导游证考试备考辅导旅游合同范围与概念探析

旅游合同范围与概念探析一、旅游合同的范围尽管目前旅游合同一词在实践中被频繁使用，但实际上对它的外延和内涵存在着不同的理解。 有学者认为，旅游合同是旅游者与旅游经营者之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，实际上这个概念所指的是广义的旅游合同。它并没有限定旅游经营者的范围。按照这个概念，凡是旅游者与经营旅游的单位或者个人在旅游过程中签订的合同都应该属于旅游合同，它不仅包括旅游者与旅行社之间的合同，而且旅游者与运输业者、旅游者与住宿业者及餐饮业者、旅游者与景点、旅游商品提供者甚至娱乐项目经营者等签订的合同都应该包括在其中。这个概念的缺点在于范围过于宽泛。所涵盖的内容既没有充分的内在的联系也缺乏法律上的共同特性。 狭义的旅游合同是指旅游者与旅行业者之间签订的合同。70年布鲁塞尔旅行契约国际公约（下称公约）、德国、台湾民法典对旅游合同的立法都是采取的这个范围。笔者同意在狭义的概念内研究旅游合同。因为，旅游者与运输业者签订的旅客运输合同，在合同法上有专门规定；与住宿业者签订的合同实际上是混合了租赁、雇佣、寄托、买卖合同的共同特点，虽然合同法上没有专门规定，但是发生纠纷时实务上可以根据混合合同的理论进行处理，一般可以结合纠纷发生环节各个给付的性质适用有关法律的规定；与餐饮业者之间的合同属于买卖或者承揽，合同法上也有专门规定。而惟有旅行业者与旅游者之间的合同性质复杂，有其特殊性。正因如此，国际上的通行立法都采取此种意义。 我国民法典在起草过程中，曾于9月提出的室内稿中将旅游合同定义为旅客交付费用，旅行社提供旅游服务的合同。笔者认为这个概念将旅游合同局限于旅行社提供的服务的合同过于狭隘。准确地讲，旅游合同中提供旅游服务的一方的范围超过了旅行社的范围。实践中没有旅行社从业资格而进行与旅行社业务性质相同的营利活动的法人和自然人，虽然他们的实际名称各异，但是在性质上都应该是旅游产品服务的提供者。应当承担与旅行社相同的民事责任。如果将旅游合同的范围仅仅限定在旅行社提供服务的合同里，那么非旅行社经营旅游业务却可以逃脱相应的民事责任，不仅大大缩小旅游合同的范围，而且对保护消费者也非常不利。在这个问题上的判断标准应当是合同当事人的行为性质而不是主体资格。德国民法典将提供旅游的人称为旅游承办人（Reiseveranstlter），并不限于具有旅游从业资格的民事主体。除了旅行社外，其他民事主体从事以旅游给付为标的的合同，也受民法关于旅游合同法律规定的调整。修订后的台湾民法典对旅游合同里的旅游营业人的界定也是以提供旅游服务为营业收取旅游费用之人，没有采取修订前根据行政法调整的旅游营业人，只是限于旅行社的狭义范围。笔者认为，这些方法值得借鉴。 根据公约的立法例，旅游营业人提供的服务，有综合性服务与居间媒介的区别。提供综合性服务的为包办旅游合同，提供居间媒介性的旅游服务的合同，是代办旅游合同。 进行这样的区分，是根据实践中旅游者与旅游营业人产生的交易行为而发生不同法律关系的方式而为的。一般旅游者出游，不外乎这样几种形式：参加旅游团、委托旅行社办理部分与旅游有关的事宜以及自助旅游。 目前进行旅游选择参加旅游团旅行比较普遍。旅游团旅行多为包价旅游。也就是旅行社（这里应该称为旅游组织者，下同）负责对旅程的计划，负责有关给付的提出，旅游者在支付所需的价金之后就可以在约定时间内进行旅行，对于旅程的安排，具体费用的计算均不必费心。旅游者与旅游组织者之间成立了包价旅游合同。旅游组织者就合同约定的给付，或自行提出，或委托给付提供人提出。旅游者与给付提供人之间，通常并无合同关系。旅游组织者与给付提供人之间的合同，系以旅游者为受益人，应该适用民法中利他契约的原理决定旅游者的权利义务。 旅游者出游可能会与旅行社发生关系的另一种形式是委托旅行社代办部分与旅游有关的服务，例如委托旅行社代办出入境手续，代买机船票，代订住宿饭店等。为了避免自助旅游的不足同时又希望能保留相当的自由支配空间，旅游者多会选择就某些旅游给付委托旅行社办理，借助旅行社的专业知识、职业经验和业务渠道，获得完满的旅行。在这种情况下，有关的合同在给付提供人和旅游者之间成立，旅行社并不介入他们的合同，旅行社与旅游者之间成立的是旅游代办合同。 自助旅游。即旅游者自行安排旅程，自行与运输业、住宿业、餐饮业等接待者订立合同，其间发生的合同关系乃运输合同、租赁合同、买卖合同等，根据有关给付的法律规定办理。当然也有部分行程或旅游项目需要委托旅行社办理，签订的合同属于代办旅游合同。 所以我们所说的旅游合同应该是指旅游营业人以营利为目的与旅游者签订的提供的包办旅游或代办旅游的合同。二、包价旅游合同的概念及特征旅行契约国际公约第一条第二项规定，包价旅游合同（Organized Travel Contract，又译为有组织的旅行合同）是指当事人之一方收受他方总价金，而以自己的名义负责为他方提供包括运送，运送以外之居留及其他相关给付等之综合给付的合同。 德国民法第 651条 a.第一项规定：依旅行契约，旅行承包者对于旅客负提出旅行给付之全部（旅行）之义务，旅客则负支付约定旅行价金之义务。 台湾法院认为旅游合同是指旅行业者提供有关旅行的全部给付于旅客，而由旅客支付报酬的契约。这里所指的也是包价旅游合同。 83年日本标准旅游定型化条款，将其称为主催旅行契约的包价旅游合同定义为：旅游营业人作出计划，提供旅游的目的地、日程及旅客所能接受的运送宿泊服务内容，并规定旅客支付旅游营业人对价之相关事项，然后透过广告或其他方式募集旅客并付诸实施之旅游的合同。 以上几个概念从本质上看并无区别。由此看来，包价旅游合同有如下的特点： 1.当事人方面，一方是旅游者；另一方是旅游组织者 在我国，旅行业者一般指根据我国旅行社管理条例的有关规定取得旅行社经营资格的旅行社。但是应当指出的是，旅游组织者不以法人为限，也不以行政资格的取得者为限，没有取得旅行社经营许可证的其他单位及个人经营旅行社业务，只要其提供的产品符合包办旅游的特点，仍不影响其作为包办旅游合同一方当事人的法律地位。公约第1条第5项规定：旅行业者系指任何人，经常或定期承担履行第二项所规定之契约（指包价旅游合同，笔者注），不论此种活动是否为主要业务，亦不论此种活动是否为其职业。德国民法也规定，旅行承包者不限于专门从事旅行社经营的旅行业者，报社偶尔为读者举办旅行活动，也包括在内。 2.合同的标的也就是旅行