刑事案件基本技能(钱列阳)

精品文档 1欢迎下载 律师承办刑事案件基本技能律师承办刑事案件基本技能 引言 引言 我叫钱列阳 是北京律师协会刑事诉讼法专业委员会的主任 以后我们就是同行了 你们今天是实习律师 我们以后都是同一战壕里的战友 在这一次一个月的集中培训之前 以前的实习律师是一个礼拜的集中培训 刑事业 务只占半天 所以从一个礼拜扩大到了一个月以后 刑事业务的培训从半天扩大到一天 所以今天刑事业务一天的授课任务由我一个人来完成 在此之前 听说是从24日开始进 行的集中培训 所以李大进律师 庞正中律师 吴以钢律师 彭雪峰律师等都已经分别 讲了各自业务领域和专业领域的问题 我以前讲了5次课了 1到17期的实习律师的培训里面 刑事业务是我们几个人轮流 讲 17次里我分摊了5次 所以这次总的集中培训我来讲这是第一次课 我了解了一下 情况 大家都是做实习律师 也就是说 正规的刑事业务的操作大概没有接触或者没有 真正接触过 所以我觉得 我有必要在这次讲课过程中 我认为可能刑事业务的特点注定了 我 告诉大家该怎么做很重要 告诉大家不该怎么做更重要 因为不知道该怎么做 你是挣 不到律师费 不知道什么不该做 你恐怕不仅仅是挣不到律师费 可能是丢掉律师饭碗 甚至丢掉人身自由 所以 我觉得 刑事辩护业务跟其他各位老师讲的其他业务的差别 还有一个执业 风险 还有一个人身自由的风险 这个大家大概在媒体 报纸 书上都看的很多 所以 我想 我会在今天的讲课里 讲几个很实际的 很生动的例子 来给大家作为一种警示 一 刑事辩护律师的责任一 刑事辩护律师的责任 一 对客户的责任 一 对客户的责任 1 要杜绝功利主义 2 不要把被告人的案件作为显示自己能力的舞台 不要把法庭作为宣讲自己政治 观点的平台 有的律师为了炫耀自己的口才 明明罪轻的案件硬是按无罪走 他们这样做也是对 客户的不负责任 案例 某高官受贿案 精品文档 2欢迎下载 二 对社会的责任 二 对社会的责任 1 化解社会矛盾的责任 律师不可以调词架讼 扩大社会矛盾 2 要做履行合同的典范 诚实信用 3 在立法 执法上 作为法律人的法律责任 对于立法中出现的漏洞 我们有义务及时通过写文章 开会等各种方式 反馈给立 法机关 对于执法中存在的问题 如果是腐败问题另说 那是纪检的问题 对于执法中本身 存在的其他固有的问题 我们也有义务去呼吁完善法制 完善执法 四化 政治问题法律化 法律问题专业化 专业问题技术化 技术问题细节化 二 接待客户二 接待客户 一 刑事辩护律师的职业形象 一 刑事辩护律师的职业形象 穿着打扮 西装领带 职业套装 保持 三色原则 办公室的布置 让客户觉得像是律师的办公室 第一次见客户 没有极特殊的情况 应该在律师事务所 而不要在饭桌 酒吧 咖 啡厅 茶座等地方 二 二 五不五不 五不 1 不承诺结果 2 不承诺公关 3 不私下收费 4 不贬损同行 5 不签风险代理合同 我们在操作中要注意这 五不 规范操作 签约 收费 开发票 办理委托手续 这是面对委托人我们必须要做的事情 同时要注意 签约要一审一签 三 案卷三 案卷 1 封面 2 目录 3 委托合同 精品文档 3欢迎下载 4 合同签约人的身份证的复印件 5 发票复印件 并有客户签字 6 委托书 并有委托人签字 7 起诉意见书 8 起诉书 9 辩护词 10 会见被告人的历次会见笔录 11 被告人的口供 12 证人证言 13 鉴定材料 14 办案的记录 照片 15 工作中的笔记 16 本案媒体报道 17 办案心得 办理一个刑事案件 要做两件事 1 列大事年表 2 画几何图 四 会见被告人 犯罪嫌疑人四 会见被告人 犯罪嫌疑人 在会见被告人的问题上 现在仍然存在着 两法冲突 的问题 刑事诉讼法 规定 被告人见律师 警察可以在场 北京的规定 现在警察已经 可以不在场 律师法 规定 律师会见被告人 拿着 三证 律师执业证 委托书 律师事务所函 这样的 三证 随便会见被告人的做法 被公安机关认为没有实际可操 作性 所以 律师法 里所规定的拿着 三证 就可以到看守所会见被告的规定 在司 法实践中行不通 问题不在于律师 也不在看守所 在全国人大 在公安部 这些问题没有达成一致 的意见 所以 就北京来讲 除了这 三证 以外 还要有批准律师会见的一套手续 你 还是要找侦查机关 办案机关去拿那个批准会见非涉密案件的委托书 这在现实生活中 仍然是必不可少 到看守所会见被告 北京已经规定可以一个律师会见了 取消了陪同律师会见制度 外地还不行 外地的律师很多地方仍然需要两个律师才可以会见 要注意的一个问题 我们在会见被告的时候 如果有警察在场 我倒还放心一点 精品文档 4欢迎下载 我现在不放心的是没有警察在场 律师的自由度和律师的风险是紧紧联在一起 被告人 突然拿出一张纸条叫你带走 如果有警察在场 他不敢这么做 没警察在场特别是一对 一的时候 怎么办 没有警察在场 不等于没有摄像探头在场 而且摄像探头全国各地 看守所基本都有 但是摄像探头只是在录像 并没有人真正盯在那儿看 所以这个录像 录下来了之后 要保留一段时间 你给被告人一张纸条 被告人给你一张纸条 内容摄像探头拍不出来 但是摄像机 会把这个记录全都记录下来 如果有一天 这个案件发生了串供 其实你这个纸条跟串 供没有关系 但是司法机关要来查你的时候 就会到看守所去查辩护律师和被告人见过 几次 然后把特定的这几次的录像调出来 一调出来这时候他们来看 就会看见摄像机 如实地记录了你和他之间曾经有过纸条的交接 这边发生了串供 毁灭证据的情况 这 边摄像机的探头里拍下了你跟被告人之间交接纸条的行为 不管是不是构成犯罪 犯罪 嫌疑是不是构了 家属为了跟被告人取得联系 花重金买通看守所的警察 帮他们传递消息 帮他们 转移证据 这是经常的事情 但是 无论是警察还是被告 他能承认这是真实的吗 他 只能推到律师头上 因为只有律师是合理合法会见他的 他不推给你律师推给谁 有的 犯罪嫌疑人的家属 他是这样考虑问题 他不从你律师执业考虑问题 我花钱请你做了 律师 不管三七二十一让我弟弟放出来 就OK了 至于你因此执照被吊销 因此终止了 职业生涯 因此身陷囹圄 跟我有什么关系 反正我是给了你钱的 有的客户实际上 别看他满脸堆笑着付钱 他脑子里对你个人的事业 前途 执业安全 他是不作考虑的 反正我给你钱了 不惜把你一次性消费掉 我说的这些将来你们在职业中慢慢体会 有 好人 也有委托人不是好人 所以 当我有一个被告人要我传一些纸条出来 我拒绝 很快家属就知道被告人传 纸条让我带出来被我拒绝 他们是怎么知道的 他们是通过其他一些渠道知道的 是狱 中的被告人和家属有其他渠道取得联系 所以狱中被告人马上就告诉了家属 有一个 纸条让钱律师转出来 钱律师不转 结果跟我谈话就带有一些责备我 为什么不这 样做 我说 这是低级错误 这种错误我们绝对不犯 怎么能这样做呢 我这样做 太滑稽了 看守所是不能带出任何纸条的 我一口回掉了 结果家属就说 早知这 样 还别找这样的大牌律师 找个小律师就完了 什么意思 只要找个小律师 是不 是小律师就可以给他传纸条 传了纸条的小律师被逮着把律师执照给吊销 他会觉得无 精品文档 5欢迎下载 所谓 因为他花钱了 这样的心态 就是我们作为执业律师要防止的一种心态 所以绝 不能取巧 这是一个问题 另外 不能过分善良 超越法律底线 比如说 现在通常情况 被告人家里有七八十岁的老父老母瘫在床上 兄弟姐妹不 敢让他们知道这个人吃了官司 所以往往这样讲 他出国了 结果老爹老妈说 通个 电话也好啊 到了春节总该跟家里说一声 所以家里就千求万求 就让瘫痪在床的老 母听儿子一句话的声音就行 尤其是女律师经不起人家的求 把手机拿给人家 拨通了 你赶紧给老妈说两句 就说你在美国挺好的 糊弄一下老人 很多女律师心软 也 包括男律师 年轻律师 经不起这样的诱惑 通完电话出来 警察在门口等着呢 手机 律师执照留下 要么人也留下 你的这个善良造成的结果 轻则把执照扣下让律师协会 拿走 重则还有其他问题 如果被告在电话里突然说出了两句转移证据方面的话 怎么办 我们挡都挡不住 我跟我老妈通两句 再叫我兄弟 兄弟挺好的 赶紧把床底下的那个箱子给 扔了 就这一句话 手机是我们律师提供的 吃不了兜着走 所以 防不胜防 因此 我们只有在执业中严格要求自己规范 不能够传纸条 不能够借用手机 这一切必须做 到一丝不苟 这不是说我们律师古板 是我们为了保护自己 在这方面 还有一条 会见被告是要做笔录的 这个笔录家属有可能会看 严格意 义上讲 你自己会见被告人的笔录 法律也没有明确禁止说不能看 但是有些转话 传 话你不要特定的记 防止里面有暗语 比如 左边的第三颗牙不疼了 像这样特定的语 言的传话我们不要做 家人都很好的 身体也挺好的 学习成绩还不错 你放心好了 这样的话可以转 但有些特定的话不能转 前些年看过美国一本小说 叫 天使的愤怒 讲的是一个女律师 那个女律师是 主人公 叫詹妮佛 帕克 她刚当律师的时候接手的第一个案件 就是把一个小信封转 交给自己的当事人 她也不知道 就把这个信封转交给了在押的被告人 被告人打开一 看 这信封里是一只死掉了的鸟 被告人一看到这只鸟 立即就翻供 立即就态度大变 坚决和司法机关抵抗 因为是黑社会转过去的这只死鸟 意思就是你要是配合司法机关 你就会像这只死鸟一样 而这位年轻的美国女律师没有经验 什么都做 结果马上就受 到司法审查 虽然最后并没有怎么处理她 但这就是没有经验造成的 我们同样 在职业生涯中 我们没有经验 因为在我们接触案件的时候 我们只知 精品文档 6欢迎下载 道冰山的一角 我们并不知道案情的全部 而且很多时候 我们的被告人 当事人在见 到我们律师以后 并没有说实话 他只告诉你对他有利的话 而没有告诉你对他不利的 话 当你偏听于他的这一面之词的时候 你很难下结论 或者你听了他的结论 你就觉 得他是无罪的 但事实情况是 我们还看不到案卷的全部 在侦查阶段我们看不到案卷 在审查起诉阶段我们也基本看不到案卷 做不到 律师法 所达到的水平 这个时候我 们很难下结论 尤其是家里人跟他之间在看守所或者其他秘密渠道的信息的沟通 我就 觉得这样做很不好 所以我在这里讲 做好笔录 规范地操作 不必过早地对案件下结论 你只要会见 完当事人 家属马上来请你吃饭 有一串话等着你 这时你说出来的每一句话 你是言 者无意 人家听者有心 甚至人家都带着小录音机 所以在这种时候 我们办理这些案 件的时候 我们跟当事人的谈 跟被告人的谈 我们完全是从职业角度 不是从私人朋 友的角度 虽然经常刑事案是人情案 是私人朋友帮忙 但帮忙归帮忙 但凡你接了这 个案子 你是职业律师 为被告人 为犯罪嫌疑人提供法律服务 你一定要回到职业的 定位的生涯上来 这是我想讲的对待当事人的问题 五 在审查起诉阶段的工作五 在审查起诉阶段的工作 补充一条 对于我们办理的案件 有时候我们不能只听当事人的一面之词 我们要 注意网上搜索一下 看看媒体 网上的相关报道 背景资料 有时候反而比当事人 家 属讲的更客观 更实事求是 到了审查起诉阶段 当我们的手续交到检察院以后 我们就作为辩护人 确立了自 己的辩护的职业定位 我们可以去做调查取证 然后我们拿了起诉意见书了 对这个案 件指控的大方向有了最基本的了解 因此 我们可以访问证人 在这个过程中 可以跟 检察官沟通了 现在存在的一个问题 在阅卷权的问题上 在审查起诉阶段 按照 刑事诉讼法 的规定 只能从检察院见到案件的法律手续和鉴定书 按 律师法 的规定 可以见到 与案件有关的材料 也就是说 按 律师法 的规定 在审查起诉阶段 从起诉书我们 应该能够拿到被告人的口供和主要的证言 但是这一条在执行中 各个检察院的掌握各 不相同 第一 是不是五份口供都给你看 还是五份口供只给你看一份 意思意思就得了 精品文档 7欢迎下载 三个证言是不是给你看一个 意思一下也就得了 而且审查起诉阶段是一个半月 如果 加上两次退回补充侦查 退回补充侦查回来还有一个半月 全加起来时间用足 审查起 诉阶段有长达6个半月 这还不算在途的时间 如果是这样的话 有些检察机关就钻空 子 就是在审查起诉阶段即将结束 马上就要诉到法院的时候 他才给你看案卷材料 给你看一点笔录 实际上意义不大 这方面现行法律没有可操作性的实施细则 再加上 两法冲突 所以到现在我们也做不到能够充分按 律师法 履行 所以我没有把握 你们在每一个案件的个案中 到底能看到多少案卷材料 还是一点都看不到 我想说的是 不管怎么讲 毕竟我们能拿到的是起诉意见书 能够跟被告就起诉意 见书的内容进行沟通 这个时候要有一条要注意 就是有的被告会在漏罪的问题上征求 你的意见 他犯了3个罪 检察院的指控2个罪 他把第3个罪说出来想征求你的意见 我该不该说出来 或者我该不该坦白 或者说我还知道别的线索我该不该揭发 作为执 业律师 理论上讲我们不承担对自己的当事人承担举报的责任 但是 律师法 明确规 定 对于违反国家利益 社会公共利益的行为是要举报的 就像类似明天就要发生 9 11 了 或者某个大桥下安了两颗炸弹 再过两个小时就要爆炸了 像这种违反 国家利益和社会公共利益的 律师听到是要及时报告的 至于说 律师法 里规定的被告人的其他财产权益 就是可能伤害到的其他权益 没有明确的界定 我们开会的时候也跟美国同行聊过 美国同行原则上讲 要么不听 要么就说 你自己斟酌 但是这些问题不是辩护律师的职责 辩护律师仅就公诉机关对 你的指控将来作出无罪或罪轻的辩解 这个以外的行为你自己掌握 我们觉得 原则上 当我们听到当事人跟我们谈这些问题的时候 我们应该本着回避的心态 或者说我们顶 多鼓励他 该坦白的坦白 如果有检举揭发 立功表现的话 对你量刑是有好处的 我 们可以把这些话都说到 在调查取证的问题上 我在下一节课的时候 我会给大家讲一个我们北京的案例 我只是说在审查起诉阶段 按照现行的最高人民检察院关于保障律师权益的规定 检察 机关跟我们之间是可以沟通的 我们在了解了一定的情况以后 我们是可以向检察机关 提出法律意见 也可以当面谈 在这方面 我也有成功的案例 就是说使检察院在审查 起诉阶段就把一部分罪行拿掉 现行的体制 一个是普通程序简易审 一个是简易程序 简易程序大家知道 最高 刑在三年以下有期徒刑的认罪的案件 检察院往往可以适用简易程序 简易程序的案件 精品文档 8欢迎下载 公诉人都可以不出庭 法官可以当庭宣判 所以判缓刑也好 判实刑也好 海淀区法院王冬香法官一年审理简易程序的案件2400多起 她一上午能审四五起 十几个书记员围着她 然后往法庭上一坐 外面的被告恨不得排着队 每个案件审个40 分钟 半个小时审完 每个书记员定几个案件 她把总 所以她上次告诉我 她的记录 是大概一年审结了2400多个案子 365天刨去节假日 刨去休息的时间 你说她的效率 有多高 一些轻微的案件 她往往当庭就宣判了 实际上 法律的问题是公正和高效 而在认罪的案件 在简单的案件 简易的案件 或者一些轻伤害案件里 实行的是高效 我认为这是对的 而对于重大疑难案件 无罪 案件 适用普通程序 程序正义 追求的是公正 如果每一个案件都像当年审辛普森案 件审的话 那简直不得了了 所以这一对矛盾 我认为我们受理的案件 尤其各位刚刚走上工作岗位办的案件 我不主张你们各位上来就接手大案要案 社会热点案件或者政治敏感案件 即使你们通 过一个名案短期内出了名 由于你缺乏相关的办案经验和对付媒体的经验 最后你会搞 得自己很被动 我主张大家如果说要办一些刑案的话 从小案开始 多办一点简易程序 的案件 法庭上公诉人恨不得都不出庭 反正就你自己讲了一通意见 然后45分钟这个 案子就审结了 拿这样的案子慢慢练练手 在座各位无论将来 我估计绝大部分不会做刑事律师 我也不太主张大家做刑事律 师 太辛苦了 风险也太大了 但是做几个刑案来让自己来了解一下刑事辩护的程序 还是很重要的 将来你们肯定最后走上某一个专业化的律师的道路 但在今天做一些小 案件 体会一下刑事案件的感觉的时候 不要做高风险的大案 要做一些更简单的案件 所以 简易程序是一个可以选择的 其次是普通程序的简易审 普通程序简易审 指的是三年以上的案件 简易审的条件是被告人认罪 退赃 这 样的案件实行简易审都是有罪判决 但简易程序本身就比标准程序在量刑上要降低一个 档次 普通程序的简易审可以由律师启动 也可以由检察官启动 也可以由法官启动 我们也可以提出申请 申请这个案件适用普通程序简易审 这一类案件 我们律师在今天的司法体制中 我们是可以有这样两个选择 就是在 程序上先做出对被告人有利的一种选择 然后再谈到证据问题 关于调查取证问题和跟 公诉人沟通方面的问题 休息以后再讲 补四 会见被告人 犯罪嫌疑人补四 会见被告人 犯罪嫌疑人 精品文档 9欢迎下载 会见被告人时 有两条需要补充一下 1 第一次见到在押犯罪嫌疑人时 我们要在委托书上让犯罪嫌疑人本人签字确认 并且最好随身携带一盒印泥 让他在委托书上按上指印 2 每见一次被告人 最后要问一下被告人的监号 注意 申请取保候审 今天取保候审其实不基于你的申请 你该取保的你不申请也取保了 你不该取保的你申请半天也没取保 但有时我们这样做是完成是为了一种程序上的法律 服务 六 调查取证六 调查取证 一 案例 某事业单位工作人员受贿案 一 案例 某事业单位工作人员受贿案 7个被告都是国家事业单位的工作人员 这个事业单位是个媒体 跟香港搞了一个 合资企业 这7个人被委派到那家公司 就是国有事业单位委派到合资企业从事公务 那么他的受贿就是一个正常的受贿罪 就不是一个商业受贿 他在这方面贪污的话 也 不能按职务侵占 就得按贪污罪来走 当时反贪局在工作中就疏忽了 关于这几个人的 特定身份 电脑就打出了一个模板 只是把名字 职务 某些地方换一换 这7个人都 是被委派的 我接手了其中一个案子 当时我也是觉得主体上没有什么问题 一直到我见到被告 被告告诉我 我们这些人都在一起工作 但实际上2003年底我调离了 我离开了以后我 想出去自己干一个公司 所以把档案全都转出去了 出去以后没干成 后来我又回来了 还是接着这么干 但是我的档案当时已经调离了 我当时一听 我就觉得这个情况就跟 其他人不一样了 后来我就通过关系就去查 到了这家事业单位的人事部门的人事档案 里头 还真找到了一张2003年底他调离本单位把档案转入人才交流中心的一张存根 我把它复印了 就在审查起诉阶段 我就把这张纸直接交给了公诉人 因为审查起 诉阶段公诉人对反贪局有两次退回补充侦查的权利 所以 公诉人马上就把这张纸转给 检察机关 检察机关立即核实 到这个事业单位人事档案再一查 他的人事档案关系在 受贿行为发生前已经调离了国家事业单位 等于是一个返聘 当时包括他本人并没有在 意 因为他们传媒的工作大家都是在一起的 所以对这个事情就没有太在意 这一下无 意插柳柳成荫了 马上核实 一核实他的行为确实受贿了 但他不再是国家工作人员的受贿犯罪 而 精品文档 10欢迎下载 是公司 企业人员的受贿犯罪 严格意义上讲 公司 企业人员的受贿犯罪侦查权在公 安机关 不在反贪局 但是这方面不在反贪局的话 工作本身还是有效的 只不过它的 主体身份发生变化了 当时我们所看到的材料是每人都有一张纸 都是受委派 他已经 离开了 就不存在被委派的关系 人事部门也没太注意 谁都忽略了当时的这个问题 我找到了这个证据以后 我如果当时不提供 我留着 到了法院我把复印件拿出来 会怎么样 程序上会很麻烦 而我在检察院审查起诉阶段 我直接交给检察机关 办案 的人见到这份材料以后 让反贪局核实 核实完了 他自己就把这个案件从普通程序降 为简易程序 然后他自己也不出庭 不用出庭 所以我跟这个检察官 本来以为我们会 在法庭上对一下 由于我提前交了这份材料 我们在法庭上就没有对上 最后到开庭的 时候我发现我们对面的公诉人的位置是空着的 因为简易程序的案件公诉人可以不出庭 所以他就不出庭 这个案件从头到尾审理了45分钟 我当时掐着的是时间 因为这个人已经被关马上 就要满一年了 我希望他能够 实报实销 我们叫的 实报实销 指的就是关多久 判多久 这是刑事业务里的一句行话 辩护律师无罪辩护成功的标志 不仅仅是无罪判 决 这很少 绝大部分判缓刑和 实报实销 关多久 判多久 这都是无罪辩护成 功的标志 因为很难让司法机关坚决说无罪 无罪还要国家赔偿 就从这一条司法机关 就不同意 错的也得是对的 所以我们现在妥协到 实报实销 我当时是使劲算着日期 我想今天是星期五 他通知我今天开庭 到下礼拜二满一 年 但凡满一年过一天 他都不能判一年 超期羁押 我们要给当事人这方面算得很精 细 几月几号到几月几号 羁押一日折抵刑期一日 如果说到下礼拜二满了一年 他到 礼拜三 礼拜四再判决 一判判一年零三个月 他还要多待三个月 如果礼拜一宣判 判有期徒刑一年 第二天礼拜二就能放 而现在开庭是在礼拜五上午 到这个时候 我 是非常斤斤计较地算时间 所以法院通知我 星期五上午开庭 我去了以后被告人做的是认罪供述 我在法庭 上也没有什么新的证据 由于我以前的证据公诉人已经采信了 已经把罪名都变更了 公诉人都不出庭了 所以法庭辩论也谈不上辩论了 也不是对抗了 是做个广播操了 我自己说两句就完了 也不再是个拳击比赛了 而是一个自己做做广播操就完了 被告 人讲了以后 律师讲两句 审理了40多分钟 这个案子就审完了 审完以后等着宣判了 我就立即提醒法官 我说 他距离羁押满一年还剩4天 到下礼拜二就满了 希望法官 精品文档 11欢迎下载 能够提高效率 因为有的时候法官一忽略 等着真要宣判的时候 发现已经过了一天了 那就得一 年零三个月 一年半 法官他只能按这个程序 不然超期羁押这个日子没法算 这方面 法官也算得很细的 到了中午 我的手机就响了 被告人的家属给我打电话 说法官刚 来电话 让下午2点到看守取保候审领人 所以周五下午2点 就把他放出来了 判处有 期徒刑一年缓刑一年 我的希望是判一年实刑就可以 再熬几天熬到下周二就放了 结 果判了个缓刑马上就放了 这样的案件 不会见诸媒体 但作为执业律师 我认为这是我很成功的一个案件 就是说 结果比我料想的还好 我的目的只有一条 求得当事人利益的最大化 相反 如果这个案件当时要是按普通程序走 上了法庭我很潇洒地把那个证据甩出来 那公诉 人马上就会要求休庭 得去核实你这个证据是真的假的 核实完了以后 你这的确是真 的 那就撤回起诉书 变更罪名 变更完了罪名以后 重新再审理 礼拜二一过 好几 个月过去了 他根本不出来 当事人根本不可能放出来 所以 我们作为刑事辩护律师 我们时时刻刻要想着被告人少关一天 多关一天 对被告人和家属来讲差别是很大的 我们是很自由的人 要理解被告人 医生要理解病 人的痛苦 所以在这方面我会算得很细 当时我一听 专门给法官打了一个电话 表示 感谢 被告人自己也没有想到 上午9点开庭 下午2点就可以走出看守所 一天之内这 件事就完成了 他自己都没有想到 这种情况也很少 你如果做无罪辩护 或者做其他 的话 在程序上就把当事人给耽误死了 二 案例 某律师触犯 二 案例 某律师触犯 刑法刑法 306 306条案条案 2008年3月15日 海淀区人民法院把一个北京律师 以 刑法 306条伪证罪判处有 期徒刑1年半实刑 这个女律师30多岁 读了4年大学 然后参加司法考试大概也是考了三四年 终于 在第4年通过了司法考试 河北人 独生子女 没有兄弟姐妹 父母是河北农民 全指 着她生活 她有了律师资格 到北京执业 进了一家律师事务所 这家律师事务所给她 每个月800块钱的工资底薪 其他的按照办案提成 她有一个师傅 她就跟着师傅干 当了3年多的律师 从来没有办过刑案 有一天 有一个刑事案件 强奸案中的奸淫幼女案 找她师傅 她师傅忙 这个案 子她接过来 收了1000块钱律师费 所以 她在没有任何人指导 没有任何人带的情况 精品文档 12欢迎下载 下 铤而走险接了一个刑案 而且刑案中风险最大的是性犯罪案件 因为性犯罪案件很 难找客观证据 大量的都是主观证据 客观证据比较安全 主观证据变化性太大 风险 很大 所以 她犯的第一个错误 就是在没有人带的情况下 自己接下了一起性犯罪案 件的辩护 这是她犯的第一个错误 这个案子的案情非常简单 一个不满14周岁的女孩子跟一个男的谈朋友 在满14周 岁之前两个人有了性行为 后来由于其他原因案发 公安机关调查了解 最后把这个男 的抓了 我们这位女律师给这个男的做辩护 就是这样一个简单的过程 而在这个过程 中 我们这位女律师不知道 刑事诉讼法 第37条有一个规定 辩护律师未经司法机关 的许可 不得会见被害人及其近亲属 而被告人的爸爸为了让自己的儿子能够尽快出狱 是不惜一切手段 不惜一切方法 所以 当我们这位女律师到海淀公安局看守所门口准 备会见被告人的时候 被告人的爸爸直接把这个女孩子带来 出现在女律师的面前 事 先也没有打招呼 就带来了 这个时候作为有经验的律师 一听说你是被害人 那我们简直像见了麻风病人一样 你别跟我说话 我们离远点 我们不能未经司法机关同意 就接触被害人 而被告 人的爸爸本身就是个农民 别说法律知识有多少 他的文化知识就没多少 他肯定是给 了人家一堆好处 许诺 然后就说你是愿意的 其实 公安机关办理性犯罪案件 尤其 涉及14岁以上还是14岁以下的时候 公安机关首先要对被害人的确切出生年月日进行核 查 如果没有第一手资料公安机关是不敢抓人的 如果人家是正当谈恋爱怎么能按奸淫 幼女罪还抓呢 但是我们这位女律师没有经验 当被告人的爸爸带着被害人出现在女律师面前的时 候 女律师并没有回避 而是问她 你们当时发生性关系的时候 他知道不知道你的 年龄 这个女孩子早就被被告人的爸爸各种许诺搞定了 说 不知道年龄 这样 你自己写一个关于你们当时是谈朋友 并且他不知道你的真实年龄 结果这个女孩子 文化低 写半天也没写清楚 我们这位女律师非常 认真负责 自己以自己的口吻写了 一份 让女孩抄了一遍 作为向法庭要提交的一份证据 这是她犯的第二个错误 直接 面见了被害人 接下来 被告人家属又问她 你看还能有什么证据能证明 这女孩子的出生年月 日 身份证能不能证明 女律师说 如果有身份证能够证明她的出生年月日 从而证 明他们两个有性行为的时候她已经满14岁了 也可以 被告人的爸爸二话没说 到大 精品文档 13欢迎下载 街上造了一个假身份证 这也很容易 花不了多少钱 拿了被害人的照片 就去买了一 个假身份证 于是乎 这一张我们律师起草的被害人抄了一遍的自述 连同一张假身份证明 我 们这位女律师就把它提交给司法机关 证明被告人无罪 这不是伪造证据又是什么呢 刑法 306条 威胁 利诱 引诱证人改变证言 改变口供 强奸案件中的被害人的 证言是非常危险的 这和伤害罪 盗窃罪 抢劫罪中的受害人的证言还不一样 那还比 较稳定 强奸罪中她当时是愿意的还是不愿意的 是怎么样的情况 这样的案件非常难 办 风险很大 我们这位女律师既没有找人请教 无知才能无畏 勇敢 地接起了这个 案件 结果 那个案件还没怎么样 她自己连同被告人的爸爸以制造伪证罪被抓起来 直接被拘留 他爸爸是个农民 不懂法律 救儿子心切 最后把自己也搁进去了 这种 事好象也是情有可原 法无可恕 可关键是把我们这位女律师也拉进水里 我们这位女律师这个时候又犯了第四个错误 不向律师协会求助 因为我们律师协 会有一个权益保障委员会 专门有一些有经验的律师 如果向律师协会求助 律师协会 可以免费派律师为她做代理 做辩护 这是我们这个行业里一种自助的组织 结果她本 人根本不向律师协会求助 自己找了两个朋友律师为她做无罪辩护 其结果 就是判处 有期徒刑一年半 实刑 如果说做罪轻辩护 做一个认罪 虽然律师资格丢掉了 好歹 缓刑 人先放出来 完全可以判缓刑 当时我都觉得很奇怪 为什么这样的案子不把律 师判个缓刑呢 三年以下的案件都可以判缓刑的 这一年半为什么一定要实刑呢 说她 不认罪 罪行确凿又不认罪的案件 一般不适用缓刑 所以给她判了一个缓刑 这样一个案件 当时我知道的比较全 是因为这个案子被电视台盯上了 北京电视 台BTV 3做节目 把我叫到演播室做了一次嘉宾 点评这个案件 她的律师职业生涯到 此结束 服完一年半徒刑出来她就是什么都没有了 一身轻了 所以记者问她将来怎么 办 她说 我也不知道该怎么办 读了4年法律 又考了4年律师 又干了4年律师 最后以这样的方式结束 她对记者说 我憎恨律师行业 自从我知道这个案件以后 我每次执业培训的时候 我都在强调 如果说要是这位 女律师要是一年多以前也能够在今天这样的教室里听我们讲一讲 有一点经验 可能就 不会犯这样的错误 为了几百块钱 最后丢掉了自己后半生的职业生涯 且不说还要受 一年半的牢狱之灾 非常可怜 但是从法律上讲 她所做的这一切 都踩在了法律的 红 线 上 程序上 实体上她都是违法的 确实伪造证据 而她所做的这一切 是被被告人 精品文档 14欢迎下载 的爸爸在怂恿 被告人的爸爸有足够的理由为了救儿子不惜一切最后把自己给搁进去了 他爸爸也被判刑了 但是我们作为律师 我们能把自己的职业生涯这样一次性消费吗 所以 我们为什么说要有自己的定力 我们不能被被告牵着鼻子走 不能被他们的行为 所左右 就是因为我们要懂得自己的职业定位是什么 这位女律师出现的这个情况 当时律师协会也非常重视 我觉得是一个非常典型的 案例 我们本来对 刑法 306条 大家可能在媒体上也都知道 这一条一个最大的威 胁 我们大家都反对要取消306条 就这个法条本身来讲一点问题都没有 不要说辩护 律师 任何人如果伪造证据 做伪证都要承担法律责任 可是威胁 引诱证人做伪证 这个威胁的标准 引诱的标准是什么 这个标准谁来掌握 恰恰是我们辩护律师的对立 面 公诉机关来掌握 这就像一场足球比赛 突然发现裁判是对面的球员 那我们这 场比赛就很麻烦 所以 一般来讲 我们认为 刑法 306条 由于它立法上的含糊 不明确 以及 不是由中立的第三方来判定辩护律师的行为 使得大量的辩护律师不敢调查取证 怕被 套上这个帽子 而不敢调查取证 就影响了案件办理的质量 影响司法公正 我们有经 验的律师 对客观证据我比较敢取 就像我刚才说的人事部门的存根档案 这样的证据 我敢取 但是某人说的主观证据的话 我现在不敢取 因为他往往跟司法机关说的是1 3 5 跟我律师讲的是2 4 6 然后再被司法机 关找回去的时候 司法机关说 你说的2 4 6不对呀 你跟我说的是1 3 5 你是不 是在骗我们司法机关 是不是做伪证 证人一害怕 我还是1 3 5 不是2 4 6 那当初为什么说2 4 6 谁让你这么说的 律师 就这么简单的一个逻辑关系 其 实你说谁在威胁 引诱证人 公诉人找到证人去取证 如果你要是说不清楚 我们可以 到检察机关去谈 就这一条就把证人给吓坏了 我们还是在办公室谈吧 我一定配合 你们 在办公室我们把事谈完 别到检察机关 去了以后还指不定出不出得来呢 所以 我们辩护律师在履行职责的过程中 我们越来越有经验 在调查取证上我们 越来越不敢轻易取主观证据 306条就成为了悬在律师头上的达摩克利斯之剑 我们一 再呼吁要取消的时候 我们这位女律师以她的亲身经历 以身试法地告诉我们 这一条 还是有存在的必要性 我们这边学术界一直想把它推掉 她做了一个反证 而且这个行 为她确实真的构成犯罪 还真有人往里跳 所以我就觉得 刑事辩护律师的职业生涯的困境和出路 到底在哪里 我为什么今 精品文档 15欢迎下载 天一开始上来 用交通道路来比喻今天刑事辩护这条路呢 就是说这条路是有大量的井 没有井盖 有大量的拐道没有反射镜 有大量的该有红绿灯的地方是黑糊糊的一片 这 个时候谁赶上了 开车开到一个没井盖的地方 一骨碌就栽下去了 前面那辆车骑着井 盖过去了 你这辆车没骑着井盖过去 你一个骨碌就栽下去了 这种情况非常多见 所 以 这些案件里的这些问题 我认为是现在调查取证中非常艰难的一个问题 三 注意事项 三 注意事项 对于万不得已要调查取证的 我建议各位同行 1 必须两个人取证 2 原则上在律师事务所进行 3 绝不和证人有任何送礼和吃喝 4 取证必须单独进行 不能有家属在场 不能有其他人在场 5 有条件的话 最好要有录音录像 6 要明确说明证人是否愿意出庭作证 所以 对于取主观证据的时候 我们至少要有这几条作为自己行为的底线 很可能 有的证人是被告人的家属找来的 你就要跟被告人家属讲清楚 绝不能有任何许诺给证 人各种好处 要保护好自己 而且还要警告家属 不要去碰证人 尤其是无罪的证据 如果拿到的是无罪的证据 在审查起诉阶段 一定要在开庭之前及时跟司法机关沟通 比如说证明被告人不在现场 如果有这样的证据 因为100 检察机关要来核实 你 如果有这样的证据 即使到了法院阶段 你提交给了法院 法院马上会把这个证据交给 检察院 检察院拿到这样的证据 立即公诉人自己或者委托反贪局的人或者委托公安局 的侦查人员 马上来找这个证人 马上单独谈 如果是这样的一种无罪的硬的证据的话 马上要核实 问你问题的同时 还问 律师跟你是怎么说的 司法机关100 会详细 了解 询问律师跟你怎么说的 被告人的家属给了你什么样的许诺 条件 有没有这方 面的问题 是不是律师让这样做的 矛头直指律师 所以 对于这种主观证据 并且证明被告人无罪的证据 有的时候我为了保护自己 当我得到这些的时候 我都不见证人 我给检察机关打个电话 或者我让被告人家属把 证人自己写的材料送到检察机关去 我都不沾 我就说 有这么一个证据线索 你们核 实一下 是不是这么回事 如果是这么回事 他是无罪 那你们自己去调查取证 如果 说是有罪的 那你该否定这个无罪证据就否定 精品文档 16欢迎下载 在这方面 我们作为执业律师 我们是非常慎重的 公诉人和司法机关的核实 既 核实证据 又核实我们律师的行为 这就是今天的司法现实 七 证人出庭问题七 证人出庭问题 对于证人出庭的问题 我个人认为 是我们今天辩护律师应该大量要做的事情 向 法院申请证人出庭 我们了解清楚对我们有利的证人的联系电话 通信方式 然后我会 告诉家属不要去找证人吃饭 不要给证人送礼 不要给证人任何职业上的好处或者就业 上的帮助 必须让他客观公正 然后我们会申请证人出庭 也会告诉被告 无论证人 鉴定人出庭 只有回答问题的义务 没有询问的权利 换句话说 会出 现公诉人向证人 鉴定人发问 被告人向证人 鉴定人发问 律师向证人 鉴定人发问 法官向证人 鉴定人发问 不会出现鉴定人反问问题 如果鉴定人在法庭上反问我们当 事人的问题 应该马上给予制止 因为他没有权利反问 但是有很多案件 尤其是一对一的比如行贿受贿案件 我们律师的责任是搭建一个 平台 让证人和被告人之间能够面对面就某些问题让他们之间去问 去说 这个时候证 人的证言和被告人的口供往往能够擦出火花来 往往能够使证人的某些在司法机关的证 言 在被告人的面前 在法庭上会有所改变 所以我们更多的时候 是营造一个证人出 庭和被告人能够双目相对而视的这样一个环境 这样一个条件 搭建这样一个平台 实际上我们更多的时候 我更愿意看到这样 不仅对律师安全 而且也把他的证言 充分展示在法庭上 让法官自己来看 当时是怎么回事 八 鉴定人出庭问题八 鉴定人出庭问题 在这方面 我觉得我们现在的制度一直是在进步 我谈一下鉴定人出庭的问题 我 们国家的司法体制 鉴定人出庭这个问题上 一直有一个盲区 就是由于鉴定材料的过 于专业 使的鉴定材料的实体审查往往被忽略了 刑事诉讼法 规定 对于鉴定材料要有取材的范围 鉴定的过程 鉴定人的签字 然后鉴定人作为言词证据的一个 鉴定人还要出庭回答法庭的提问 这方面 刑事诉讼 法 规定的很严格 但是在实际生活中 比如说一起伤害案件 轻伤偏重还是重伤 往 往就是一线之差 但是轻伤偏重和重伤在刑期上是三年以下还是三到十年 这是天壤之 别 公安机关受理了一起伤害案件 马上就做鉴定 做了鉴定不看鉴定过程 只看鉴定 人的资格有没有 鉴定机构有没有鉴定资质 图章是不是真实的 签字是不是真实的 精品文档 17欢迎下载 公安机关只做程序审查 送到检察院 检察院的公诉部门也只做程序审查 不做实体审 查 也是一样 看图章真不真实 鉴定资格有没有 鉴定结论说是轻伤偏重就是轻伤偏 重 说重伤就是重伤 然后转到法院 法院的法官在审理的时候 同样只做程序性审查 不做实体性审查 真的是该重伤吗 是不是其实是轻伤偏重 真的是轻伤偏重吗 是不是实际上是重 伤 这里有很多医学专业的问题 但是这些问题 谁都觉得我们是搞司法的 我们不是 搞医学的 我们不懂 所以我们只能以鉴定结论为主 其结果就出现了辩护人也好 家 属也好 受害人也好 同一个案件出了不同的鉴定结论 然后这些不同的鉴定结论就像 打扑克牌一样 谁官大听谁的 你找了一个处级的鉴定机构 我找了一个局级的 你找 了一个局级的 我找了一个部级的 我找了一个中央直属的 互相像打扑克牌一样 以 鉴定机构的图章的行政级别的高低 法院谁官大我听谁的 这是我们国家二三十年来鉴 定上存在弊病 相反 鉴定人是不是诚实履行了职务 鉴定人有没有可能因为收受贿赂而把该做的 轻伤做成重伤 该做的重伤说成轻伤 有没有这种可能 当然是有这种可能的 但是谁 对他们的论证过程做实体审查呢 没有人做 因为我们国家的刑事诉讼制度中就没有专 家证人出庭 如果可以的话 辩护人这边也找一个专家 医生出庭 你为什么这样的 伤当时做成重伤 而不是轻伤偏重 理由在那里 有很专业的询问 没有 这样一来 就逼着我们律师去学习伤情鉴定 去学医 当我们遇到一个司法会计鉴定的时候 我们 又必须去学习司法会计 我们不做鉴定的实体审查就没有人做了 法官不做 检察官不 做 只有我们自己在做 所以在这方面 这就给我们律师又提出了一个更高的要求 司法精神病鉴定 认定 是否有精神病需要掌握什么知识 幻视 幻听 幻觉 这是精神分裂症的一个基本症状 一个死亡鉴定 抢救了十几个小时才死 是医疗抢救不当引起的死 还是直接的伤害行 为引起的死抢救不过来 比如说同样一起伤害案件 送到医院的时候还活着 如果没救 了当时就没救了 为什么15个小时以后才宣告死亡 有没有可能医院的问题处理不当 是不是隐含了一个医疗事故 所有这些医学问题 医疗专业的问题 经常会摆在我们辩护律师面前 我们不得不 临时抱佛脚 去看书 找专家咨询 去请教 光两个专业名词就把我们的头给搞晕了 就像人家外行来看法条一样 我们去看人家的东西 但是没有办法 精品文档 18欢迎下载 好几个案件 我们都是通过这样的鉴定 我们发现司法会计鉴定尤其问题严重 我 们最近办理的案件中就有 后来我们由于请了鉴定人出庭 我们发现整个鉴定的过程中 存在着很大的问题 比如说一个单位偷税案件 偷税案件前提是什么 营业额是多少 成本是多少 利 润是多少 营业税 所得税 应纳税所得额是多少 最后得出该交多少税 你没交多少 税 少交多少税 达到了法定的比例 因此构成偷税罪 简单来讲 就是这样一个逻辑 关系 但是 司法会计鉴定是公安机关去找的 公安机关给司法会计鉴定的材料是否足 够丰富 是否足够完整 是非足够完整 谁来审查它 理论上讲应该由公诉机关来审查 但审查起诉部门只看鉴定书 不去审查侦查机关给的原始材料足不足 所以有一个案件 当检察机关最后指控单位犯罪偷税多少 算出利润以后 偷税多 少以后 我们要求鉴定人出庭 鉴定人出庭以后 我们拿出一份仲裁裁定书 证明被告 的单位在跟别人打一起仲裁案件的时候败诉了 败诉了以后要赔给人家1300万 仲裁裁 决是一裁终局的 所以这是一份已然生效的法律文书 而这份仲裁裁决书所反映的内容 证明要赔出1300万 这是要打入公司成本的 如果成本加大了 利润就降低了 利润降 低了 应纳税所得额就变了 税的数额就变了 是否还构成犯罪 就再当别论了 所以当我们问鉴定人 你拿到过这份鉴定资料没有 他说 我没有 我们 马上就跟公诉人提出来 支持本案犯罪所赖以维持的这一份鉴定结论不完整 不能作为 指控的证据使用 因为它所获取的原始的会计凭证 财务凭证和相关资料不完全 这 1300万没有打入成本 我们就把这个观点向法庭提出来 由于鉴定人这样的出庭 不然 的话 如果鉴定人不出庭 反正司法会计鉴定报告摆在那儿了 结论摆在那儿了 公诉 人根本不给你看 我不知道他有没有拿到原始的素材 但是有这个结论就够了 我们 只有把鉴定人请他出庭 鉴定人明确表示给我做鉴定的司法会计原始材料里没有这份裁 定书 那么他的结论就变了 迫使检察机关向法院申请休庭 这个事儿得重新搞 像这 样的情况 只有鉴定人出庭 才能够找的到 另外一个案件 我们向法庭申请鉴定人出庭 我们是一个虚假出资的案件 鉴定人 说鉴定结论为0 没有出钱 理由是以现有的材料证明出资没有到位 什么材料 合同 约定中外双方在某年某月某日到某年某月某日这一年的时间内 外方必须把出资到位 由于会计凭证中没有看到外方资金到位的任何记录 所以他的结论是出资为0 这个结 论一点都没有错 就本身来看 这个会计鉴定做的结论是对的 但是 中外合资的这个 精品文档 19欢迎下载 企业是建造一条高速公路的一个合同 这条高速公路建起来了 实际上是外方在国内通 过其他方式募集到了资金 把这条高速公路建起来了 并不是从国外本身把钱投进来的 在这种时候 我们问公诉人 你们认为出资为0 你们依据的是什么 他说 依据的是1988年国家外经委 国家工商总局的规定 关于合资企业中的出资方必须是 自有资金的到位 所以我们认为应该是从国外的钱汇入中国 进入资本金账户 这是唯 一资本金到位的方式 而它没有到位 因此我认为它出资为0 我们告诉他 2006 年1月 国家工商局 外经委又出了一个规定 合资的入股的股份有限公司的出资各方 股东的入资 可以是自有资金 也可以自己从其他地方借来的资金 以自己的名义投入 同样被认为是可以接受的一个入资的方式 你知不知道 他说 我不知道这个规定 1988年的规定今天依然有效 但随着市场经济走过了20年 我们的法律也在不断的完 善 所以对于2006年出的这个规定 实际上是对1988年规定更加的丰富 允许入资的方 式更多 规定的时间你确实没有到钱 但规定时间以外资金是到位的 而且是以其他方式 迟延缴纳的话是可以付滞纳金的 我晚了一年 晚了几个月 每天万分之三也好 万分 之几也好 滞纳金该补就补 这是个民事上的违约责任问题 我的钱晚到了 但这是刑 事责任吗 这是钱不到位吗 所以 在这个问题上 司法会计的鉴定的结论能不能直接 为刑事法庭所采信呢 这中间还有一段空间 法院只看司法会计的结论 不看这个案件全部的材料 不看案件的具体情况 直接 就拿了结论来用 这种法律中存在的缝隙或者说我们立法中 执法中的真空 只有我们 律师能发现 鉴定结论牵引着判决书走 这是二三十年来我们刑事司法中存在的一个很 大的问题 这个问题只有让鉴定人出庭 我们当时向鉴定人提出还有2006年规定的时候 他的脸也是一红一白 因为他所掌握的法律依据不完整 不是说错 而是不完整 有很 多鉴定结论 有很多鉴定书 就他职业本身来讲并不一定错 就像我刚才讲的 他少拿 了一份材料 以残缺的材料得出的结论是对的 2 3就是等于5 但他还没有看到剩下还 有一个4他没有加上去 所以 完整的鉴定