侵害债权 而是要承担其他的刑事责任 相应的 合同不 能履行并非是第三人的非法行为所致 也不构成第三人侵害债权 所以说 必须是第三人 的非法行为和合同不能履行之间存在因果关系时 才构成第三人侵害债权 二 债权保全制度 在现实经济生活中 一些债务人为了逃避债务 或隐匿转移财产 或低价转让乃至无偿赠 与财产 或怠于行使自己的债权乃至放弃自己的债权 这些行为均严重损害了债权人的利 益 但按照传统的合同相对性原则 由于债权人不能将自己的意志渗透到债务人与第三人 的合同行为中 影响债务人与第三人的 契约自由 因此其对此是束手无策的 这种利益 上的失衡 必将导致整个合同领域交易安全的丧失 于是 为了在债务人的意思自治和债 权人的期待利益间找到一个平衡点 维护诚信原则 便自然地产生了债的保全制度 此制 度的基本原理在于 赋予债权人对债务人或相关第三人享有一定的权利一 代位权和撤消 权 其中代位权是指债务人怠于行使其对第三人的权利并危及债权时 债权人得以自己的 名义行使该权利 请求第三人履行义务 撤消权则是指债务人为逃避债务将自身财产无偿 赠与或以不当低价转让给第三人时 债权人得向法院申请撤消 宣告行为无效 三 租赁权的物权化 我国 合同法 第229条规定 租赁物在租赁期间发生所有权变动的 不影响租赁合同的效 力 即出租方将财产所有权转移给第三方时租赁合同对新的所有权方继续有效 这是民法 理论上的 买卖不破租赁 规则 使得依据租赁合同产生的租赁权 债权 具有对抗第三人的 物权的效力 根据债的相对性 租赁合同应只对出租人和承租人有效 当第三人买受租赁 标的成为不动产所有人时 买受人非租赁合同的缔约人 故不应受合同约束 得随时取回 租赁标的物 但第二次世界大战后 随着城市扩张 房荒问题的出现 各国为解决社会矛 盾 多设定 买卖不破租赁 的例外规定 即出租人将租赁标的物让于第三人时 原租赁合 同对受让人继续有效 最初 德国民法典 第 条规定 买卖不破租赁 规则适用于土 地租赁 后扩及一切不动产 四 附保护第三人作用的合同 附保护第三人作用的制度 的意思是指特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时 不但可以向债务人主张侵权责任 而且可突破债的相对性 要求债务人承担合同上的责 任 以更好地保护其利益 此种请求权的基础建立在基于诚信原则而发生的保护 照顾等 合同附随义务之上 也就是说 债务人所负的合同上的义务 不但指向债权人 而且指向 与债权人有特殊关系的第三人 这是德国判例与学说创立了 附保护第三人作用之契约 制 度 以加强保护与债权人具有特殊关系第三人的利益 该制度虽加强了对第三人的保护 但也有加重债务人责任之虞 故第三人的范围应严格限制 通说认为第三人包括亲属 劳 工 雇佣 租赁等具有人格法上特质之关系负有保护 照顾义务的人 因而 我们可以看 出 附保护第三人作用的制度 只是在一定程度上突破了合同相对性原则 五 债权不可侵性理论的建立 依传统理论 物权是可对标的物直接支配的绝对权 可以对任何第三人主张权利 并得排 除任何第三人对物权的妨害 债权是仅得向特定当事人请求给付的相对权 不能向第三人 主张权利 也就没有排除他人干涉的效力 为了保护债权免受不法行为的侵害 有必要进 一步建立新的权利理论 3 故学者主张承认债权的不可侵性 英国 年判决 Lumley V Gye 案 创立了第三人侵害债权的先河 该案原告 Lumley 与某演员订有在原告剧院演 出数月的合同 并规定该演员不得去其他剧院演出 被告 Gye 明知此合同存在 仍诱使该 演员违反合同 法院判决认为被告 Gye 侵害合同关系乃不法行为 应向原告 Lumley 承担 责任 此后 该判例所创立的第三人不法侵害债权理论为多国接受 不法侵害债权 指第 三人故意损害他人债权为目的 妨害债务人履行债务的行为 4 根据债权不可侵理论 不 法侵害债权的行为发生后 债权人得以债权为由提起损害赔偿之诉 追究第三人的责任 这使债的效力得到扩张 及于一切侵害债权的第三人 这也是对合同相对性的重大突破 六 关于第三人利益的合同 第三人利益的合同 是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同 此种合同的法律 特征为 1 第三人不是订约当事人 他不必在合同上签字 也不需要通过代理人参与缔 约 2 该合同只能给第三人设定权利 而不得为其设定义务 3 该合同的订立 事先 无须通知或者征得第三人的同意 第三人利益合同属于利他合同一种 如果债务人不履行 义务 第三人和债权人均可以请求其承担责任 正是由于第三人利益的合同将对第三人发 生效力 所以 此类合同是合同相对性的例外 七 代为清偿 代为清偿 又称清偿代位 是指与债的履行有利害关系的第三人 代替债务人清偿债务而 在其清偿范围内取得债权人权利的制度 第三人的代为清偿行为 可基于法律的规定 也 可基于当事人之间的约定 但不管出于何种原因 代为清偿都突破了债的相对性原则 主 要表现在两个方面 1 第三人履行了依债的相对性只能由特定债务人履行的债务 突破了 债务履行主体相对性的限制 2 第三人在代为清偿后 于其清偿范围内 取得债权人的地 位和权利 对债务人享有求偿权 突破了债权请求主体相对性的限制 当然 以代为清偿 的方式突破债的相对性 并非可以任意为之 它须满足一定的条件 1 必须依债的性质可 由第三人清偿 2 债权人与债务人之间没有不得由第三人清偿的特别约定 3 代为清偿不 违背公序良俗 不损害债权人债务人利益 八 披露制度的确认 我国 合同法 第403条规定受托人以自己的名义与第三人订立合同时 第三人不知道受托 人与委托人之间的代理关系 受托人因第三人的原因不履行义务 受托人应当向委托人披 露第三人 委托人因此可以行使受托人对第三人的权利 受托人因委托人的原因对第三人 不履行义务 受托人应当向第三人披露委托人 第三人因此可以选择受托人或委托人作为 相对人 主张其权利 披露制度的确立也是对合同相对性原则的一种突破 此外 代理 保险 信托作为为第三人利益合同的特例逐渐脱离合同相对性的约束 成为 各自独立的制度 同时 债的转让也被视作合同相对性原则的例外 三 突破合同相对性的本质 综上所述 虽然突破合同相对性的情形多种多样 然而从根本上讲就是合同效力是否在特 定情况下及于第三人的问题 主要涵盖以下三个方面 首先 合同主体涉及第三人 合同主体的相对性 是指合同关系只能发生在特定的主体之 间 只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼 而在 债权物权化的情形中 第三人可以租赁权对抗房屋买受人 又如在 附保护第三人作用的契 约 中 第三人可以请求债务人承担合同责任 而许多国家则直接赋予了消费者直接起诉生 产者的诉权 其次 合同权利义务涉及第三人 合同内容的相对性 是指除法律 合同另有规定以外 只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利 承担合同规定的义务 除合同当事人以 外的任何第三人不能主张合同上的权利 在为第三人利益合同中 当事人双方可约定向第 三人利益为给付 或经第三人同意为其设定给付义务 在债权保全中 合同权利与义务同 样对第三人产生了约束力 债权的转让则将合同权利或义务直接涉及第三人 第三 合同责任涉及第三人 合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性 是指违约责 任只能在特定的当事人之间发生 合同关系以外的人不负违约责任 合同当事人也不对其 承担违约责任 从这一点上看 上述突破情形只有 附保护第三人作用的契约 突破了合同 责任的相对性 使生产者对消费者直接承担违约责任 各国多通过严格区分违约责任和侵 权责任来解决合同相对性所面临的困难 如产品责任制度 第三人侵害债权制度 然而 合同相对性规则并不是绝对地排斥第三人的责任 如在保证合同中 当被保证的债务人一 方不履行合同义务时 债权人可以直接请求保证人履行合同或承担违约责任 再如 债务 转让合同中 由第三人取代债务人成为合同关系的主体 新债务人将承担全部债务 可以 认为只有当第三人自愿承担合同义务成为合同当事人 才负违约责任 史尚宽先生曾言 由个人自觉 及于社会自觉 契约之意义及价值 渐自社会立场加以重 估 3 因而 法律应该确立以合同相对性原则主体 同时 承认合同相对性的突破 更 加充分 完善的保护财产的流转 而确立这种模式的意义 一方面 加强债权的保护 扩 张了债的效力 承认债的发生 履行方式的多样性 促进了合同的有效履行 提高了民事 交易效率 有利于社会财富增长和社会进步 另一方面 在债的关系与社会其他关系的互 动层面上 由极端地强调合同自由 尊崇意思自治不受干预 转变为兼顾社会公正 更加 注重合同当事人与第三人利益 社会利益的合理平衡 我国 合同法 对第三人利益合同没有专门做出规定 合同法作为规范合同关系的一般法 理应对第三人利益合同做出具体规定 所以 从世界各国和地区为第三人利益合同的发 展分析 以及从我国的实际需要出发 我国立法确有进一步完善的必要 一 单选题 1 A 技术转让合同涉及到比较复杂的标的的让渡 应该以文字形式来确定 以便于合同 的履行以及一旦产生争议 解决争议有明确的依据 对此法律作了明确的规定此类合同须 以书面形式订立 2 B 第 34 条 承诺生效的地点为合同成立的地点 3 A 有效成立 4 B 第 55 条 有下列情形之一的 撤销权消灭 一 具有撤销权的当事人 自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权 5 C 合同法第八十条 债权人转让权利的 应当通知债务人 未经通知 该转让 对债务人不发生效力 6 D 合同法第一百四十一条 出卖人应当按照约定的地点交付标的物 当事人没有约定交付地点或者约定不明确 依照本法第六十一条的规定仍不能 确定的 适用下列规定 一 标的物需要运输的 出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买 受人 二 标的物不需要运输 出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点 的 出卖人应当在该地点交付标的物 不知道标的物在某一地点的 应当在出卖人订立合 同时的营业地交付标的物 7 B 合同法第一百八十六条 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠 与 具有救灾 扶贫等社会公益 道义义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合 同 不适用前款规定 8 A 9 B 合同法第二百四十四条 租赁物不符合约定或者不符合使用目的的 出租人不承 担责任 但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外 10 C 寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用 保管人对保管物有留置权 将保管物拍卖后所得的价款扣除保管费用与其他费用的剩余部分应返还寄存人 二 多选题 1 A B 我国合同法规定要约可以撤回 要约撤回的条件是撤回的通知应当在要 约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人 2 ABCDE 3 ABCE 4 ABD 出租人应当按照约定将租赁物交付承租人占有 并在租赁期间保持租赁 物符合约定的用途 承租人应当按照约定的方法使用租赁物 在租赁期间因占有 使用租 赁物获得的收益 归承租人所有 但当事人另有约定的除外 承租人并不具有对租赁物的 所有权 当然无权处分租赁物 转让是处分的一种 自然不被允许 5 ABCDE 从我国 合同法 第 424 条的规定可知居间合同的特征 三 填空 四 名词解释 1 合同法基本原则 合同法的基本原则 是贯穿于合同法规范的指导思想和根本准则 主要有平等原 则 自愿原则 公平原则 诚实信用原则 公序良俗原则 合法原则 2 拍定 3 不可抗力 是指不能预见 不能避免并不能克服的客观情况 4 借款合同的保证担保 保证是指保证人与债权人约定 当债务人不履行债务时 保 证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 保证主要有两种方式 一是一般保证 即只 有在就借款人财产强制执行仍不能履行债务时 保证人才承担保证责任 二是连带保证 即贷款人和保证人约定 借款人在借款期限届满没有履行债务的 贷款人可以要求借款人 履行债务 也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任 根据 担保法 的规定 学 校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体不得作为保证人 国家机关一般 不能作为保证人 经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外 5 运输合同 是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点 旅客 托 运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同 五 简答题 1 讲述合同法基本原则的法律意义 答 1 凝固和体现了立法的根本精神 2 是合同法具体规范的总的指导思想 3 提供了 最高的行为尊则 确立了一般性的行为模式 4 是实施法律的根本依据 2 简要回答强制缔约的特点有哪些 答 强制缔约的特点如下 1 强制缔约依然要采取要约和承诺的程序来进行 只是一方当事人负有必须 承诺的法定义务 2 在强制缔约中 合同的内容 有国家或行业标准的即依该标准来确定 没 有国家或行业标准的 按合理的标准确定 3 在强制缔约时 负有强制缔约义务的人对要约的沉默 通常即理解为默示 承诺 3 简述合同权利让与的构成要件 答 1 须当事人之间达成合意 2 出让人须有有效的合同权利存在 3 让与合 同权利须个有可让与性 4 债权人须通知债务人 4 简述借款合同的概念和法律特征 答 借款合同是借款人向贷款人借款 到期返还借款并支付利息 的合同 法律特征 借款合同是诺成合同 借款合同是双务合同 借款合同可以是有偿合同 也可以 为无偿合同 六 论述题 试述全面履行原则 答 即除经债权人同意外 债务人必须在债的标的物以及其数量 质量 格 债的 履行期限 履行地 点 方法等各方面严格按照债的内容 全面履行自己的义务 全面履行原则的具体内容表现为 1 按照合同约定的主体履行 合同是特定当事人间的一种民事法律关系 因此 合同的履行只能是作为该合同当 事人的债务人向作为该合同另一方当事人的债权人履行自己的义务 由他人代替自己履行 即债务承担 应经合同债权人同意 否则 债权人可拒绝接受履行 2 按照合同约定的标的履行 合同的标的是合同当事人之所从订立合同的根本原 因 是合同的核心 没有明确确定的合同标的 就没有合同的存在 3 按照合同约定的质量履行 合同的全面履行 意味着必须精确地按照合同约定 的质量履行 不按照合同约定的质量履行 不可能准确而完整地履行合同 有时甚至会使 合同变得毫无意义 4 按照合同约定的价款或者报酬履行 价款或报酬是合同的重要内容 它是交付 的商品 完成的工作或提供的服务的对价 若不按合同约定的价款或报酬履行 则构成严 重的违约 5 按照合同约定的履行地点履行 只有在履行地点履行 才可以产生合同债务消 灭的法律效果 6 按照合同约定的履行期限履行 履行期限是指债务人履行债务和债权人接受履 行的时间 履行期限一般都有明确规定 债的主体应依照规定的期限履行债务和接受履行 任何一方