建筑企业法律风险防范与化解

1 / 21建筑企业法律风险防范与化解建筑施工企业法律风险防范第一部分 建筑施工企业应注意的法律风险 一、当前形势对施工企业影响 1、施工企业面临困难： 一路攀升的建材价格对饱受工程款拖欠、垫资施工、招投标压价之苦的施工企业来说，无疑是雪上加霜； 建筑企业资金紧张，拖欠材料款及农民工工资现象可能加剧； 结算困难，与业主矛盾突出； 2、房价下跌、市场疲软、银根紧缩，房地产企业面临困难： 开发贷款和按揭贷款困难； 房价持续下跌、房地产市场疲软，导致开发商资金回笼滞缓，开发商的财务风险加剧，开发商可能将风险转移给承包商。 3、 劳动合同法 及其配套规定的全面实施将加大施工单位的用工成本和法律风险，而民工荒现象更加剧施工单位的用人压力 第一部分 建筑施工企业应注意的法律风险 二、当前形势下，建筑施工企业应特别注意的法律风险 1、垫资的法律风险； 2、拖欠工程进度款的法律风险； 3、竣工结算的法律风险； 4、工期延误的法律风险； 5、材料商解除合同的法律风险； 6、分包商解除合同的法律风险；7、挂靠单位带来的法律风险； 8、劳动合同法实施后面临的用工法律风险。 第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险 一、重视合同条款审查、加强过程控制，防2 / 21范垫资风险 1、案例 某建筑公司承接了某业主的住宅小区建设工程，合同约定暂定为 2000 万元。 。合同约定的付款方式为垫资至主体结构封顶，主体结构封顶后三个月内付垫资款的 85%，在竣工验收且完成竣工结算后付至 95%，合同约定工期为 XX 年 4 月 30日开工，XX 年 12 月 31 日竣工。合同约定每延期竣工一天，则承包商需向业主支付 3 万元的违约金，该工程通过竣工验收的时间 XX 年 11 月 10 日，但涉案工程于 XX 年 4 月购房小业主已陆续入住，房产已基本销售完毕。双方于 XX年 1 月完成竣工结算，结算的工程总造价是人民币 3600 万元。结算完成时业主尚欠承包商 500 万元工程款未付，业主随即向某中级人民法院起诉，要求承包商承担逾期竣工的违约金 1725 万元。承包商提起反诉，要求业主支付工程款本金及利息约 700 万元，支付停窝工损失约 600 万元，本诉和反诉加起来的争议金额超过合同约定价款。 第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险 经验教训 未仔细审查施工图和工程造价，导致垫资金额超过签约时预期，可能出现资金困难； 工程量增加未及时办理有效签证；因业主指定分包及甲供材料工期延误，未及时要求顺延工期； 未及时提交结算报告； 结算未完成，验收手续未办完即让业主的购房业主入住，无法行使留置权，陷于被动；被业主先发制人，未及时提起诉讼。 第二部分 施工企业3 / 21如何应对新形势下的法律风险 2、垫资法律风险类别 为垫资而融资的风险； 赊欠材料、设备款的风险； 开发商故意拖欠工程价款而带来的风险； 因建设单位经营不善所带来的风险； 因劳务费纠纷所带来的风险； 市场变化所带来的风险； 建设单位转让建设工程项目所带来的风险； 承包人因垫资过多而无力继续施工所带来的违约风险； 因垫资施工造成资金困难而采取违规行为所带来的风险。第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险 3、垫资的法律风险防范措施 对建设单位进行严格的资信调查； 争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证； 仔细审查合同条款，明确垫资的范围和垫资款偿还的时间和条件 深化中间结算、及时催讨垫资款，如出现拖欠的应及时采取救济措施。 第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险 二、加强进度款结算、及时履行抗辩权和诉权，防范工程进度款支付风险 1、建设单位拖欠进度款的三种不同情形 第一种情形： 明确没钱支付进度款，比如遇到金融危机、楼房销售不好业主资金链断裂。 第二种情形： 少审、漏审、多扣进度款。比如，故意不办理签证、少审进度款、多扣材料款。 第三种情形： 以不具备支付条件为由拒付。这种情形往往发生在以形像进度为支付进度款节点的工程中，比如认为中间验收未通过。 第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险 2、施工单位加强4 / 21进度结算的措施 第一、在签约时充分理解并运用建设部示范文本和建设工程价款结算暂行办法 。 建设工程施工合同的关于进度款结算的规定主要有： 25、工程量的确认 承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。 工程师接到报告后 7 天内按设计图纸核实已完工程量。 工程师收到承包人报告后 7 天内未进行计量，从第 8 天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认. 26、工程款支付 在确认计量结果后 14 天内，业主应向承包人支付工程款。 业主超过约定的支付时间不支付工程款，承包人可向业主发出要求付款的通知， 业主不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由业主承担违约责任。 第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险 建设工程价款结算暂行办法关于进度款结算的规定主要有： 第十三条 工程进度款结算与支付应当符合下列规定： 1）承包人应当按照合同约定的方法和时间，向业主提交已完工程量的报告。 2）业主收到承包人报告后 14 天内未核实完工程量，从第 15 天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行。 工程进度款支付 1）根据确定的工程计量结果，承包人向业主提出支付工程进度款申请，14 天内，业主应按不低于工程价款的 60，不高于工程价款的 90向承包人支5 / 21付工程进度款 2）业主超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向业主发出要求付款的通知 3）业主不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由业主承担违约责任。 第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险 第二、提高工程管理和履约水平、勤于签证和索赔 一、注意签证的形式要件、关注签证事由： 1、业主未约定提交图纸、场地等其他开工条件；2、工程地质条件发生变化；3、设计变更；3 、工程量变更;4、业主指令工程加速；5、业主变更施工顺序；6 、不可抗力因素；7、业主未及时支付工程款；8、物价上涨；9 、法律变更；等 二、注意证据保存： 包括：招投标文件、工程合同及附件、业主认可的施工组织设计、工程施工图纸、技术规范等；工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更指令等；工程各项经业主或者工程师签认的签证；工程各项往来的信件、指令、信函、通知、答复等；工程各项会议纪要；施工计划及现场实施情况记录； 三、特别注意签证的形式要件，确保签证合法有效 注意：施工过程中的很多文件可以导致实质变更合同的法律效果 第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险 第三、摆正心态、善于运用法律武器 案例：XX 年 1 月，某施工单位与某业主签订了某花园住宅的施工承包合同，6 / 21合同造价为 3000 万元。双方合同约定按月支付当月已完工程量 85的进度款，竣工验收合格前支付工程总造价85，余款验收合格、竣工结算后支付。XX 年 8 月，工程全面完工。业主、监理单位、设计单位对工程进行了竣工验收，但直到 XX 年底仍迟迟未出具验收结论。此时，住宅已经陆续交付小业主使用，业主开始受到相关单位的起诉并且部分进入了执行阶段,但业主按照其审核的已完工程量仅支付 2500 万元的进度款。对此, 施工单位焦急如焚，寻求法律帮助 第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险 第四、行使合同法赋予的履行抗辩权 先履行抗辩权第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 不安抗辩权 第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： 一、经营状况严重恶化； 二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务； 三、建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范新形势，建筑施工企业面临新挑战。 风险种类：一是自然风险；二是社会风险；三是人为风险，主要是建设工程施工合同签订和履行中可能发生的风险。 围绕建设7 / 21施工合同风险，讲以下四个方面的问题： 一、建设工程施工合同概述。 、建设工程施工合同的概念：建设工程施工合同，是指发包人与承包人之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利和义务的协议。根据中华人民共和国合同法第二百六十九条的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。为此，工程施工合同是建设工程合同的一种。 、建设工程施工合同的特点合同标的物的特殊性：首先，建筑产品的固定性和施工生产的流动性是区别于其他商品的根本特点；其次，是建筑产品的单体性和生产的单件性；再次，是一次性投资大。要求对建筑物的各类指标必须一一规定清楚。合同内容的多样性和复杂性：涉及主体复杂；项目复杂。要求合同条款必须具体、明确、完整。但基本内容、实质内容仅三大块：一是工期；二是质量；三是价款。1999 0201 示范文本的优点：合法、公正、严密、可操作。 形式：四大部分。其中第一部分为协议书 ，对标的工程的概况、范围、工期、质量、价款、双方承诺等最基本的方面作出约定；第二部分为通用条款 ，是根据法律、行政法规及建设工程施工的需要订立的、通用于建设工程施工的条款。第三部分为专用条款 ，是发包人与承包人双方根据法律、法规的规定，结合具体工8 / 21程实际，经协商一致达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。第四部分是三个附件：承包人承揽工程项目一览表 、 发包人供应材料设备一览表和工程质量保修书 ，是双方对这三个单项内容的特别约定，也是整个施工合同的组成部分。 、签订好、履行好建设工程施工合同的重要意义：建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。在市场经济条件下，建设市场主体之间相互的权利义务关系主要是通过合同确立的，因此，签订好、履行好建设工程施工合同并加强对施工合同的管理，具有十分重要的意义。 二、建设工程施工合同签订中的法律风险及其防范。 合同无效的法律风险及其防范： 、常见施工合同无效的五种情形 ： 承包人无资质或超越资质等级；无资质的实际施工人挂靠；必须招标项目未招标或中标无效；承包人非法转包；违法分包。 、合同无效的法律后果： 案例：岳阳利德房地产开发公司与岳阳天龙建筑公司等工程款纠纷案。法律后果是： 验收合格的，参照合同约定支付价款，但要分担损失；收缴非法所得；得不到对方“违约金” 。 验收不合格的，修复；仍不合格的，得不到价款。 、无效施工合同的防范措施：对发包方主体资格的审查： 审查该工程是否必须依法招标： 审查工程项目是否在本企业的资质范围之内： 9 / 21不得转包： 工程分包须经过发包方书面同意，且应分包给有相应资质的施工单位。 黑白合同风险及其防范： 、概念：建筑市场由于受供求关系的影响，施工企业往往处于劣势地位。在现实中，建设单位往往凭借其自身的优势，要求施工单位与其签定比中标合同还优惠的协议，来压缩施工企业的利润空间。而施工企业为了得到该项目，也往往被迫接受建设单位的要求，在中标后与建设单位私下签定不同于中标合同的协议。这时就出现了两个合同，其中经中标并备案的合同，称为白合同，私下签定的合同，称为黑合同。 、相关司法解释：最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据” 。案例： 乙公司某酒店项目施工补充协议垫资纠纷案。、防范：签订了有利于己方的补充协议后，一定要履行备案手续。 合同内容约定不清导致的风险及其防范 案例：乙公司金山大厦承包合同工程范围约定不明案。 、常见的约定不明的情况：发包方故意设置有歧义或语句模糊的条款；为施工单位行使权利设置苛刻条件； 举证责任条款。 、防范：签订合同填写专用条款时，一定要做到：用词准确；10 / 21条理清晰；字迹清楚；权利义务对等。约定合同价款及调整的风险及其防范、示范文本列出的确定合同价款的三种方式：固定价格合同；可调价格合同；成本加酬金合同。各自的风险大小。、防范：固定价格的约定应注意：一定要约定风险范围；明确超出风险范围外的价款计价方法；总价包干合同，要明确施工范围和工程量增减部分的计价方法。可调价格的约定，要在专用条款内约定合同价款的调整方法。成本加酬金价格的约定，要在专用条款内明确约定成本的构成和酬金的计算方法。 案例： 签订合同失误有可能造成的其他风险及其防范： 如：工期不能顺延；质量不符合约定；工程价款不合理或不能按时到位等。 防范的方法主要是围绕这三个核心内容，根据工程的实际情况，除了熟悉通用条款的约定外，特别注意在专用条款中作出约定。 三、建设工程施工合同履行中的法律风险及其防范。 因施工单位违约给己方带来的风险及其防范： 、全面、适当地履行合同 、当不能履行部分合同条款时及时与建设单位协商变更合同内容 因建设单位违约带来的风险及其防范： 、一般违约给施工单位造成损失的，应及时签证固定证据 、重大违约使工程施工不能进行时可果断停工 、建设单位根本违约可解除合同，防止损失的扩大 工程变更及意外事件带来11 / 21的风险及其防范： 、工程设计变更 、其他变更 、意外事件 认真推行和坚持索赔制度,向国际工程惯例接轨: 、工程索赔的概念及种类： 工程索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和工期顺延的要求。 以索赔的主体划分，索赔分为承包商索赔和业主反索赔。 以索赔的内容划分，索赔分为费用索赔和工期索赔。 、工程索赔的法律特征： 索赔是单方向另一方主张权利的过程；索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益；索赔必须依赖于证据予以证实，这些证据不仅包括实体证据，还包括程序证据；索赔可能出现的两种结果：一种为予以确认，可以作为结算的依据；另一种为不予确认，可以后来通过诉讼由鉴定单位或由法院来确认。 、索赔证据的种类：投标文件。会议纪要。来往信函。指令或通知。施工组织设计。施工现场的各种记录。工程照片。气象资料。各种验收报告。 有关原始凭证。国家发布的相关规定及有效信息。 3、按现行示范文本的索赔机会： 19 项。涉及的条款：4； ； ； ；12； ； 13； 15； ； ； 18； ； ； ； ； ； 。 、施工单位如何进行索赔： 掌握索赔的一般途径：索赔条款的查找索赔程序的归纳索赔证据的制作与收集请求协商确认。12 / 21落实专门的部门、专门的人员进行索赔管理。培养出既懂工程又懂法律的索赔人员。 工程签证及其在施工合同履行中的重要意义： 、工程签证的概念：工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中，对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。 、工程签证的法律特征：双方法律行为，具有补充协议的性质；工程签证的法律后果是基于双方意思表示的内容而发生的。如顺延工期、增加费用、承担违约责任、赔偿损失等。签证所涉及的利益已经确定或者在履行后确定，可直接或者与签证对应的履行资料一起作为确定工程价款的依据。、工程签证的构成要件：签证主体必须是施工单建筑施工企业法律风险防范指引项目介绍本着进一步提高建筑施工企业法律风险防范能力，促进建筑施工行业健康有序发展的目的，由上海市律师协会下属建设工程业务研究委员会牵头发起，上海市律师协会、上海市建筑施工行业协会、建筑时报社三家决定合作编写建筑施工企业法律风险防范指引一书。编写过程大致可以分为五个阶段。XX 年 7 月至 9 月为第一阶段工作，包括律协建筑13 / 21与房地产法律研究委员会组织委员对起草指引工作进行报名，三方商谈确认合作细节，完成指引的框架设计，正式签署合作协议 。XX 年 11 月 14 日， 指引起草第一次工作会议在市律协召开，律协建筑与房地产法律研究委员会周吉高主任及部分委员、施工行业协会龚一民副秘书长及部分企业法务工作人员、建筑时报建筑法苑栏目孙贤程主编等 12 人参加。会议对 指引框架进行了讨论，并对起草工作作了具体分工。这次会议标志着第二阶段的开始。这一阶段主要做了三项工作：参与起草人员提供起草所用文章、案例及其他材料；建筑时报提供了公开发表的案例及文章；周吉高、杨向荣、鞠恒与施工行业协会郑坤明分别至中铁二十四局、建工集团、城建集团、金鹿建筑、隆盛建筑、泛华建设、中建八局等单位进行了调研，与企业法务主管人员作了沟通，详细了解企业的法律风险与防范方法，收集了起草素材。XX 年 12 月 28 日，编委会召开工作会议，对第二阶段收集和调研获取的素材进行向起草人员进行介绍和分发，对编撰体例进行讨论。其间，律协建设工程业务研究委员会对因研究会调整出现起草人空缺的章节重新作了安排。至 XX 年 8 月， 指引初稿完成。全稿共 116 条。此为第三阶段。 XX 年 8 月至 11 月为编委会评审阶段。 指14 / 21引初稿交各编委分头评审，各编委提出了初步评审意见。11 月 5 日至 6 日，召开了指引会稿会议，编委、起草人员共 25 人分三组对初稿进行全面的审查、修改、补充、完善。此后为第五阶段。XX 年 12 月，编委会三位主任分别对会稿后完善的指引稿进行了交叉审核。XX 年 1 月，上海市建筑施工行业协会龚一民副秘书长、高志海秘书长先后对指引全稿进行全面审核。XX 年 7 月上海市律师协会建设工程业务研究委员会主任周吉高律师对指引的全稿进行了最后的统稿， 指引共分九章，104 条。至此， 指引项目正式完成。指引编委会成员主任：周吉高上海市律师协会建设工程业务研究委员会龚一民上海市建筑施工行业协会孙贤程建筑时报社委员：陈太祥中国建筑第八工程局有限公司陈 铁中冶宝钢技术服务有限公司杨 冬上海金鹿建设集团有限公司周黎斌上海建工集团股份有限公司赵兴山江苏省建筑工程集团有限公司15 / 21洪世曙上海锦惠建设集团有限公司郭祥华上海市第四建筑有限公司凌光华中铁二十四局集团有限公司夏和平上海城建集团公司指引执笔人王 俊上海邮政速递物流有限公司王震林中冶天工上海十三冶建设有限公司李宝枢北京市大成律师事务所上海分所朱 峰上海市新闵律师事务所陈家斌上海市申达律师事务所陈元庆上海方锐律师事务所陈贝力香格里拉酒店集团汪金敏上海市建纬律师事务所肖国兴上海泰吉十方律师事务所汤 玮上海市金茂律师事务所杨向荣国浩律师集团事务所杨振裕周吉高贾 琪秦 辉潘定春鞠 恒上海市诚建成律师事务所 上海建领城达律师16 / 21事务所 上海中筑律师事务所 上海市震旦律师事务所 上海市世代律师事务所 上海市中茂律师事务所目录第一章 总则 . 1【建设工程施工合同的特点】 . 1【施工企业风险识别】 . 2【施工企业风险防范】 . 3第二章 业务承接阶段的法律风险与防范 . 3【承接应公开招标而未公开招标项目的风险与防范】. 3【邀请招标项目不真实的风险与防范】 . 3【发包人资信不良和支付能力欠缺的风险与防范】 . 4【未充分了解所涉项目相关法律环境的风险与防范】. 517 / 21【编制投标文件时对招标文件理解错误的风险与防范】 . 5【投标文件编制项目遗漏的风险与防范】 . 6【投标文件承诺固定价格的风险与防范】 . 6【联合体投标主体资质未达标及连带责任的风险与防范】 . 7【采用低价投标、高价索赔策略的风险与防范】 . 7【必须公开招标的工程未经公开招标直接续标的风险与防范】 . 8【发包人要求投标人放弃优先受偿权的风险与防范】. 8【个人或其他组织以企业内部承包经营的形式对外投标的风险与防范】 . 9【公开招标工程的招标人改变中标结果的风险与防范】 . 10第三章 施工合同签订阶段的法律风险与防范 . 10【签订合同的相对方无签约资格的风险与防范】 . 1018 / 21【签订合同的相对方无资质或超越资质等级的风险与防范】 . 11【合同加盖印章与签约主体名称不一致的风险与防范】 . 11【