“担保式委托出售房屋”公证的风险分析

担保式委托出售房屋 公证的风险分析 摘要 近几年 民间借贷市场的火爆 催生了 担 保式委托出售房屋 公证这一新形式 本文就此类公证中 的风险 进行分析探讨 关键词 担保式委托出售房屋 公证 一 基本问题 一 概念 委托是一方授权另一方以自己的名义 并在其授权范 围内办理一定事务的行为 委托行为一般涉及行为人处分 民事权利等内容 行为人办理公证可以增强行为的证据效 力和公信力 更容易为受文单位所接受并采信 从而顺利 达到实施委托行为的目的 因此 公证法 第十一条明确 列出委托为公证机构业务范围 在 担保式委托出售房屋 公证中 委托人不是以出 售其房产为目的 而是因借贷需要办理出售房屋委托公证 债权人为保证自身债权实现 要求债务人提供自己或第三 人所有的不动产为其借款提供担保 但因程序 费用等原 因不愿意按照规定办理不动产抵押登记 或虽办理不动产 抵押登记 因债务人不配合等原因导致债权实现困难 如 解除抵押登记需要抵押人 抵押权人到场签字确认 债务 人到期不能履行还款义务时 很可能发生债务人不予配合 等情形 给债权人实现债权带来困难 耗费债权人更多时 间 精力和费用 因此 债权人要求债务人办理以债权人 或其指定第三人为受托人的委托出售房屋公证 在债务人 到期不能履行还款义务时 债权人有权依照公证委托处置 债务人或第三人所有的房屋 以房屋价款优先受偿 二 法律特征 1 单方性 担保式委托出售房屋 公证即公证机构根据委托人 申请 依法证明委托人授权他人以自己名义出售房屋意思 表示真实 合法的活动 上述委托是单方民事法律行为 仅依委托人委托即可使代理关系成立 不要求受托人有接 受委托的意思表示 也不涉及有偿 无偿问题 在使用上 侧重于代理关系对第三人产生的效力 2 无因性 担保式委托出售房屋 行为效力与作为其基础的借 贷等行为效力无关 即委托行为与基础借贷关系独立存在 前者产生于后者 却并不因后者影响而发生改变 无因性具体表现在以下三个方面 作为基础的借贷 行为不成立 不影响委托出售房屋行为效力 作为基础 的借贷行为无效 不影响委托出售房屋行为效力 如 合 同法 第 210 条明确规定 自然人之间的借款合同 自 借款人提供借款时生效 实践中 债权人虽暂未付款给债 务人 但办理公证后 委托出售房屋行为即生效 委托书 即会被相关受文单位所接受 作为基础的借贷行为不合 法 也不影响委托出售房屋行为效力 二 风险分析 一 委托人存在的风险 1 面临 格式委托书 的不利局面 根据 民法通则 规定 受托人基于委托人的委托授 权 将委托人房屋出售 由委托人承担行为后果 公证实 践中 由于委托人急需借钱处于弱势 使得委托书内容通 常都是由债权人自行拟定 债权人由于考虑自身利益 方 便其进行各种相关手续办理 往往不管是否确实有需要 就将委托事项全盘罗列 不需要委托的 不能委托的事项 全部包括进来 而大多数委托人是百忙之中抽空与债权人 来到公证处 大致浏览一遍债权人提供的委托书 然后直 接签名 因此 办理公证后 一旦发生纠纷 债务人往往 面临不利局面 2 房屋被提前卖掉或卖价不合理 委托系单方民事法律行为 建立在委托人对受托人信 任基础之上 具有人身性 但在 担保式委托出售房屋 公证中 受托人只是债权人或债权人信任的人 这一信任 关系并不存在 如发生还款纠纷 受托人不可能维护委托 人利益 执行委托人意志 还可能会发生在债务人未违反 借款合同或履行完还款义务时 受托人仍将房屋出售并携 款潜逃等情形 也可能会发生在债务人未履行还款义务时 受托人与他人恶意串通 将房屋低价售出 并要求债务人 继续偿还 3 面临追责难情形 在公证实践中 委托人会将作为中介机构的担保公司 的一些业务员列为受托人 但当这些业务员被列为受托人 之后 意味着他们都可以独立地代表委托人进行委托事项 的办理 而当他们以个人身份进行越权代理 无权代理等 非法行为时 其法律责任并非由作为中介机构的担保公司 承担 而是由该业务员个人承担 但业务员流动性很大 一旦某业务员违法 甚至潜逃 委托人损失将面临追责难 晴形 二 受托人存在的风险 1 委托人撤销委托 根据 民法通则 第六十九条规定 当委托人撤销委 托 受托人将丧失代理权 在公证实践中 债权人有时会 要求委托人在委托书中写入 上述委托书不得撤消 等内 容 希望以此来约束委托人 从而保护自己利益 但委托 书是委托人授予受托人委托代理权的单方法律行为 委托 书不得撤消 等内容本身不合理 也与我国现行法律相抵 触 当委托书已经做出 并办理完公证手续 委托人以受 胁迫 显示公平 重大误解等理由提出要求撤销时 或者 在其他经常居住地 行为地办理新的公证 以公证来否定 前一份 担保式委托出售房屋 公证 将极易引发混乱和 争议 也不利于债权人利益保护 2 委托人多次委托 在房屋变更以过户登记为准的情况下 即使办理委托 公证 房屋产权仍属委托人 委托人可以通过多种途径 多次办理 担保式委托出售房屋 公证 债权人面临 钱 房两空 风险 三 公证处存在的风险 1 为实际并不存在的 担保式委托出售房屋 办理公证 在公证实务中 一些当事人之间通过虚构借贷关系 捏造借贷事实 编造虚假用途 签订虚假合同等方式恶意 串通 并来公证处办理上述委托公证 从而达到侵害他人 合法权益 获取非法利益 或转移财产 逃避对第三人的 债务目的 2 为意思表示不真实的 担保式委托出售房屋 办理公 证 当事人意思表示不真实情形主要有 一是当事人意思 表示不完整 如委托人在办理上述公证时 只是在到期不 能履行还款义务时 才同意受托人出售房屋 但实际操作 中 受托人为了让公证书更容易被房管局等受文单位所接 受 使用 不会在委托书中附加条件 二是当事人意思表 示不自由 债权人在借钱给债务人时 债务人处于弱势地 位 债权人往往以欺诈 胁迫等手段或者乘人之危 使对 方在违背真实意思的情况下来办理公证 3 为不合 法的 担保式委托出售房屋 办理公证 1 债权人明知债务人是为了进行非法活动而借款 则属于违法借贷 其借贷关系不受法律保护 但仍有债权 人借出款项 并要求债务人提供房屋抵押并来办理公证 2 根据法律规定 民间借贷利率可以适当高于银行 利率 但最高不得超过银行同类贷款利率四倍 在办理公 证过程中 债权人往往违反此规定 而公证人员常常无法 查明 3 根据 担保法 规定 担保合同可以是书面保证 合同 抵押合同 质押合同 定金合同 也包括当事人之 间具有担保性质的信函 传真等 也可以是主合同中担保 条款 其内容应当明确担保的债务金额 期限等 而担保 性委托书及公证卷宗中看不到担保意思表示 此委托书显 然不符合担保合同形式要求 四 国家法律面临的风险 1 法律被规避 1 担保法 规定 债务履行期届满抵押权人未受 清偿的 可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖 变 卖该抵押物所得的价款受偿 协议不成的 抵押权人可以 向人民法院提起诉讼 最高人民法院 人民法院民事执行中查封 扣押 冻 结财产的规定 第 6 条规定 对被执行人及其所扶养家 属生活所必需的居住房屋 人民法院不得拍卖 变卖或者 抵债 及第 7 条规定 人民法院根据申请执行人的申请 在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居 住房屋后 可予以执行 在 担保式委托出售房屋 公证中 发生纠纷时 债 权人可以不经协商直接出卖委托人房屋用于抵债 委托人 实际上完全丧失诉讼权利 避开必须走法院裁决这一法律 路径 避开了法律的强制性规定 而可以选择迅捷的自我 救济方式 甚至在房屋为债务人及其所扶养家属生活所必 需的居住房屋时 也能得到变现 2 国家相关法律规定 对于房屋产权取得满 5 年的 免征营业税 土地增值税 所得税契税 经济适用房在未 达到规定年限前不得上市交易 当债务人以此类房屋来办 理公证时 在一定程度上来说 达到逃避国家税费 强制 性规定的目的 2 不利于民事法律关系稳定 根据 民法通则 规定 向人民法院请求保护民事权 利诉讼时效期间为 2 年 根据 担保法 规定 保证人与 债权人未约定保证期间 保证期间为主债务履行期间届满 之日起 6 个月 实践中 债权人要求委托人在委托书中注明期限为上 述事项办完为止 期限非常宽裕 当债务人未履行债务时 债权人不需要及时行使诉权