试论我国探望权

精品文档 第 1 页 1欢迎下载 目目 录录 摘 要 2 关键词 2 一 探望权的综合分析 3 二 探望权的法律特征 4 一 探望权的主体是父母双方 4 二 探望权是义务性权利和法定权利 4 三 行使探望权是无条件的 4 四 探望权具有一定的期限 4 三 探望权的主要内容 5 四 探望权中止的概述 6 五 探望权恢复的概述 6 六 探望权的强制执行 7 参考文献 8 精品文档 第 2 页 2欢迎下载 试论我国探望权试论我国探望权 摘摘 要 要 随着我国修订后的 婚姻法 的发布和实施 探望权的行使有了法律依据 家庭成员的权利得到 充分的保障 使得未与子女共同生活的一方对子女的探望与关爱的急迫愿望得以实现 得以有了保障 修订的 婚姻法 新增内容体现了法律对离婚父母的人文关怀 从现实生活来看 随着我国离婚率的 不断上升 越来越多的子女生活在单亲家庭 缺乏必要的父爱或母爱 子女成为离婚的受害者 如果 减少父母离婚给孩子带来的伤害 使其得到完整的父母之爱 促进其身心健康 成为立法考虑的问题 在现实生活中享有探望权的一方却因另一方的阻挠与不配合 其权利难以实现 在司法实践中对探望 权案件的强制执行还是一个新课题 关于探望权及其中的许多问题都还需进一步研究探讨 婚姻法 及解释对此作了规定 但实践中仍有诸多问题有待解决 本文从探望权的意义 特征 主体 内容等 方面分析论证了探望权行使 限制和及强制执行的情况及依据提出了探望权的不足 对探望权的申请 程序及执行和恢复程序等问题进行了探讨 关键词 关键词 探望权 主体 执行 精品文档 第 3 页 3欢迎下载 一 探望权的综合分析 探望权亦称探视权 是指父母离婚后 不直接抚养子女的一方 依法享有的与不共 同生活的子女相聚 交往的权利 从法理上讲对子女的探望权是一项亲权的内容 亲权 是父母对未成年子女的权利和义务 它是基于特定的亲属身份而发生的 是对父母离婚 后 无人身监护权的父或母与子女交往 了解子女情况的愿望的满足 它是对监护权不 能行使的一种补充或救济 是指父母离婚后 与子女分居的父或母一方享有的可在一定 的时间 地点探望子女的权利 我国 婚姻法 第三十八条规定了离婚后不直接抚养子 女的父或母享有对子女的探望权 及离婚后 不直接抚养子女的父或母 有探望子女的 权利 另一方有协助的义务 行使探望权利的方式 时间由当事人协议 协议不成时 由 人民法院判决 父或母探望子女 不利于子女身心健康的由人民法院依法中止探望的权 利 中止的事由消失后 应当恢复探望的权利 探望权普遍规定在法律中 如俄罗斯联邦家庭法典规定 与子女分居的父母一方 有 权与子女来往 参与子女的培养和决定子女受教育的问题 与子女生活的父母一方 不 应阻碍子女与父母另一方来往 如果该来往不损害孩子的生理和心理健康及其道德发展 美国的大多数州 子女扶养义务和探望权利是分开的 相互之间没有关系 没有支付抚 养费并不能否其探望权 但有些州将两者联系在一起 有监护权的一方阻止他方探望的 他方可以向法院申请中止支付抚养费 我国 婚姻法 长期没有规定探望权 修改后的 婚姻法 增加了探望权的规定 进一步完善了我国离婚方面的法律 探望权的性质是监护权 还是配偶权 还是其他权利 笔者认为 探望权既不是监护 权的内容 也不是配偶权的内容 而是亲权的内容 因为被探望的客体只能是未成年子 女 而已经成年的子女接不接受探望完全有识别能力 可以自己作出决定 只要未成年 子女才是被动的接受探望权 因此 父母对未成年子女的权利就是亲权 是对未成年子 女的人身和财产的照护权 探望权就是亲权这种身份权中的具体内容 是亲权的派生身 份权 及亲权的具体内容 这种权利不可能是监护权 因行使探望权的父或母 并没有 直接抚养未成年子女 就不享有监护权 同样 它不是配偶权的内容 因为探望权是对 子女的权利 不是对配偶的权利 况且享有探望权的人的配偶身份关系已经消灭 因此 探望权也不是配偶权的范畴 身份权都是法定权利 夫妻离婚后基于婚姻关系的身份权 财产权归于消灭 但离婚 并不能消灭父母和子女之间的身份关系 父母离婚后子女还是父母的子女 其间的身份 关系没有改变 父母子女之间的身份关系 不仅是父母对子女有抚养 教育的权利和义 务的基础 也是非抚养方对子女的探望权的法律基础 只要父母子女之间的身份关系存 在 探望权就是非抚养子女一方的法定权利 非有法定理由不得予以限制或剥夺 因此 在离婚的当事人之间 应当按照法律的规定 对探望权如何行使 进行约定 并且应当 遵守协议 不得违反 正如 婚姻法 第三十八条第二款规定 行使探望权利的方式 时间应当由当事人协议 协议不成时 由人民法院判决 当事人在协议离婚或在判决 离婚时 应当对探望权的行使协商一致 明确约定探望权的时间 地点 次数等等 如 果在协议离婚或在诉讼离婚中 对协商不成的 则应由人民法院依法判决 2 探望权的法律特征 一 探望权的主体是父母双方 离婚解除的是夫妻关系 不能解除父母与子女之间的身份关系 对不与子女共同生 精品文档 第 4 页 4欢迎下载 活的一方来说 只是变更行使权利和履行义务的方式 因此 对子女行使探望权的主体 是不直接抚养子女的父母一方 其义务主体则是直接抚育子女的父母一方 对未直接抚 养子女一方的探望 不得妨害或阻挠 且负有协助的义务 使探望活动顺利进行 此处 的父母包括婚生父母 非婚生父母 养父母以及形成抚育关系的继父母 二 探望权是义务性权利和法定权利 既是父母的权利 又是父母的义务 尤其强调对未成年子女的保护 未成年子女有 受探望的权利 与子女共同生活的一方阻挠对方行使探望权是对未成年子女的受探望权 的侵害 亲权是父母对未成年子女所享有和承担的法定权利和义务 父母双方平等地拥 有亲权 但亲权的行使是以亲权人与未成年子女共同生活为前提 父母离婚后 亲权一 分为二 由父母分别行使 直接抚养子女的行使直接抚养权 照顾子女的生活 学习等 情况 不直接抚养子女的一方依法享有探望权 探视子女 与子女交往 了解子女的情 况 监督对方对子女亲权的行使情况 因此 探望权是基于父母子女的身份而产生的法 定权利 三 行使探望权是无条件的 当法院把子女判给父母一方时 那么他就拥有了监护权 但同时法律也赋予另一方 探望权 当父母行使探望权时 不必以支付抚养费为前提 即使因某种原因暂时未能支 付抚养费 仍有探望的权利 直接抚养子女的一方 不能以对方不承担子女抚育费或不 能按时按量给付抚育费为由 拒绝其对子女的探望 不仅如此 行使探望权也不以父母 一方或双方再婚为条件影响其探望子女的权利 虽然不直接抚养子女的一方探望子女是 无条件的 但这并不表示该方父母可以任意妄为 损害子女的身心健康 如果出现这种 情况 人民法院可依法中止其探望权 四 探望权具有一定的期限 探望权适用的期限仅限于父母离婚后 子女未成年之间 如果子女成年探望权便随 之消灭 三 探望权的主要内容 对于子女能否成为探望权的主体 学者存在不同看法 肯定说认为 子女要求会见 未直接抚养一方乃基于人伦 血缘之上的固有权利 未成年子女思念父母更甚于父母思 念子女 其要求接触 交往之权利不能无故加以剥夺 也不因父母之间的离异而被阻碍 因此探望权是一种双向的权利 父母离婚后仍享有探望权 子女亦然 否定说认为 父 母离婚后子女通常由父或母一方抚养 由于子女为未成年人 在法律上不是无民事行为 能力人就是限制行为能力人 如果法律赋予其探望权承认其探望权主体资格而向法院提 出探望权之请求 那么 不依其法定代理人之代理申请或同意而不可为之 考虑到子女 在行使探望权在事实上的困难 故法律不赋予子女探望权 比较两种说法 笔者更倾向于肯定之说 理由如下 一是现代亲权之设立 其目的 已非当初家长对子女人身之控制权 而以子女利益为最优先考虑 亲权既是权利又是义 务 探望权的设立应当从子女利益出发 使子女利益最大化 二是从权利实现角度来说 未成年子女无民事行为能力或限制行为能力 其权利实现依赖于法定代理人或其他第三 人的协助 否则无法达到应有的法律效果 但是此种事实上的困难并不能否定其权利上 的存在 并且该事实上的困难并非没有解决办法 当父母与子女之请求不与合作时 可 由法院为其设立专门的监护人或委托其他社会少年权益保护机构代为行使 三是从各国 立法来看 探望权主体也不仅仅是不直接抚养子女的父或母 尚及于其他对子女事实的 抚养的第三人 在德国和我国台湾地区 法律都承认子女的探望权 我国 婚姻法 只 精品文档 第 5 页 5欢迎下载 规定不直接抚养子女的父或母享有探望权 否认子女的探望权 与探望权的立法的并不 完全相符 因此 未成年子女亦应成为探望权的的主体 并应从法律加以完善 离婚后 不直接抚养子女的父或母 享有探望子女并与其子女来往的权利 探望权 的具体内容有 1 有探望其子女的权利 2 有与其子女来往的权利 3 有得知其子女 个人情况的权利 4 有参与子女教育的权利 5 有监督其子女抚养教育的权利 6 有 为其子女的利益必要时管理子女全部或一部分财产的权利 7 与子女共同生活的一方无 正当理由不得阻挠 拒绝另一方行使对子女的探望权 行使探望权的时间 方式 地点由双方来定 协商一致的 可达成书面协议以便执 行 如果不能协商一致 则由人民法院根据具体情况进行判决 当然 探望权行使的时 间 方式 地点应充分考虑未成年子女的利益 以免损害其合法权益 1 明确探望权的主体 探望权的主体是离婚后未于子女共同生活在一起 并与子女 保持有父母 子女权利义务关系的父母 由此可见 父母行使探望权是有条件的 首先 必须是已离婚 未与子女生活在一起 不直接抚养子女的父母 其次 必须是与子女保 持父母子女关系的父母 根据我国有关法律规定 可以推之 行使探望权的父母包括 具备上述两个条件的父母包括婚生子女的父母 非婚生子女的父母 养父母 人工生育 子女的父母 形成抚养关系的父母 2 确认探望权的程序 如果当事人协议离婚 在婚姻登记机关办理离婚手续时应同 时对离婚后的探望权的有关事宜达成一致协议 婚姻登记机关负有审查当事人是否对探 望权达成一致及协议内容是否合法的义务 如果当事人是通过诉讼离婚 在人民法院调 解离婚的情况下 离婚协议中应由探望权的条款 其内容必须合法 在人民法院判决离 婚的情况下 应对探望权作出具体的规定 总之 无论是协议离婚还是诉讼离婚 对探 望权的问题应由当事人协商 协商不成时 再由人民法院判决 3 行使探望权的方式 新婚姻法对此没有具体规定 从实践上看 探望权有两种方 式 一种是短期探望 又称探望性探视 是指未与子女一起生活的父母 定期看望子女 一次 一种是较长期看望 又称逗留性看望 是指未与子女一起生活的父母 将子女接 去于子女生活一段时间 在一般情况下 父母可能采取短期探望和长期探望两种方式 具体采用哪种方式 由当事人决定或法院判决 4 实现探望权的保障 一方行使探望权时 另一方有协助义务 探望权的行使 仅 有探望权人一方的努力并不一定能够完全实现 只有在一方行使探望权时另一方给予积 极的协助 探望权才能够真正的完全的得以实现 由此可见 另一方的协助是探望权实 现的基本保障 行使探望权不仅是权利也是义务 阻挠行使探望权是违反法律的行为 要付法律责任 行使探望权的限制是指行使探望权的一方 在行使探望权时应确保对子女有利 一 旦不利于子女的身心健康 法院可依法中止其行使探望权 中止事由消失后应当恢复探 望权 可见行使探望权是有限制的 1 人民法院是限制探望权的机关 其他任何人都没有权力 但法院也必须是依法行 使 只有出现不利于子女的事由 才能中止探望权 2 不利于子女身心健康是探望权的限制条件 但目前我国法律对限制探望权的条件 还只是原则性的规定 一般我们认为如果探望子女使子女的利益受到损害 未认真关心 子女 挑拨子女与共同生活的父或母之间关系等 都认定是不利于子女身心健康的行为 探望权是否可以剥夺 探望权是否可以剥夺 即永远丧失探望权 等等 这些问题 有待于司法解释的进一步明确 才能便于当事人掌握和人民法院的操作 对于人民法院的判决 义务方不履行义务 不配合另一方探望子女的 婚姻法 第四十六条规定将其纳入强制执行的范围 由于探望权涉及子女人身问题 为使避免强 制执行中的偏差 婚姻法解释 一 第三十二条进一步规定 婚姻法 第四十八 精品文档 第 6 页 6欢迎下载 条关于拒不执行有关探望子女的裁决的由人民法院依法强制执行 对拒不履行协助另一 方行使探望权的有关单位 个人采取拘留 罚款等强制措施 当子女不愿意对方探望或 不愿意到对方住所居住时 人民法院不能强制将子女带走 探望权是和直接抚养权相对 的一种权利 父母离婚后 如果子女由一方直接抚养 抚养方就成为子女亲权的主要担 当人即监护人 取得直接抚养权 非直接抚养方的亲权则受到一定的限制 与此同时 不直接抚养子女的父或母也自然享有对子女的探望权 只要直接抚养权确定 探望权也 同时成立 非直接抚养一方父或母自动取得探望权 因此 探望权的主体是非直接抚养 一方的父或母 而直接抚养方则是探望权的义务主体 应该履行协助探望权人实现探望 权的权利的义务 这种协助义务一般包括 直接抚养一方应该本着方便探望人的原则 协商确定合理 的探望时间 方式 或按照法院判决安排探望事宜 当子女拒绝探望时 直接抚养一方 应该进行说服工作 离婚后直接抚养子女的一方不得设置障碍 拒绝非直接抚养一方探 望子女 否则 就侵害了非抚养一方的探望权利 应该承担侵权责任 根据探望权的立 法之意 探望子女也是基于亲子关系所衍生之自然权利 不仅是父母之权利 更是未成 年子女之权利 探望权的行使应出自有利于子女身心健康发展的考虑 就法理解释来说 基于未成年子女身心健康的发展考虑 未成年子女也可以请求法院判决与父母会面 四 探望权中止的概述 探望权的中止是指探望人符合探望权中止的法定事由时 由法院判决探望权人在一 定时间内中止行使探望权的法律制度 我国法律为平和探望权人和子女的利益 通过立 法的方式规定了探望权中止的法定理由和方式 1 探望权中止的法定理由 婚姻法 第三十八条第三款规定 父或母探望子女 不利于子女身心健康的 经人民法院判决可中止探望权 当父母的探望权不利于子女 身心健康时 人民法院可以责令其停止行使探望权 如行使探望权的父或母一方吸毒 酗酒 赌博 品行不端 有严重的传染病 精神疾病或对子女有暴力倾向或利用探视机 会将子女藏匿起来 就应该中止其探望 探望权中止的法定理由 既是人民法院判决的 法律依据也限制了人民法院的自由裁量权 保证了探望权人的探望权不被任意剥夺 2 中止探望权的请求权人 婚姻法解释 一 第二十六条规定 中止探望权的 请求权人包括未成年人子女 直接抚养子女的一方及其他对未成年人子女负担抚养 教 育义务的法定监护人 有权向人民法院提出中止探望权的请求 3 中止探望权的方式 中止探望权对探望权人的影响巨大 也可能影响到未成年子 女的身心健康 因此中止探望权的主体只能是人民法院 其他个人 组织或机关不得中 止探望权人的探望权 人民法院中止探望权必须通过审理 以判决的形式作出 法院在作出判决时 必须 通过审理查明事实 确认探望权人的探望行为是否符合法定理由 探望权人可以在审理 中为自己辩解 维护自己的探望权 但中止探望权判决一经生效 就具有法律强制力 探望权人必须遵守法律规定 不得违背 五 探望权恢复的概述 探望权的中止仅是暂时停止探望权人探望子女的权利 并非完全剥夺消灭 中止的 理由消失以后 还应依法恢复 要恢复探望的权利 及前提条件是中止探望权利的事由 即探望权不利于子女身心健康的情形完全消失 被中止探望权的人 即使中止事由消失 也不能自行恢复 而应向人民法院提出请求 由人民法院作出决定 婚姻法解释 一 第二十五条规定 中止探望权的情形消失以后 人民法院应当根据当事人的申请 通知其恢复探望权的行使 探望权 是随新 婚姻法 的颁布而出现的新的执行标的 婚姻法 的新增内容 精品文档 第 7 页 7欢迎下载 体现了法律对离婚父母的人文关怀 同时 为了探望权具有适用性 婚姻法解释 一 第二十四条至第二十六条和第三十二条又作了详细规定 但实践中仍有诸多问题需要 探讨 相信通过法律工作者在实践中的不断探索和总结 以及法律法规的逐步完善 探 望权的有关问题一定能够得到妥善的解决 权利人以及未成年人子女的合法权益也终将 得到更好的保护 6 探望权的强制执行 从我国目前的司法实践看 探望权纠纷最大的问题是执行 尽管新婚姻法第 48 条规 定 对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的 由人民法院依法强制执行 有关个人和 单位应负协助执行的责任 法律通过这条规定 对探望权赋予了提起强制执行的效力 但是 由于探望权涉及人身 无法直接予以强制执行 而且 对子女探望权判决或裁定 的强制执行不利于被探望子女的身心健康 依新婚姻法的立法精神 是否有利于子女身 心健康是衡量父或母探望行为的根本标准 人们可以想象 享有探望权的一方在执行法 官 法警的陪同下探望子女 或因违反判决或裁定规定的方式 时间和地点探望子女而 受到处罚 都会给子女的身心健康造成伤害 因而探望权案件的执行难的问题显得尤为 突出 必须引起高度重视 解决上述困惑 笔者认为 一方面要完善立法 加大普法力度 另一方面在司法实践 中应不断摸索和积累经验 探索一些新的解决问题的途径 一是依法切实执行的原则 在强制执行的过程中 执行人员要严格按照法律的相关规定进行 不得采用恐吓 威胁 等不法手段 不得对当事人双方进行调解 重新安排探望的时间等具体内容 而应当依 法保障判决书内容的切实实现 维护法律与司法的权威 二是以有利于子女健康成长为 原则 我国在修改婚姻法时之所以规定探望权 应是立法机关考虑到为了子女的健康成 长 应保持父母与子女的正常的接触与联系 减少因父母离婚给子女带来的伤害 因此 在执行中应以此为导向 尽可能保障父母双方与子女正常接触与联系的渠道 保证子女 获得父母的关爱 三是教育为主原则 11 在强制执行探望权时 应对过错方进行必要 的教育与疏导 要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终 切实做好疏导教育工作 争取 其提高认识 自觉履行 以在最大程度上减少可能对子女带来的影响 要做过细的疏导 教育工作 使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除 另一方有探望子女 的权利 阻碍 拒绝对方行使探望权的行为是违法行为 同时探望权的实现也是保证子 女身心健康的需要 使