建设工程合同纠纷

1 / 28建设工程合同纠纷 建设工程施工合同纠纷案例汇编二 0 一 0 年二月案例 1：某大厦幕墙施工合同纠纷工程造价司法鉴定一、工程基本情况该工程为一栋高层商业大厦的幕墙外装饰工程，原告为承包商，被告为发包方。原、被告双方于 1997 年经公开招标后签订了单价施工合同，中标单价为合同单价，结算工程量按实计，合同工期 120 天。原告与该大厦主体施工单位签订了工程配合协议，约定配合费为工程总造价的 3%。工程竣工验收后，原告以工程结算价款争议为由，向法院提起诉讼。二、 委托鉴定内容及鉴定资料法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、招标文件、投标书、起诉状、答辩状、施工图、开竣工报告、工程竣工验收证明书、设计变更、现场签证等资料。三、 双四、鉴定说明工程量计算：依据送资料按实计算。2 / 28计价：按合同约定的单价计算。被告称代原告支付总包单位的配合费，因原告未提供相关证明材料，鉴定造价中未扣除，由法院庭审调查后按相关合同约定裁定。原、被告均未提供幕墙铝材品牌的证据材料，鉴定造价未调整铝材材料单价，鉴定人给出被告提供的两种率材价差和铝材用量，供法院裁定时参考。五、案例评述计价争议产生的原因工程款的支付应按合同条款履行，施工过程中发现施工材料与合同约定不符，应及时通知原告作出修改。评述1、原、被告签订的施工合同合同价含配合费，但未对施工配合费及其支付进行约定，原告与第三方签订的施工配合费协议对配合费及其支付进行了约定，从合同关系上讲，施工配合费应由原告支付。被告直接支付第三方的配合费应征得原告同意并须签订三方配合费支付的协议，若无相关证据，被告提出鉴定造价应扣除施工配合费的请求往往不予支持。2、本工程的招标文件及合同对铝材材质、品牌进行了约定，原告对合同约定材料的更改应征得被告同意及批准，被告能提供原告擅自更改约定材料的证据，合同约定单价应调整。3 / 28案例 3：某住宅小区市政管网工程施工合同纠纷工程造价鉴定一、 工程基本情况该工程申请人为承包商，被申请人为发包方。双方于 2000 年 3 月签订了施工合同，合同约定了承包范围：市政管网、中庭广场施工图内全部工程，合同价暂定为 145万元，合同工期 120 天。申请人于 2000 年 3 月开工，于2000 年 10 月竣工验收。申请人于 XX 年以被申请人一直未办理结算为由，向仲裁委员会申请仲裁。二、 委托鉴定内容及鉴定资料仲裁委员会委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、仲裁申请书、仲裁答辩书、施工图、设计变更、现场签证、竣工验收证书与被申请人核对的结算工程量清单等资料。三、 双方计价争议焦点管沟开挖的土方工程量产生争议；大理石的粘贴方式产生争议；售楼处等零星拆除工程的计价产生争议。四、 鉴定说明工程量计算：依据施工合同，申请人与被申请人核对的结算工程量清单、施工图设计变更、签证、现场勘察记录等资料计4 / 28算。送鉴资料中没有管沟开挖的地面标高证据资料，鉴定人根据场地平整后的地面平整后地面标高计算管沟开挖土方工程量。售楼处零星项目拆除，因属承包范围外施工项目，双方应办理现场签证确认，送鉴资料中没有相应项目的证据资料，不予计算。计价：五、 案例评述计价争议产生的原因1、 申请人没有提供管沟土方开挖的地面标高证据材料。2、 申请人没有提供大理石按干粉型粘结的证据材料。3、 申请人没有提供售楼处等零星拆除工程的签证或施工指令等证据材料。评述1、施工合同纠纷案件造价鉴定的依据是证据材料，证据不足会导致工程造价不予计算，因此，各方应加强施工及文档资料的管理。2、没有设计变更，承包方应按合同约定的施工图施工。3、施工合同承包范围外的零星工程施工，应有现场工程师的指令等证据。5 / 28案例 4：某综合楼桩基础工程施工合同纠纷工程造价司法鉴定一、 工程基本情况该工程为某综合楼挖孔桩基础，原告为承包商，被告为发包方。原、被告双方于 1999 年 7 月经协商签订了施工合同，合同约定工程价款为 320 万元，工期 60 天。合同对计价原则进行了明确约定，结算工程量为审定预算工程量加设计变更。该工程开工日期为 1999 年 7 月 25 日，工程多次停工且未办理竣工验收。原告以被告至今未办理计算为由，向法院提起诉讼。二、 委托鉴定内容及鉴定资料法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、起诉状、答辩状、桩基础施工图、开工报告、挖孔桩隐蔽工程验收记录、现场签证等资料。三、 双方计价争议焦点原、被告双方对工程量的确定存在争议，被告认为工程结算价应为合同加设计变更及签证，原告认为结算应按实计算；双方并对停窝工损失及合同违约金的计算产生争议。四、 鉴定说明6 / 28工程量计算：依据法院提交的施工合同、施工图、挖孔桩隐蔽验收记录、现场签证按实计算工程量。停窝工损失费用因停工责任未认定，鉴定人无法出具鉴定意见，由法院庭审后酌情处理。计价：按合同约定的计价标准计算。五、 案例评述计价争议产生的原因1、 预算未经审定，原告实际的完成工程在被告现场工程师已确认的挖孔桩隐蔽验收记录已反映。2、 停、窝工损失费用因原告未按合同约定办理停、窝工报告，鉴定人依据资料无法确认违约方，不能出具鉴定意见。评述1、 承、发包方双方应根据工程的特性对合同结算价进行约定。2、 停、窝工在施工合同纠纷案件中很普遍，停、窝工费用的索赔及违约金的请求能否得到支持，主要看索赔事件的证据是否完整。当索赔事件发生或一方违约时，索赔方应根据合同约定的索赔程序将索赔报告及时送达被索赔方。案例 5：7 / 28某商住楼工程施工合同纠纷工程造价鉴定一、 工程基本情况该工程申请人为发包方，被申请人为承包商。双方于 1997 年 4 月签订了施工合同，该工程为三栋小高层商住楼，建筑面积 4000m2，承包范围：土建、水电安装工程，合同价暂定为 6600 万元，结算按实计，合同对计价原则进行了约定，合同工期 700 天。被申请人于 1997 年 7 月开工，施工至主体封顶，申请人与被申请人因工程进度款、施工质量等问题产生纠纷造成停工，双方当事人在没有对已完工程量、现场备料、施工设备等进行核对并形成清单的情况下，申请人单方解除了施工合同，直接将工程发包给第三人施工。申请人以工程进度、施工质量为由，向仲裁委员会申请仲裁解除合同。二、 委托鉴定内容及鉴定资料 设备和请人双方提供的工程形象进度等资料。三、 双方计价争议焦点由于未办理交接手续，双方对已完工程量、停窝工损失的计算及滞留现场的设备和周转材料价格产生争议；并对工程质量产生争议。四、 鉴定说明工程量计算：依据施工图、变更图纸、设计变更、签证及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等送鉴8 / 28资料计算。计价：按合同约定的计价标准及深圳市计价规定计价。对下列双方争议工程单列，说明计算的依据资料，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。1、竣工后维护保养增加费、工程保险费、排污费属应计项目，计算方式是按实计算，由于双方均未提供是否发生的证据材料，鉴定人按计价标准提供的计算系数计算，由于双方中途解除了施工合同，竣工后维护保养增加费须根据仲裁委裁定被申请人是否承担此项义务后确定是否计入。2、挖孔桩及基坑降水费用，被申请人仅提供了该工程施工方案中关于降水的措施证据，没有提供相关的抽水记录证据，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。3、地下室外墙防水工程，因属设计变更，被申请人仅提供了技术联系单，没有提供施工隐蔽验收记录，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。4、合同外零星签证工程，仅计算签证手续完整的内容，签证内容列入该工程的项目计算，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。5、停窝工损失因被申请人的证据申请人不予确认，但考虑到申请人单方解除了施工合同，实际上存在停窝工，鉴定人按施工进度计划中施工人数，通常计算的停工时间计算停窝工费用，供仲裁委庭审参考。6、滞留现场的工程备料、设备和周转材料被申请人的证据申请人不予确认，被申请人单方9 / 28提供无对方确认的工程备料、设备和周转材料数量，鉴定人无法确定数量，仅提供鉴定单价供仲裁委参考。7、脚手架、超高补贴及垂直运输增加费按工程完成比例计价。其他说明由于被申请人在中途离场，工程未经验收，鉴定人对已完工程造价的鉴定是按合格工程计算的，申请人提出的工程质量问题，不属我所鉴定的范围，请仲裁委另行处理。材料定金损失不属我所鉴定范围，请仲裁委另行处理。五、 案例评述计价争议产生的原因1、因合同纠纷，被申请人不正常的离场，双方未对已完工程量、现场备料、施工设备等进行核对并形成清单。2、被申请人提供的证据材料不完整。评述1、该工程当事人双方在计价问题上存在争议，但违约责任的认定也是该合同纠纷的焦点，施工进度、施工质量、工程进度款支付是否符合合同及补充协议约定，单方解除合同是否合法，违约责任的认定将直接导致部分争议工程造价可否计入。2 少。10 / 283、材料定金损失是否存在，须提供合法的材料购销合同，银行往来凭证，由仲裁庭裁定。案例 6：黑白合同在实践中的认定一、案例简介某建筑公司投标某房地产公司投资开发的位于上海浦东新区孙桥镇黄埔花园二期住宅工程，于 2001 年 7 月23 日取得中标通知书。通知书载明建筑面积 34245 平方米，总造价 2789 万元，工期 260 天，工程结算按总造价下浮 4%，要求 7 月 30 日签订建设工程合同 。2001 年 7 月 26 日，双方签订建设工程合同及“补充协议”各一份，7 月30 日签订建设工程合同 并在招投标办公室备案、依此合同交纳了定额管理费。同年 8 月 29 日，双方对 7 月 30日合同进行了工商鉴证。前后两份工程建设合同的总造价分别为 2489 万元及 2789 万元，主要条款如工期、质量、工程款支付等规定相同。工程价款的计算及支付，合同规定“价款采用预算及竣工审计的方式” ，调整依据为“上海市九三定额综合预算价及2001 年 9 月工程造价信息中准价” ， “开工前 7 日内支付本年度工程款的 25%，分 8 个月扣回” ；进度款“按每月工程师审定的进度款减预付款的 1/8 乘 97%,支付上月进度款，每月五日前支付” 。验收合格后，留 3%为保修金。11 / 28工程结算没有下浮的规定。此外，工程的桩基、铝合金门窗、电梯、防盗门由发包人指定分包，有线电视、电话、防盗监控等弱点系统及室外的水、电、煤安装、道路、绿化等不在本合同范围之内。 “补充协议”内容主要体现在付款方面，工程预付款 50 万元，单体主体竣工验收合格付30%，剩余 70%工程款在全部工程竣工验收合格后的一年内扣除保修金后分期付清。总造价下浮 2%为工程结算款。建设工程施工合同纠纷典型案例分解发表时间：XX-8-11 18:12:00 阅读次数：12建设工程施工合同纠纷典型案例分解发表时间：XX-4-5 11:25:00 阅读数次： 80第三章建设工程施工合同纠纷典型案例分解最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释案例分解第一节 工程施工合同效力一、施工合同无效 案例一于萍、吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒与沈阳市大东区人民政府建设工程施工合同纠纷案来源：沈阳市中级人民法院网，依据判决书整理原告：于萍 吕禹昕 吕家麒 吕坤 冯聪 吕飒12 / 28被告：沈阳市大东区人民政府原告诉称，吕洪杰与被告所属的沈阳市大东区建民小区联建办公室于 1994 年 3 月订立一份口头协议，约定由吕洪杰承建沈阳市大东区东祥小区综合办公楼工程，包括住宅、网点及办公楼三部分，总面积为 15,090 平方米，按二级取费标准计算。按约定吕洪杰组织人员进行了施工，至 1996 年末工程完工 。按沈阳市建筑工程预算审查中心对双方争议的工程造价进行鉴定，工程总造价为11,191,823 元，建民小区联建办公室实际拨付工程款为7,815,100 元，尚欠工程款 3,376,823 元至今未付。因建民小区联建办公室是被告于 1992 年 4 月 12 日以沈大东政办发 22 号文件批准成立的，又于 1995 年 9 月 22 日以沈大东政办发 45 号文件撤销，因而该欠款应由被告承担，故请求判令被告支付尚欠的工程款并赔偿利息损失。被告沈阳市大东区人民政府未予答辩。一审法院经审理认为，吕洪杰为原建民小区联建办承建综合楼的事实存在，但吕洪杰作为无建设工程施工的企业法人营业执照及相应资质的自然人，承建该项工程，双方行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效，造成本案纠纷，双方均有责任。鉴于该工程已实际建成，双方业已对工程造价经核算确定为 9,635,988 元，应按此金额结算。对于建民小区联13 / 28建办已付工程款、材料款，原告已自认无争议部分为 7,815,元，但对建民小区联建办已经支付的税金 32,400 元，水费 2 万元，电费 415,元，以房屋及车折款 50 万元，原告虽不予认可，但税金、水、电费系属实际发生，理应由原告承担的款项，而以房屋及车折款 50 万元原告已承认系折抵其先行垫付的工程款，应视为建民小区联建办的投入，故以上款项合计为 8,783,元应为建民小区联建办已付工程款的金额。综上，原建民小区联建办尚欠原告工程款 852,元应给付原告，并赔偿原告利息损失。因原建民小区联建办系被告开办并已撤销的不具备法人资格的临时机构，故对该笔债务应由被告承担。吕洪杰因病死亡后，应由其第一顺序法定继承人即六原告继承。 案例二兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷案XX 年 5 月 6 日，兰太实业有限责任公司与鑫蓝建筑公司签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。为确保工程质量优良，兰太公司与天意监理公司签订了建设工程监理合同。 合同签订后，鑫蓝公司如期开工。但开工仅几天，天意公司监理工程师就发现施工现场管理混乱，遂当即要求鑫蓝公司改正。一个多月后，天意公司监理工程师和兰太公司派驻工地代表又发现工程质量存在严重问题。天意公司监理工程师当14 / 28即要求鑫蓝公司停工。 令兰太公司不解的是，鑫蓝公司明明是当地最具实力的建筑企业，所承建的工程多数质量优良，却为何在这项施工中出现上述问题？经过认真、细致地调查，兰太公司和天意公司终于弄清了事实真相。原来，兰太公司虽然是与鑫蓝公司签订的建设工程合同，但实际施工人是当地的一支没有资质的农民施工队。施工队为了承揽建筑工程，挂靠于有资质的鑫蓝公司。为了规避相关法律、法规关于禁止挂靠的规定，该施工队与鑫蓝公司签订了所谓的联营协议。协议约定，施工队可以借用鑫蓝公司的营业执照和公章，以鑫蓝公司的名义对外签订建设工程合同；合同签订后，由施工队负责施工，鑫蓝公司对工程不进行任何管理，不承担任何责任，只提取工程价款 5%的管理费。兰太公司签施工合同时，见对方持有鑫蓝公司的营业执照和公章，便深信不疑，因而导致了上述结果。兰太公司认为鑫蓝公司的行为严重违反了诚实信用原则和相关法律规定，双方所签订的建设工程合同应为无效，要求终止履行合同。但鑫蓝公司则认为虽然是施工队实际施工，但合同是兰太公司与鑫蓝公司签订的，是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应继续履行合同；而且，继续由施工队施工，本公司加强对施工队的管理。对此，兰太公司坚持认为鑫蓝公司的行为已导致合同无效，而且本公司已失去了对其的信任，所以坚决要求终止合同的履行。15 / 28双方未能达成一致意见，兰太公司遂诉至法院。法院经审理查明后认为，被告鑫蓝公司与没有资质的某农民施工队假联营真挂靠，并出借营业执照、公章给施工队与原告签订合同的行为违反了我国建筑法 、合同法等相关法律规定，原告兰太公司与被告鑫蓝公司签订的建设工程合同应当认定无效。评析上述案例认定建设工程施工合同无效的基本依据是合同法第五十二条第五项的规定，即“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。“行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益”是合同生效的一般要件，同样也是衡量建设工程施工合同是否生效的基本标准。基于建设工程施工合同的复杂性以及对社会的重要性，依照法律、行政法规，建设工程施工合同的生效对合同主体要求有具体规定，其中建设工程施工合同的承包人应具有承包工程的施工资质。建筑法第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 ”16 / 28最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第、项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。 ”最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释第四条规定，合同法实施以后，人民法院应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据确认合同效力。根据建筑法 ，建筑企业应当按其资质能力从事承建的经营活动，超越本企业资质或没有资质借用有资质建筑企业名义的合同无效。很明显，上述案件中的建筑施工合同当然无效。法律常识专栏专栏一：建筑企业的资质管理在我国，对建筑企业实行严格的资质管理，只有依法核准拥有从事建筑施工经营资格的企业法人，才有权在其资质范围内从事承包经营活动。建设部在 2001 颁布的建筑业企业资质管理规定和建筑业企业资质等级标准对建筑企业的资质分类和分级标准进行了科学的设置。建筑业企业资质管理规定第三条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术17 / 28人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 ”第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。 ”建筑业企业资质等级标准对施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业的资质等级标准进行了具体化。其中施工总承包企业资质等级标准包括 12 个标准，专业承包企业资质等级标准包括 60 个标准，劳务分包企业资质标准包括 13 个标准。18 / 28专栏二：挂靠所谓挂靠行为，是指建筑施工企业或个人以其他建筑施工企业的名义承包工程的行为。挂靠企业和个人本身不具备施工工程的相应施工资质，极易造成工程质量低劣和安全事故隐患，造成社会财产损失和引起社会纠纷，历来为我国法律、法规所禁止。建筑法规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程。 ”根据建筑法的规定以及现实中的挂靠行为，挂靠行为具有以下特征：1、挂靠单位或个人本身没有从事建筑活动的主体资格，或者挂靠单位虽有从事建筑活动的主体资格，但不具备施工项目相适应的资质等级。2、挂靠单位或个人向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费” 。3、被挂靠的企业对挂靠单位和个人不实施管理，或仅停留在形式上，双方整体上不存在人事关系，彼此人员独立。4、挂靠单位或个人以被挂靠企业的名义承接工程，19 / 28签订、履行合同。 案例三赣州林业工程公司诉信丰创丰置业有限公司、第三人信丰县房产管理局建设工程施工合同纠纷案来源：赣州法院网，依据判决书整理原告：赣州林业工程公司被告：信丰创丰置业有限公司第三人：信丰县房产管理局原告诉称：XX 年 1 月 28 日，原、被告签订 建设工程施工合同 。合同约定，由原告承建被告创丰大厦图示土建项目，开工时间为 XX 年 3 月 6 日，竣工时间为同年12 月 31 日，同时约定桩基础由被告提供验收资料。合同签订后，原告即投入资金做好施工准备。但被告却迟迟不提供基础管桩验收资料并办理交接手续，致使原告无法履行施工合同。XX 年 8 月 3 日，原告收到被告发来的通知，称“建筑合同已发生法律效力，可你公司长期以来迟迟未开工，已严重违约，并由你公司承担违约经济损失。 ”而实际上，原告为施工已做了大量准备工作，投入了大量的资金，被告不按约定提供基础管桩验收资料并办理交接手续才是不能开工的根本原因。被告的行为给原告带来极大的经济损失。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法判令被告赔偿原告因终止合同造成的经济损失 84487020 / 28元，并承担诉讼费用。被告辩称：年，信丰县人民政府决定施行旧城改造，答辩人与县政府签订了改造开发合同。依据该合同规定，答辩人与第三人于 XX 年 2 月 25 日签订信丰县“一江两岸”房屋拆迁补偿安置协议 。议协议约定，由答辩人安置第三人面积平方米。后经答辩人与第三人协商，答辩人以土地置换方式安置第三人房屋面积后，由第三人补偿答辩人 155 万元，该宗土地由第三人建设，定名为“创丰大厦” 。2.第三人是 创丰大厦的实际建设单位和发包人。由于第三人属行政事业单位，不宜工程申报，XX 年 1 月26 日，答辩人与第三人及原告共同签订了一份协议书 。该协议对三方的权利义务作了明确约定，答辩人在该项目中的义务只是负责项目申报、提供施工水电条件，房屋建成后，由第三人补偿答辩人 155 万元。3. 协议签订后，答辩人履行了项目申报手续，对图纸进行了审核，并获得批准。因第三人属行政事业单位，故约定由答辩人与原告签订工程施工合同。XX 年 4 月，答辩人与原告签订建设工程施工合同 ，该合同第 47 条补充条款规定，第三人为答辩人的履约保证人，后因该条款违反有关担保的法律规定，故建设主管部门未予备案。此后，原告为达到承包该工程的目的，多次要求答辩人修改该担保条款。XX 年 1 月 28日，答辩人与原告签订“补充协议”书，明确答辩人在该21 / 28施工合同中不承担任何责任。在得到原告上述承诺后，第三人的保证条款被删除。XX 年 4 月 30 日，答辩人与原告第二次签订了建设工程施工合同 。但答辩人根据与原告、第三人签订的协议及答辩人与原告签订的补充协议，未参与该工程的履约，对履约的情况一概不知。4.原告与第三人在实际履行合同中，因规避国家有关招投标的法律规定，被纪检监察部门查处，工程被责令停工，答辩人没有过错。5.由于“创丰大厦” 项目的实际建设单位是第三人，工程是否招标，答辩人既不知道也未参与，与答辩人无关。请求法院根据事实和法律，依法驳回原告的诉讼请求。第三人述称：1.原告与被告 XX 年 1 月 28 日签订的建设工程施工合同的实际建设单位是第三人，使用的是国有资金。根据招标投标法规定必需进行招投标，未经招投标直接发包的合同属无效合同，应依法解除。2.信丰县纪委、监察局对规避招投标的行为已作出处理，导致合同无效，原、被告及第三人都有过错。年 6 月第三人已通知原告停止施工，XX 年 9 月 7 日又以书面形式通知原告解除合同，并要求原告提交结算依据办理结算，但原告一直未提交。第三人认为，原告已施工部分应据实结算，实际损失应由原、被告及第三人根据公平、合理的原则分担。针对原告的诉请和被告及第三人的答辩，本案主22 / 28要争议焦点是：1.原、被告之间签订的建设工程施工合同和原、被告及第三人签订的协议是否有效？造成工程停工后的损失应当如何计算？最常见的十大建筑工程合同纠纷案件类型及对策_来源:internet 发布时间:XX-9-17工程竣工后投入使用多年，施工企业仍然拿不到工程款，民工拿不到工资;工程出现质量问题， “公说公有理，婆说婆有理” ，建设单位和施工企业僵持不下。在建设工程施工合同纠纷案件中，类似的问题还有很多，诸如合同是否有效，是否存在违法分包工程，建设单位与施工单位解除合同的条件是否具备，工程质量出现缺陷由谁承担责任，未完工程的工程价款如何结算，工程欠款利息从何时计起等等，这些问题不仅困扰着施工企业、建设单位，也使法院在审理这类案件时感到无所适从。面对这些问题，XX 年9 月 29 日最高人民法院出台了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ，并从 XX 年 1 月 1 日起开始施行。 “司法解释”直接关系到建设单位、施工单位等各方当事人的权益，对于建筑行业的发展影响深远。1、五种合同无效建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整，目前调整建设工程施工合同的强制性规23 / 28范就有六十多条，这些强制性规定，有的属于法律强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。“司法解释”认为以下五种合同无效：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级;二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义;三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效;四是承包人非法转包建设工程;五是承包人违法分包建设工程。2、合同无效 工程合格工程款参照约定结算“司法解释”第 2 条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。这一规定与以往有很大的不同。一方面，过去，宣布合同无效后，不管建筑工程是否合格，都要按照合同进行结算，现在明确规定，工程合格才能结算;另一方面，以前宣布合同无效，原来的约定可以不参照，现在规定工程款参照约定结算，因为建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。 “司法解释”确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。24 / 283、工程不合格 不付工程款“司法解释”第 3 条第 2 项规定“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持” 。建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。根据“司法解释”规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款;如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值，在这样的情况下让发包人支付工程价款是不公平的。但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。也就是说，在发包人有过错的情况下，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。必须指出的是，关于建设工程经验收不合格，发包人可以不支付工程价款的规定，除合同无效情形外，也适用于有效合同。 “司法解释”第 10 条、第 16 条规定，建设工程施工合同履行中承包人交付的工程质量不合格或者合25 / 28同因解除而停止履行时，建设工程经验收质量不合格的，参照“司法解释”第 3 条规定处理。4、垫资条款不再作无效处理“司法解释”第 6 条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持” 。这也预示着垫资条款不再作为无效处理。法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。目前建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入 WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据合同法第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看， 关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知不属于法律、行政法26 / 28规，只是部颁规章，不能成为法院认定合同条款无效的法律依据。5、解除合同 条件更明确过去如何解除不明确，现在“司法解释”对此作出了明确的规定。在“司法解释”