内部承包合同无效

1/21内部承包合同无效公司内部承包合同的效力如何认定王某诉刘某经营合同纠纷案发表时间：XX-01-1809:57:00阅读次数:1828所属分类：案例评析【案情】原告：王某。被告：刘某。原告诉称：请求被告支付承包费21万元，并赔偿经济损失1000元。被告辩称：本案实际应为股东权纠纷，发包人不应是本案的原告，实际上是公司。承包合同应为无效合同。被告反诉称：请求确认原告王某与我在2000年6月20日签订的承包经营协议无效。并请求原告王某赔偿损失8000元。原告辩称：我与被告刘某之间签订的承包协议是股东意思的真实表示是合法有效的，且被告刘某一直在经营着某公司。被告要求我赔偿损失8000元的证据不足，我不同意赔偿。2000年1月，原告王某与被告刘某共同出资成立了某经贸有限公司，经营范围为饮食服务、文化娱乐等，2/21经贸有限公司下设饭店名称为某肥牛城。2000年6月20日，经原告王某与被告刘某协商，将肥牛城承包给被告刘某承包经营，并签订了承包经营协议，协议中约定：被告刘某支付原告王某款27万元，其中2001年3月31日付15万元、2002年3月31日前付6万元、XX年3月31日付6万等事项。协议签订后被告刘某一直经营肥牛城。但到约定付款期限后，被告刘某未付给原告王某款。经原告王某索要，被告以所签承包协议无效，原告追要款时给其造成损失为由拒付。为此，形成诉讼。【审判】某区人民法院审理后认为，原告王某与被告刘某共同投资成立肥牛城，经双方协商将该肥牛城承包给刘某经营并无不当，所以2000年6月20日原告王某与被告刘某之间签订的承包经营协议为有效合同。被告刘某应当按该协议约定支付给原告王某款，所以原告主张让被告支付其款项，证据充分，本院予以支持。被告刘某反诉请求原告王某支付其经营损失，证据不足，本院不予支持。依照中华人民共和国民法通则第一百零八条、第一百三十四条第一款第七项之规定，判决如下：一、被告刘某于本判决生效后十日内支付给原告王某款21万元；二、被告刘某于本判决生效后十日内赔偿原告王某经济损失1000元；三、驳回被告刘某的反诉请求3/21被告刘某不服一审判决上诉称：原审认定事实不清。双方签订的协议不是王某本人所签，肥牛城是某经贸有限公司的下设单位，本案应是股东权益纠纷而不是承包经营合同纠纷，发包人不具备发包资格，且承包经营合同并未实际履行；本案应适用公司法有关规定进行判决，原告主体不合格。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。原告王某答辩称原审判决正确，请求维持原判。二审查明的事实与一审相同。某市中级人民法院审理后认为，双方2000年6月20日签订的承包经营合同，违反公司法中关于利润分配的相关规定，依法应认定为无效合同。双方应按照公司法的相关规定分配利润。被上诉人王某的诉讼请求没有法律和事实依据，本院不予支持。关于上诉人反诉被上诉人经济损失等，因上述经济损失的主体是某经贸有限公司，上诉人作为公司股东，不具备主体资格。因此，上诉人的反诉请求，本院不予支持。综上，根据中华人民共和国民事诉讼法第一百零八条第一款第一项、第一百五十三条第一款第三项、中华人民共和国公司法第一百六十七条第一款、第二款的规定，判决如下：一、维持一审法院民事判决第三项，即“三、驳回被告刘某的反诉请求”；二、变更一审法院民事判决第一项、第二项为“驳回被上诉人王某的诉讼请求”。4/21【评析】本案争议的焦点是公司承包合同的效力如何认定，对此存在争议，主要有三种观点：1、无效说。该观点认为，第一，承包改变了公司法预先设计的公司内部股东会、董事会、监事会分权制衡的治理结构和权限安排；第二，承包合同要求承包股东按约定对公司承担补亏义务，实际令其承担无限责任，违背了股东有限责任原则；第三，在公司有盈余时，承包人可能获得超过其出资比例的利润，违反了公司法第一百六十七第四款规定。因此公司承包合同无效。2、有效说。该观点认为，承包合同是当事人意思自治的体现，公司法第一百六十七条所规定的股东按照出资比例获取利润是股东的权利，此种权利与其他民事权利一样完全可以通过合同进行重新安排，当然亦可放弃，法律无须对股东自由处分自己权利的行为作过多干预。3、区别说。原则上公司承包合同是有效的，因为：公司承包属于企业承包的一种，法律允许企业实行承包经营，自然亦应允许公司承包经营，至少目前尚无任何法律法规明确禁止。尽管承包经营不可避免地要将原本应由股东会、董事会行使的部分权利交给承包人行使，但在法律上可以视为股东会、董事会对承包人的概括性授权。因此，公司承包经营原则上不应认定无效。公司股东会中确实有5/21部分权利是不能授予他人行使的，如修改公司章程、选举和更换董事、决定公司增加或减少注册资本、决定公司的合并、分立、解散、清算等权利，只能由股东会行使，承包合同中与此相抵触的约定，应认定约定无效。没有抵触的，承包人所行使的职权实际上等于执行董事会的权利，与公司法并不违背，应认定有效。后两种观点比较，后者只是对前者作了一些修正，对合同效力的基本态度仍然是一致的。概括起来，对承包合同的效力认定的实质性分歧在于以下三点：公司法已经确定的有限公司内部治理结构能否以股东之间的合同加以变更乃至彻底抛弃？有限公司股东能否以合同形式放弃有限责任制度的保护？股东之间的协议能否改变公司法关于按照出资比例分配利润的规定？我们认为，在依照公司法建立起来的有限公司中，公司承包合同在原则上应当是有效的。1、简单地下公司法关于公司内部治理结构的三权分立架构不容改变的断言是远远不够的，我们要回答的是，有限公司内部治理结构为什么就一定不能改变？如果改变了，这种改变损害了什么利益？首先，从股东角度看，发包的股东将未来收益的不确定性转为承包后的确定性，这是发包股东的理性的选择，他有所得有所失，他以放弃未来可能从公司获得更多利润分配为对价，换取固定的确定6/21的收益。而承包股东基于对自身经营能力和公司前景的信心而愿意承担未来的不确定性，虽然在公司的经营出现困难可能使其实际利益受到损害，但是，在商业社会，又有多少风险的高收益让商人们坐享其成呢？这种商人的冒险实为商业社会的常态，因此我们也不能得出其利益必然将受到损害的结论。其次，从外部债权人来看，公司内部采取什么样的治理结构，对外部当事人的利益并不会产生任何值得关注的有利或不利的影响。公司外部债权人并不关心公司内部权力如何分配、公司利润归谁所有、谁能多分一点，他们关心的是公司的信誉，公司的偿债能力。在债权人与公司缔约时，即使因公司承包协议而导致公司的实际运作与公司章程不一致，可能会给债权人在缔约上造成麻烦，但是，合同法已经给债权人足够的保护，当事人完全可以以对外公示的章程的公信力来行使抗辩权，或者以合同法上的表见代理制度进行抗辩。再次，从公司利益看，虽然承包制度使公司日常经营由共同决策转为承包人单独决策，但无任何统计数据表明后者一定比前者对公司运营的风险更大，董事会共同作出错误决策的概率不见得就一定比承包人单独地作出错误决策来得低。而在这里，原来国有企业承包中的所有者缺位导致的监督现象将不存在，对于承包人可能的短期行为和道德风险，发包人的关切度与原国企的主管部门相比必然存在本质差别。也就是7/21说，公司承包虽然改变了公司三权分立的治理结构，但并没有损害争议各方当事人的利益，也没有损害外部当事人利益及群体利益。2、一般来说，在一个民事纠纷案件中，不仅负载着争议双方当事人的利益，还往往负载着当事人之外的群体利益、规范该争议的法律制度的利益和社会公平正义等广泛意义上的社会公共利益。对于改变有限公司内部治理机构是否损害了制度利益，应当从有限公司的发展源流和社会生活的具体场景的角度去衡量。在公司产生之初，由于经济发展对法人制度的集资功能要求强烈以及技术条件的限制，股份公司作为典型的法人组织在公司法人制度中居于主角地位。因此在股东人数众多、对强制性组织规范需求强烈的股份公司，三权分立的架构具有无法替代的作用。但随着专业化分工的细化，小型化的企业在管理的有效性和经营的灵活性上颇具优势。为使众多中小型企业享受公司独立人格和股东有限责任的优惠，德国首创了有限公司法，为小规模闭锁公司确立了合法地位。自然而然，出于制度设计的惯性，有限公司中与股份公司在内部治理结构方面出现相似的制度。但从内在需求看，有限公司制度本身虽然在一定程度上也存在对三权分立构架的真实需求，但并不是唯一选项。否则各国有限公司法也不会对小型公司作出不设董事会、8/21仅设执行董事等更灵活的规定。既然此种构架不是唯一选择，而且有法律规定的其他替代措施，那么制度利益在有限公司内部治理结构中并不处于显要的位置。事实上，在有限公司中，特别是小型的有限公司，叠床架屋地设置三权分立的构架，并不见得会有利于公司的灵活运行和决策。在实践中，有限公司的股东会与董事会界限模糊、股东身兼董事、经理数职、直接经营公司的现象比比皆是。面对这种状况，我们已经不能简单地以公司运营中存在不规范现象为理由来解释如此生动的社会生活，而是应当从反面考虑法律对社会生活需求如何回应了。3、考察域外的公司法发展情况，我们发现更加灵活地对待公司法规定的有限公司治理结构成为趋势。英国针对现行公司法忽略小公司与私人公司的需要的弊端，在以“ThinkSmallFirst”为原则的“小公司”法改革中，简化小公司的治理机制。赋予小型企业在其内部管理上更大的灵活性和意思自治权。美国统一有限公司法特设了与公司章程并列的经营协议制度，以此允许公司成员之间通过订立无须备案注册的协议方式，来进一步规范公司事务的执行，以及成员或经理和公司之间的关系。显然，发达资本主义国家也认识到照搬股份公司的治理结构缺乏足够的意义以及对于鼓励小型企业的设立与运营的不利影响。无效说的第二个理由是，承包股东基于承包合同对9/21公司负有弥补亏损的义务违背了股东有限责任原则。我们认为，这条理由也难以成立。第一，公司法所确定的股东有限责任，其相对概念是无限责任，即股东对公司的负债向债权人直接承担清偿责任，这也是合伙企业出资者向合伙企业债权人应承担的义务。换句话说，无限责任和有限责任的区别在于，投资者是否需要对企业的负债直接面对债权人的追索，而公司承包合同所确定的弥补亏损的义务主体是承包人，相对人是公司，权利人是其他股东。在这套法律关系中并无债权人的身影出现，债权人并不能直接追索到承包人。因此，股东有限责任制度并没有因为公司承包而遭到破坏。第二，退一步讲，即使从最终结果来说，承包股东负担弥补公司亏损的合同义务，也无损于有限责任制度。从有限公司产生的历史源流看，有限公司的股东的有限责任，与其说是一项强制性的制度，不如说是法律赋予股东保护自己的权利更为恰当些。而民事权利在不损害他人利益的前提下可以自由处分，是私法的基本原则。股东放弃有限责任制度的保护，实际上是在处分自己本来依照法律可以享有的权利，这种处分非但没有损害外部当事人的利益，相反，这正是诸多债权人所乐于见到的结果。法律没有必要强制性维护股东的利益。有两点事实或许值得我们10/21注意，一是许多债权人在面对有限公司时，往往要求股东公司债务承担个人性质的担保责任。二是众所周知的“公司人格否认理论”几乎毫无例外地适用于有限公司，而很少甚至根本没有对公众持股公司加以适用。也正因为如此，一些学者将有限公司看做是“投资者承担有限责任的合伙企业”，虽有偏颇，但不无道理。如果我们将案例中的事实稍加改变，将其中的承包人由股东更换为非股东的第三人，需要承担弥补亏损义务的主体不再是股东，无效说的这条反驳理由也就失去立足点了。第三，在有限责任能否自愿放弃方面，最高人民法院也表达了类似观点。在最高人民法院经济庭主编的经济审判指导与参考第三卷“庭推精要”中，阐述了对于企业的开办单位在申请注销登记材料中承诺企业的债权债务已经清理完毕而实际上未予清理的情况态度。最高人民法院经济庭认为，该承诺属于一种“对公承诺”，法律并不限制第三人主动加入到债务承担中，依其承诺，法院可以判令清算主体承担对企业债务的清偿责任。最高人民法院经济庭还进一步认为，这种债务承担与法人制度和有限责任原则不冲突。显然，“庭推精要”实际上表明了对股东自愿放弃有限责任保护行为所持的允许态度。最近，最高人民法院民二庭在XX年公布征求意见的关于审理涉及企业法人解散案件若干问题的规定第十六条中规定：“清算11/21义务人未履行清算义务，且在申请注销企业法人登记过程中，作出对企业法人债务承担偿还、保证责任等承诺的，应按照其承诺的内容对企业法人债务承担相应的民事责任；作出对企业法人债权债务负责处理等承诺的，应在造成企业法人财产损失范围内对企业法人的债务承担赔偿责任。”再一次表明了最高人民法院的态度。无效说的第三个理由是，有限公司在股东的权利与责任方面表现出“有限权利、有限责任”的特点，公司资合主义是指股东对公司拥有的权利和义务均以其在公司资本总额中所占比例为限。如果允许公司股东以私人间的契约修正“有限内部承包合同的效力及纠纷的管辖云南王长江律师笔者曾在华纬建筑专刊XX第2期发表过建筑企业内部承包经营的风险防范一文。该文发表后，引起广泛的影响。许多建筑许多施工企业与本人联系探讨关于内部承包是否合法以及与内部承包的一些相关话题。为此本人撰写本文与大家交流。一、内部承包，一种广泛的应用的经营模式。内部承包是指建筑企业与项目经理或项目经理部人12/21员签订内部承包合同，由建筑施工企业负责质量、技术、安全、财务的监督，承包人自行组织人、财、物，完成承包工程的施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳一定管理费的经营模式。内部承包经营，由于能够最大程序地发挥承包人的积极性，最大程度地克服材料浪费、人力资源浪费、项目经理徇私舞弊等不良现象，在企业经营中被越来越广泛地运用。在建筑业大省浙江和江苏，由于建筑企业体制比较灵活，这种内部承包经营的模式已经被广泛运用，形成了所谓的“浙江模式”。二、关于内部承包合同的效力施工建筑施工企业，特别是民营建筑企业就是依靠这种经营模式做大做强的。然而由于在现实中许多个人挂靠建筑施工企业的挂靠行为也是以内部承包的名义进行，内部承包的合法性受到了普遍质疑。有的人13/21认为内部承包本质上也是挂靠关系。可以说这个问题的争论由来已久，在司法实践中这个问题也比较混乱。到现在为止，我国也没有相应的法律、法规来认定内部承包关系。本人认为内部承包虽然与挂靠行为有许多相似之处，但不能简单地将其定义为挂靠。内部承包与挂靠有如下几方面的不同。首先，从合同双方当事人是否存在隶属关系上看。内部承包的承包人是企业的职工，与企业有隶属关系，双方有管理与被管理，领导与被领导的关系。从实践来看内部承包人往往是建筑施工企业的项目经理或项目经理部组成人员，一般都有项目经理资质，与建筑施工企业有长期的劳动合同关系。建筑施工企业往往为承包人办理养老保险、医疗保险、工伤保险等企业福利和社会福利。而挂靠关系中，挂靠方与建筑施工企业没有隶属关系，是平等的民14/21事主体。双方不存在管理与被管理，领导与被领导的关系。司法实践中挂靠方多为个人、合伙或资质差的建筑企业。挂靠方往往没有相应的项目经理建筑从业资格，与建筑施工企业没有劳动合同关系，双方往往只是临时的关系。建筑企业也不为其购买养老保险、医疗保险、工伤保险等企业福利和社会福利。其次，从管理上看。内部承包关系中，虽然工程在项目经理的组织下展开，但项目经理的一切行为均不是其个人行为，而是企业行为。项目经理的一切权利都是在法人授权的范围内进行。它受企业规章制度的约束，项目经理的行为视为企业的法人行为。企业有权对工程项目的质量、技术、财务安全等方面进行监督控制。项目承包人及其他人员在违反公司的有关规定时公司有权对有关人员进行更换。总的来说，在内部承包关系中，建筑施15/21工企业对整个工程的质量、技术等方面拥有掌控的能力。而在挂靠关系中，建筑施工企业对挂靠方没有实施真正的管理。建设工程的质量、安全、工程进度、资金等均由挂靠方自行负责。建筑施工企业不向挂靠企业派驻财务、质量、技术和安全等人员。建筑施工企业无权对挂靠方的工作进行干涉。当然施工企业挂靠行为也和内部承包一样，建筑施工企业有进行质量、技术、安全、工期监督的权利和义务。但实际中这种约定往往只是停留在形式上，建筑施工企业在实际操作中不对挂靠人进行实质性的管理。因此是否对承包进行实质性的管理是内部承包与挂靠区分的本质特征。三、内部承包纠纷管辖存在的问题。实际上不仅在建筑领域，还是在其他经济领域内部承包经营形式都已经广泛存在着。建筑施工企业与承包产生纠纷也16/21已经层出不穷。但由于不同的部门对这种纠纷是属于民事纠纷还是劳动纠纷存在不同的看法，导致内部承包纠纷的当事人既无法通过劳动仲裁途径解决问题，也无法通过诉讼解决纠纷的问题。根据1987年最高人民法院研究室关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题的电话答复规定“大部分应由企业或上级主管机关调处，极少数违反法律必须由人民法院受理的，人民法院应予受理。在受理此类案件时，应严格审查，从严掌握，而不宜铺得过宽。另外，劳动部办公厅1993年12月27日发布的劳办发224号文规定“企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同，因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向。但是，如果承包合同中含有工资福17/21利等应在劳动劳动合同中规定劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。当地仲裁委员会可根据中华人民共和国企业劳动争议处理条例规定的受案予以受理。显然根据各自部门的规定，无论是人民法院还是劳动仲裁部门都不会轻易受理内部承包纠纷案件，并且事实上也是的确如此。如果对以上两个规定进行分析，就可看出这两个规定都是在我国市场经济发展初期颁布的文件，受计划经济影响极深。当然也不排除两个部门互相推卸管辖责任的可能。但无论怎样内部承包纠纷投诉无门的现象是不正常的，它与我国市场经济的和法治社会的要求格格不入。由此可见，实行内部承包经营的建筑施工企业面临着巨大的法律风18/21险。这些风险包括内部承包被认定为挂靠的法律风险，因承包人不交纳管理费、承包人领取工程款后下落不明、承包人对外拖欠材料款、劳务款以及工伤事故责任承担等建筑施工企业与承包人发生纠纷的法律风险。因建筑质量、工程款支付等问题与建设单位发生的法律风险等。姑且不说其他，就是刚才说到的投诉无门就风险中的风险。总之，实行内部承包的建筑施工企业应当完善内部管理制度，既要充分调动承包人的积极性，又要掌控承包工程的质量、技术、安全、财务的全程监督，要尽力争取从最大程度上避免对内对外发生法律风险。XX年3月1日建筑工程内部承包合同的效力作者:钱程律师房地产法律顾问2001-3-31钱程律师手机：1336646767986802629网址：相关案情摘要:1996年8月27日，XX建设工程有限公司与其内19/21部职工X经理签订“承包协议”一份内容为XX建设工程有限公司向上海市计划委员会住宅办公室承建的本市龙华西路31弄花苑小区工程，交由X经理承包施工；协议参照XX建设工程有限公司与建设方的合同内容；X经理负责工程项目及工程施工前期工作及工程技术管理工作；X经理向XX建设工程有限公司上缴工程总额14作为管理费、税金及利润等，其余款项由X经理支配使用。上述合同签订后，X经理即组织人员进行了施工。工程至1997年9月竣工。XX建设工程有限公司除在施工中按工程进度拨付部分工程款外，一直未作工程决算。直至1999年2月12日，XX建设工程有限公司向X经理出具“承诺书”一份，明确承诺在1999年3月3日之前向XX建设工程有限公司作出海波花苑等工程的施工决算费用同时结清。同年4月7日，XX建设工程有限公司向X经理支付了工程款7万元。余款未付。X经理遂诉至法院。上海市第一中级人民法院作出二审判决：XX建设工程有限公司应于本判决生效后十日内支付X经理工程余款359，925元。分析评论：建筑企业为提高生产效率，提高职工积极性，往往