建筑合同缺陷的处理

1 / 23建筑合同缺陷的处理 建筑施工合同无效合同按有效处理的法理缺陷及适用注意问题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 2 条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 ”这就是被称之为“无效合同按有效处理”的原始依据，也是最高人民法院对无效合同处理原则的创新之举。但笔者认为，这样的规定存在先天的法理缺陷，适用不当会产生许多不良后果，因此在适用时应当极为慎重。一、 “无效合同按有效处理”的法理缺陷合同法第 58 条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 ”按照这一规定，合同无效或者被撤销后，基本的处理方法就是三种：相互返还、折价补偿和赔偿损失费。并不存在“无效按有效处理”的问题。如果无效合同仍可按有效合同处理，那么二者还有什么分别呢？合同无效的规定也就失去了存在的意义。2 / 23应该说，最高人民法院解释的规定已经突破了合同法对无效合同处理的一般性规定，这已经不是单纯的对法律的解释性规定，而是一项立法性规定。但是有人认为，这一规定是对合同法第 58 条“折价补偿”规定的具体运用，是折价补偿的一种特殊方式。笔者不同意这一观点。 合同法第 58 条关于无效合同处理的规定，主要体现了两个基本原则：一是“无效合同的不得履行性” ；二是“无效合同的过错赔偿性” 。所谓“无效合同的不得履行性”是指：合同签订后，合同尚未履行的不得再进行履行。因履行无效合同而要求相互返还的规定也正是适用这一原则的具体体现 返还财产的目的就是使无效合同的双方当事人的财产关系恢复到合同订立前的状态；而折价补偿是在合同已经履行，不能适用返还财产规定时的替代方法。折价补偿的本意仍然是为了使双方的财产关系尽可能恢复到订立合同之前的状况，而不是为了使合同得到全面履行。 合同法第 56 条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。 ”施工合同无效，其工程价款的约定当然也归于无效， “无效是指法律行为当然、自始、确定不发生法律效力。 ”虽然像劳务支出及生产资料的投入等，在合同无效且无法返还时，采用折价补偿方式，是参考了这些劳务付出和生产资料的价值，但这仍然不是无效合同得以履行的结果。所谓“无效合同的过错赔偿性”则3 / 23是指：对于无效合同的签订，负有过错的一方应赔偿给对方因此所受的损失，双方均有过错的，各自承担相应的责任。 但是，最高人民法院解释 第 2 条的规定，其适用的结果却不是阻止合同的继续履行，而是在事实上使无效的合同最终得到了全面履行。这样的结果绝非合同法第 58 条的本意。虽然从表面来看，合同履行的结果仍然是使付出劳务的一方获得了经济补偿。但这与无效合同因不能返还或无法返还，以至无法恢复至合同订立前状况所进行的折价补偿有着本质的不同。我们知道，在建设工程竣工验收之后，工程款的结算就基本成为建设工程施工合同的最后一项履行内容。而获得工程款项也是建设工程施工合同承包人最主要的合同权利和合同目的。现在，按照解释第 2 条的规定，不论建设工程施工合同是否违法、无效，只要最终建设工程经竣工验收合格，未履行完毕的合同均可得以继续履行，合同目的也均可得以实现，这样的结果有违无效合同制度的立法本意。最高人民法院负责人在关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释答记者问中就这一问题的解释是：“从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程4 / 23价款压得很低，如果按照第方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。 ”由于建设工程施工合同的特殊性，在合同被确认无效后，其无效的法律后果也具有特殊性，特别是在适用折价补偿方法时，折价补偿的标准一直是困扰审判人员的一大难题。最高人民法院寻找公平标准的初衷没有人怀疑，但“无效按有效处理” ，可能既不能实现公平，还在客观上会鼓励建筑市场中的违法、不规范行为。之所以不选择“工程定额”标准，依答记者问所说，主要是担心按照这一标准补偿，可能会造成无效合同比有效合同工程价款还高的局面。可是，既然合同约定的价款往往是发包人利用市场优势迫使承包人接受的结果，说明这样的约定本身就不公平，为什么结算时还要参照这一不公平的约定呢？如果承包人对于签订无效合同本身并无过错，在折价补偿时，即使依工程定额计算的补偿额高于合同约定，依此标准补偿也是公平的。如果承包人对于签订无效合同负有过错责任，则结合过错责任赔偿和追缴违法所得的规定，承包人也不可能全额获得根据工程定额计算出的全部工程价款。当然，这样处理程序相对复杂，一般要进行工程造价鉴定，还要区分过错5 / 23责任，划分过错比例，认定赔偿和追缴数额等。但笔者认为，追求程序简化和提高审判效率，不能以牺牲基本的法律原则为代价，更不能在客观上使违法行为受到鼓励，人为制造法律漏洞。现在解释的规定仅以“工程质量是否合格” ，作为建设工程施工合同是否可以得到全面履行的标准，那么当事人今后就不会在乎有关资质管理、禁止出借资质、禁止非法转包、分包的法律规定了，只要设法使建设工程最终得以通过竣工验收，那些违法的情节就可以忽略不计，双方的合同目的就仍可按照当初的约定得以实现。虽然在现实中，大多数无效合同最终可能都得到了履行，真正起诉到法院的是少数，但是，法律以及司法解释，做为一种行为规范，其本身所具有的倡导和示范作用则是巨大的，立法者对此不能不加以关注。在建设工程领域，有关招投标的规定，禁止无资质或者超越资质等级承包以及禁止非法转包、违法分包的规定，不单纯只是为了保证工程质量，还有保证公平竞争，促进建筑市场法制化、规范化的作用。如果无效合同最终能否按照有效处理仅仅将工程质量是否合格作为标准，就很可能使法律追求的其他价值目标落空。二、适用“无效合同按有效处理原则”应注意的几个问题如上所述， “无效合同按有效处理”存在着先天的6 / 23法理缺陷，但是，既然最高人民法院已经通过“准立法”的司法解释形式作出了规定，实践中我们还必须加以适用。但在适用这一原则时一定要慎之又慎，并应注意如下几个问题，否则，不仅司法解释制订者寻找平衡的努力会落空，可能还会因此造成新的不公正，加剧建筑市场的混乱。不能把建设工程是否竣工验收合格作为支持承包人诉讼请求的唯一条件。应当明确的是，建设工程竣工验收合格与否只是支持或者不支持承包人支付工程价款诉讼请求的一个先决条件，但不是唯一条件。如果对于订立无效合同，承包人负有主要过错，比如存在欺诈、胁迫、恶意串通、弄虚作假等情节，其诉讼请求不仅得不到支持，可能还会被追缴非法所得，甚至被处以罚款。如因其过错给发包人造成损失的，承包人还要承担赔偿责任。因此，在案件审理时，不能把所有注意力都集中在工程是否验收合格上，对于其他违法情节、过错责任等，也应当加以注意，并且应当与合同法所规定的其他无效合同的处理方法结合运用。工程虽未全部竣工验收，但已建成的其他部分经验收合格的，也可适用无效按有效处理原则。解释第 2 条的规定，主要目的就是为了解决合同被确认无效后的折价补偿标准问题。合同被确认无效，只要已开始履行，都存在一个折价补偿的问题。虽然合同7 / 23结算条款一般都是以工程竣工验收为条件，不会就每一单项工程的结算都在合同中加以约定，但以竣工后总的工程价款为依据，计算出单项工程的价款在技术上并不是没有可能，只要根据具体案情，参照合同关于工程价款的约定，单项工程的价款是可以计算的。因此，建设工程虽未竣工验收，但已完工部分经验收合格，也可适用无效合同按有效处理的规定，即参照合同约定向承包人支付工程价款。参照合同约定支付工程价款并不是绝对的，即合同约定价款并非折价补偿的唯一标准。建设工程在具体建设过程中，大多都会发生设计变更、工程量增减、材料更换等情况。如果变更过大，合同价款也会发生变更。当事人若对工程价款的变更不能达成一致，则合同约定的工程价款就很难作为工程款支付的准确依据。这种情况，即使在有效的建设工程合同履行过程中也会出现。因此，在对无效合同适用折价补偿时，如果当事人无法参照合同约定主张工程价款，则应当允许参照其他标准折价补偿。这应当属于法官自由裁量的范围。经竣工验收不合格的工程，当事人修复的时间和次数有无限制。 解释第 3 条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设8 / 23工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 ”根据这一规定，即使竣工验收不合格的，也未必就不能参照合同约定支付工程价款，只要建设工程能够修复且修复后的建设工程经竣工验收合格的，仍可参照合同约定支付工程价款。但是解释没有规定以几次修复为限，也没有规定修复的截止时间。笔者认为，对此做出明确的限制性规定确有难度。因为许多工程都不是一次就能通过验收的，有些工程需要经过多次的返修、整改后才能通过验收，并不是一、两次验收没有通过，就可认定为不合格工程。但是修复工作也不能无限期地进行下去。如果在起诉时仍未完成修复工作，是否就可以认定为不合格工程？对此也不能一概而论。不能完成修复工作的原因会多种多样，即可能是主观原因：一方消极懈怠，或者一方故意阻止。也可能是客观原因：时间不够、技术手段欠缺等等。如果是这些原因，即使起诉以后工程仍未修复并通过验收，也不能因此而认定建设工程为不合格工程，不允许承包人参照合同约定请求支付工程价款。出现这种情况，则有必要对工程质量状况进行鉴定，如果鉴定结论认为工程质量属于根本性缺陷，无法修复的，则对承包人支付工程价款的诉讼请求不予支持。反之，应限定合9 / 23理修复期限，待承包人完成修复后再支付工程款。在实践当中，经验收不合格的工程能否修复，是一个典型的专业问题，对这样的问题，法官不能轻意行使自由裁量权。当事人如有争议，并且不能提供充分的，有说服力的证据证明自己的主张，则应当委托专业机构进行鉴定。故是否能够修复并通过验收，不宜以次数和时间为限。但是，如果有条件修复，而承包人拒不履行修复义务的，其主张工程价款的诉讼请求则可直接予以驳回，此时没有必要再对工程能否修复进行鉴定。当然， 解释施行后，无效建设工程施工合同的承包人若想获得工程价款，一般都会在起诉之前设法使建设工程通过验收并达到合格标准。因此，阻止不合格工程完成修复的，有可能是工程的发包人。对此，法院在案件审理时不应只以起诉时的工程现状作为判决的唯一依据，而应结合其他证据以及当事人对建设工程不能修复的责任，综合考虑后作出判决。“无效合同按有效处理” ，只针对合同中的工程价格条款，对其他合同内容不能直接适用。解释关于建设工程经验收合格后，无效合同的承包人参照合同约定主张工程价款应予支持的规定，其本意主要是为了解决建设工程施工合同无效后的折价补偿标准问题。因此“无效按有效处理”的原则，只适用于合同中的工程价格条款，并不是恢复整个合同的效力。对于合10 / 23同中除价格条款以外的其他内容，比如违约责任、保修责任、质量担保责任等，则不能按有效处理。但是我们知道，发包人向承包人支付工程价款，与合同的其他内容是密切相关的，换句话说，发包人支付工程款的对价，除了承包人应当向发包人交付质量合格的工程外，承包人还有诸如工程保修、违约责任承担等合同义务。如果合同无效后，承包人按照“无效合同按有效处理”的原则，参照合同约定的工程价格条款获得了全部的合同对价，但却因合同无效而不需承担其他未履行义务，则对发包人是不公平的。任何一个双务合同，合同当事人之间的 “对价关系”都应处于一种大致平衡的状态。无效的合同，一方当事人因适用“无效按有效处理”原则则使自己的合同目的全部实现，另一方则因为合同无效而使自己的合同目的无法全部实现。这会在客观上造成法律适用的不公平。虽然无效合同本身无所谓公平履行的问题，但对无效后的处理，我们仍然应当遵循基本的公平原则。 解释的本意，本来就是为了追求尽可能公平的结果。因此，在司法实践中，在适用解释的规定支持承包人给付工程价款的诉讼请求时，对承包人未履行完毕的其他合同内容也应一并加以考虑，并可在支付工程价款的同时予以“折抵” 。应与“收缴违法所得”的规定一并适用。“无效合同的不得履行性” ，其所追求的客观效果就11 / 23是，当事人不能依据无效合同获得利益。尤其是对于合同无效负有过错的当事人，更不能在合同被认定无效后，仍然使其实现签订无效合同所追求的经济目标。合同无效，均是因为具有法定的违法情节而失去效力。如果通过司法程序，对无效合同的签订负有过错的当事人，仍能保全其已经或者将要获得的非法利益，则合同无效的确认就失去了意义。正因为如此，法律不允许当事人依据违法的、无效的合同获得利益，其已经获得的利益还应加以收缴。 民法通则第 134 条规定： “承担民事责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以对当事人予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。 ”在建设工程施工合同中，对于非法转包、违法分包工程，无资质、借用资质承包等违法情形，一般来说发包人和承包人均负有过错责任，但往往承包人的过错责任更大。许多情况外下，合同无效主要是由于承包人的单方过错造成的，比如没有资质采用弄虚作假的手段伪造资质等。在此情况下，如果仅仅依据“无效合同按有效处理”的原则，参照合同工程12 / 23价款的约定支持其诉讼请求，就有可能使承包人不仅不会因违法行为受到惩罚，而且其违法的合同目的也会全部得以实现。这样，违法承包工程的行为就会有增无减。建设工程施工合同中所约定的工程价款主要包括两部分：成本加利润。笔者认为，如果合同被确认无效，则承包人不能获得工程承包利润，这部分工程价款则应予以收缴。解释第 4 条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第 134 条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 ”根据这一规定，收缴违法所得的对象仅限于非法转包、违法分包和借用资质三种无效合同情形。但笔者认为，这一规定只是特别强调了在发生上述三种无效合同情形时，应当适用收缴违法所得的规定，并没有也不应该排除其他无效情形适用收缴违法所得的规定。 合同法第 59 条规定： “当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。 ”因此，在适用无效合同有效处理原则时，既要对其劳务、建材等投入给予合理补偿，同时也不能使其因签订无效合同而获得经济利益。参考文献1最高人民法院民事审判第一庭编著建设工13 / 23程施工合同司法解释的理解与适用第 35 页，人民法院出版社，XX 年版。2王泽鉴著：民法总则 ，中国政法大学出版社，2001 年版，第 479 页。3 依法保护当事人权益，促进建筑市场健康发展 ，XX 年 10 月 27 日，最高人民法院副院长黄松有答记者问第三部分。第十二条 质量缺陷的处理原则司法解释原文发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：、提供的设计有缺陷；、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；、直接指定分包人分包专业工程。条文主旨本条是关于因发包人原因，造成建设工程质量缺陷，其应承担相应责任的规定。本条规定包含以下几个内容：、因发包人原因造成的建设工程质量，其应承担过错责任。、列举了因发包人原因，可能造成建设工程质量瑕疵的几种情形。即提供的设计有缺陷；提供或者指定购买14 / 23的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程等情形。、规定了承包人对造成建设工程质量瑕疵有过错的，亦应承担相应的过错责任。理解与适用按照建筑法及合同法的有关规定，对建筑工程出现质量瑕疵的，一般处理原则是由承包方也就是建筑工程的施工方承担责任。但是根据合同法：第二百五十六条第一款：定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换，补齐或者采取其他补救措施。第二百七十二条第一款：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察入、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。第二百八十三条：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。根据上述这些规定，本司法解释的该条规定就对因发包人原因造成的工程质量瑕疵亦应承担责任进行了规定。15 / 23根据本条规定由于发包人原因造成工程质量瑕疵的主要有以下几个情形：、提供的设计有缺陷我们知道，要保证建筑工程的质量其必须在建筑工程的勘察、设计、施工这三个环节上使建设工程质量符合国家规定的安全标准、技术规范及合同约定的要求，三者缺一不可。其中勘察、设计又是决定整个建设工程质量的基础，如果勘察设计的质量出现问题，即使施工质量再好，建筑工程质量也难以保证不出问题。因此工程的勘察、设计必须符合质量要求。此规定中为何仅谈到提供设计有缺陷而未提勘察有缺陷这种情形呢，起草中主要考虑到，建设工程施工合同中出现质量瑕疵很多情况均是由于变更设计引起，因勘察有缺陷造成质量瑕疵的情况比较少见，因此未将勘察单独列出。但是为了全面准确的理解该项规定，依照国家有关规定发包方不仅应提供符合约定要求的设计文件，同时还必须提供符合约定要求的勘察数据、施工图纸以及说明书等资料。而且勘察资料是设计的基础资料，是设计的依据，勘察质量出现问题，必然导致设计上的缺陷，在建设施工中两者是不可分的。建设工程勘察设计合同。它是指发包人与承包人为完成一定的勘察设计任务，明确相互权利义务关系的协议，该种合同又分为以下两类：一是勘察合同，指发包人与承包人就完成建16 / 23设地理、地质状况的调查研究工作而达成的协议。二是设计合同，指发包人与承包人之间就建设项目决策或具体施工的设计工作达成的协议。在事实是它可以分为两种，一种是初步设计合同，即在建设项目立项阶段承包人为项目决策提供可行性资料的设计而与筹建单位签订的合同；另一种设计合同是在国家有关部门批准立项之后，承包人与筹建单位之间就具体施工设计达成的施工设计合同。初步设计合同与施工设计合同虽然内容各异，但法律关系基本相同。根据相关法规规定，承包建设工程的发包方所提供的勘察、设计资料必须符合以下要求：、符合有关法律、行政法规的规定。其包括符合合同法 、 建筑法 、 城市规划法)、 土地管理法以及其他相关的法律、行政法规的规定；、符合建设工程质量、安全的标准。建设工程质量、安全标准是指按照标准化法及有关行政法规的规定制定的保证建设工程质量和安全的国家标准和行业标准。国家标准和行业标准分为强制性标准和推荐性标准。强制性标准必须执行。国家有关建设工程安全的标准，是涉及保障人身、财产安全的标准，属于强制性标准。其勘察、设计必须符合国家有关建设工程安全标准的要求，保证其勘察、设计质量；、符合建设工程勘察、设计的技术规范。建设工程17 / 23勘察、设计技术规范通常足以标准形式制定、发布的。对有关建设工程勘察、设计规范的强制性标准，必须遵照执行；、符合合同约定。勘察、设计文件在符合法律、行政法规的规定和有关质量、安全标准的前提下，还应当符合勘察、设计合同约定的特殊质量要求。根据建筑法及合同法的有关规定，勘察、设计不符合上述要求的其责任应由勘察人、设计人承担责任，或者由勘察人设计人继续完善勘察、设计等。而该条为何规定发包方承担责任？第一，依照合同法第二百八十三条规定，发包方应向承包方提供符合要求的建筑工程技术资料。这是发包方必须履行的义务。即发包方应当依照合同约定的时间和份数向承包人提供符合约定要求的技术资料。其技术资料应包括勘察数据、设计文件、施工图纸以及说明书等，根据法律、行政法规的规定，承包人必须按照国家规定的质量标准、技术规程和没计图纸、施工图等技术资料进行施工。就发包方与承包方而言，如果建设工程质量出现瑕疵，其原因是由勘察、设计造成的，首先发包方应承担责任，其承担责任后，如果勘察人、设计人对勘察、设计亦有责任，发包人可再追究勘察人、设计人的责任。第二，在建设施工过程中经常会遇到，发包人擅自18 / 23变更建设工程设计的情形。如因发包人变更设计导致工程质量瑕疵的，发包人亦应承担相应的责任。强制性标准按照国家有关规定及合同约定，由发包方提供建筑材料、建筑构配件和设备的，应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。发包人不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。为了保证建筑材料和设备的质量符合设计文件及合同的要求， 建设工程施工合同对发包方采购建筑材料、建筑构配件和设备的提出的具体操作要求是：、发包人提供材料设备的，发包人与承包人应当约定发包人供应材料设备的一览表，一览表包括发包人供应材料设备的品种、规格、型号、数量单价、质量等级提供时间等。、发包人按一览表约定的内容提供材料设备，并向承包人提供产品合格证明、使用说明书等并对其质量负责。发包人在所供材料设备到货前 24 小时，以书面形式通知承包人，由承包人派人与发包人共同清点。、发包人供应的材料设备，承包人参加清点后由承包人妥善保管，发包人支付相应保管费用。因承包人原因发生丢失损坏，由承包人负责赔偿发包人未通知承包人清点，承包人不负责材料设备的保管，丢失损坏由发包人负19 / 23责。、发包人供应的材料设备与一览表不符合时，发包人承担有关责任。发包人应承担责任的具体内