2000年全国律师资格考试试卷四(附参考答案)

2000 年全國律師資格考試試卷四 附參考答案 本試卷為實例分析題 請仔細閱讀各題 簡要回答每一實例所提出的問題 共本試卷為實例分析題 請仔細閱讀各題 簡要回答每一實例所提出的問題 共 1010 題 題 一 本題一 本題 1111 分 分 甲 乙 丙合夥經營一水果店 取名為 滿意水果店 負責人為甲 甲 乙 丙約定 的出資比例和分成比例均為 4 3 3 1999 年 7 月的一天 因丙外出 甲與乙商議後與果農 丁簽訂了一份水果購買合同 因水果店流動資金不夠 甲決定向銀行貸款 10 萬元 銀行要 求提供抵押擔保 甲以水果店所有的一輛 尼桑 貨車作抵提 但未辦理登記 後因水果店 無力償還銀行貸款 銀行欲行使抵押權 為此發生糾紛 經查 1 合夥協議約定 凡 5 萬元以上的業務須經甲 乙丙三人一致同意 2 甲曾在一次訴訟中免除了戊對水果店的 2 萬元債務 3 水果店除欠銀行 10 萬元以外 尚欠庚 己各 2 萬元債務 水果店的財 產價值 10 萬元 請回答下列問題 1 設銀行 庚 己向法院起訴 要求償還債務應以誰為被告 為什麼 2 該合夥與果農丁所簽合同及與銀行所簽貸款合同效力如何 為什麼 3 該合夥與銀行所簽抵押合同效力如何 為什麼 4 設乙 丙以甲免除戊的債務未經其同意為由主張無效 甲的免除行為效力如何 依 據何在 5 設銀行 庚 己同時向水果店行使債權 水果店的財產應如何清償 為什麼 6 設水果店的債權人銀行 庚 己和乙的債權人辛同時向法院起訴 銀行 庚 己主 張用合夥財產清償債權 辛主張用乙在合夥財產中的份額清償其債權 法院應優先支援誰 的訴訟請求 為什麼 7 設水果店的債權人銀行 庚 己向法院起訴後 債權未得到全部清償 能否對丙的 個人財產進行追償 為什麼 二 本題二 本題 1010 分 分 甲街道辦事處經所在地某區人民政府批准設立基金針 開展存貸款業務 吸收了 200 萬元的存款 1997 年 7 月甲與乙公司簽訂借款合同 約定基金會向乙發放貸款 200 萬元 用丙中學所屬 50 畝劃撥土地使用權作抵押 年利率為 15 借期二年 丙中學向甲交付土 地使用證後 基金會即按約定向乙公司發放了貸款 借期屆滿後 乙公司僅向基金針償還 了 20 萬元利息 甲即聘請律師索債 律師查明以下事實 乙公司貸款 200 萬元用於與丙聯 營制售數學儀器 聯營類型為合同聯營 乙公司營業執照上註明的註冊資金為 300 萬元 股東王某佔股份 90 但實際出資僅為 100 萬元 股東譚某佔股份 10 王某無個人財產 但和其妻共同開辦了丁有限公司 王佔股份 80 丁公司開發有商品房一棟 尚未出售和 抵押 根據以上情況 回答下列問題 1 基金會的成立是否合法 為什麼 2 甲與乙公司簽訂的借款合同是否有效 為什麼 3 土地使用權抵押合同是否有效 理由有哪些 4 甲是否有權要求丙中學承擔清償責任 為什麼 5 甲能否要求王某對乙公司債務承擔責任 為什麼 6 甲能否要求譚某對債務承擔責任 為什麼 7 甲能否在訴訟中要求法院直接查封丁公司的房產 為什麼 8 法律是否保護甲的債權 為什麼 三 本題三 本題 9 9 分 分 某甲和某工廠訂立一份買賣汽車的合同 約定由工廠在 6 月底將一部行使 3 萬公里的 卡車交付給甲 價款 3 萬元 甲交付定金 5000 元 交車後 15 日內餘款付清 合同還約定 工廠晚交車一天 扣除車款 50 元 甲晚交款一天 應多交車款 50 元 一方有其他違約情 形 應向對方支付違約金 6000 元 合同訂立後 該卡車因外出運貨耽誤 未能在 6 月底以 前返回 7 月 1 日 卡車在途經山路時 因遇雨 被塊落下的石頭砸中 車頭受損 工廠 對卡進行了修理 於 7 月 10 日交付給甲 10 天后 甲在運貨中發現卡車發動機有毛病 經檢查 該發動機經過大修理 遂請求退還卡車 並要求工廠雙倍返還定金 支付 6000 元 違約金 賠償因其不能履行對第三人的運輸合同而造成的經營收入損失 3000 元 另有人向 甲提出 甲可以按照 消費者權益保護法 請求雙倍賠償 工廠意識到對自己不利 即提 出汽車沒有力理過戶手續 合同無效 雙方只需返還財產 現請回答下列問題 1 汽車買賣合同是否有效 2 卡車受損 損失應由誰承擔 3 甲能否按照 消費者權益保護法 請求雙倍賠償 4 甲能否要求退車 5 甲能否請求工廠支付違約金並雙倍返還定金 6 甲能否請求工廠賠償經營損失 7 甲能否同時請求工廠支付 6000 元違約金和支付每天 50 元的遲延履行違約金 四 本題四 本題 1010 分 分 某甲有限責任公司 經營塑膠產品的製造 加工和買賣 總資產 1200 萬元 總負責 200 萬元 因業務興旺 董事會決定 即日起正式實施以下方案 1 以甲公司名義投資 300 萬元 與乙公司組成合夥企業 2 以甲公司名義向丙電腦有限責任公司投資 350 萬元 3 以甲公司名義發行 150 萬元公司債券 4 以甲公司財產為個體戶張某的債務提供擔保 請判斷董事會的上述決定是否合法 依據何在 五 本題五 本題 8 8 分 分 海南省天南公司與海北公司於 1998 年 6 月簽訂了一份租賃合同 約定由天南公司進口 一套化工生產設備 租給海北公司使用 海北公司按年交付租金 海南省 A 銀行出具擔保 函 為海北公司提供擔保 後來天南公司與海北公司因履行合同發生爭議 請根據以下設問所給的假設條件回答問題 1 如果天南公司與海北公司簽訂的合同中約定了以下仲裁條款 因本合同的履行所 發生的一切爭議 均提交珠海仲裁 天南公司因海北公司無力支付租金 向珠海仲裁委員 申請仲裁 將海北公司和 A 銀行作為被申請人 請求裁決被申請人給付拖欠的租金 天南 公司的行為是否正確 為什麼 2 如果存在上問中所說的仲裁條款 天南公司能否向人民法院起訴海北公司和 A 銀行 請求支付拖欠的租金 為什麼 3 如果本案通過仲裁程式處理 天南公司申請仲裁委員會對海北公司的財產採取保全 措施 仲裁委員會應當如何處理 4 如果本案通過仲裁程式處理後 在對仲裁裁決執行的過程中 法院裁定對裁決不予 執行 在此情況下 天南公司可以通過什麼法律程式解決爭議 六 本題六 本題 1212 分 分 A 縣借給 B 縣乙 10 萬元 B 縣乙借給 C 縣丙 20 萬元 此兩項借款均已屆還款期限 甲 急於用款 但經調查了解乙無力還款 便多次催促乙向丙索還欠款 乙置之不理 請問 1 在已知乙無力還款的情況下 甲欲實現債權 可行使何種權利 2 甲基於第 1 問中所指的權利 如果提起訴訟 如何確定乙和丙的訴訟地位 3 甲提起第 2 問中所指的訴訟 什麼地方的人民法院具有管轄權 4 假設甲提起第 2 問中所指的訴訟 法院受理後 D 縣丁又提出乙欠其 5 萬元貨款 到期無力歸還 因此 丁採取與甲同樣的實現債權的方式 向該法院起訴 這種情況下 法院對甲和丁各自提起的訴訟如果合併審理 甲和丁在民事訴訟上是什麼關係 5 假設甲提起第 2 問中所指的訴訟 但沒有足夠的證據證明乙與丙之間存在借貸關係 法院是否應當受理起訴 為什麼 6 假設甲提起第 2 問中所指的訴訟 訴訟過程中法院得知乙與丙之間的借貸關係存在 爭議 並根據雙方簽訂的仲裁協議正在進行仲裁 法院對甲提起的訴訟應當如何處理 為 什麼 7 假設出現第 4 問所述的情況 一審法院判決支援甲和丁的訴訟請求 丙提起上訴 在第二審程式中甲又向法院提出乙除欠其 10 萬元借款外 還拖欠貨款 8 萬元 請求採取同 樣的訴訟方式實現這一債權 從程式上看 法院應當如何處理這一訴訟請求 8 假設在第二審程式中 二審法院發現本案一審的審判長是原告人甲的前妻 未進行 回避 二審法院可以作何程式上的處理 七 本題七 本題 1111 分 分 張某和郭某在趙某開的工廠打工 趙某拖欠張 郭 6000 多元的報酬一直不付 張 郭 二人商定後 將趙某 15 歲的女兒 A 騙出 然後帶到外地扣押以迫使趙某支付報酬 在此期 間 共 21 天 張 郭多次打電話讓趙某支付報酬 但趙某仍然以各種理由拒不支付 於 是 張 郭商定將 A 賣給他人 在張某外出尋找買主期間 郭某姦淫了 A 張某找到了買 主陳某後 張 郭二人以 6000 元將 A 賣給了陳某 陳某買回 A 後 要與 A 仍不願意與陳某 結婚 陳某後來覺得 A 年紀小 太可憐 便讓 A 回原居住地與家人團聚 陳某又覺得自己 虧了 於是找到了張某 讓張某退回自己的 6000 元錢 張某拒絕退還 陳某便於深夜將張 某的一輛價值 4000 元的摩托車騎走 根據上述案情 分析張某 郭某 陳某的刑事責任 八 本題八 本題 1111 分 分 趙某 男 1983 年 8 月 8 日生 遊手好閒 講究享樂 為了讓經商的父親多給一些錢 用而費盡心機 2000 年 7 月 7 日 趙某讓錢某 男 1983 年 6 月 6 日生 給自己的父親打 電話 謊稱自己被警察抓走了 錢某問為什麼要撒謊 趙某說 這不關你的事 錢某給 趙某的父親打了電話 接著 趙某於當日半夜拿菜刀將自己的左手小指齊指甲根部剁下 然後跑到醫院包紮 第二天早晨 趙某讓孫某 男 1983 年 5 月 5 日生 把裝有半截手指 的信封送到趙家樓下的食雜店 委託店主交給趙的父親 中午孫某按趙某的旨意給趙某的 父親打電話 你的兒子已經被我們綁架了 拿 50 萬元來贖人 否則你兒子的便沒命了 趙某的父親立即報案 公安機關將趙某 錢某 孫某抓獲 趙某在被拘留期間 主動交待 司法機關還未掌握的另一犯罪事實 趙某於 1999 年 4 月 4 日 在盜竊了李某家 5000 元現 金後 為了毀滅罪證而實施了危害公共安全的放火行為 錢某在被拘留期間也主動交待自 己曾於 1999 年 3 月 3 日參與一起綁架案 分得贖金 3000 元 孫某在被拘留期間 檢舉 揭發了周某的重大犯罪行為 經查證屬實 根據上述案情 回答以下問題 1 本案中的趙某 錢某 孫某的行為是否構成犯罪 構成何罪 2 哪些人各個有哪些法定的量刑情節 九 本題九 本題 1010 分 分 被告人崔某 1980 年出生 1997 年 5 月 7 日晚在一路口搶走了下班女工的提包 後被 過路群眾抓獲 扭送到附近的某人民法院 法院同志認為這是公安機關管轄的案件 告訴 群眾應將其扭送到公安局 崔某被扭送到公安局後 公安人員認為崔某符合拘留條件 遂 將其拘留 後公安局於 5 月 16 日向檢察機關提請批准逮捕 但未獲批准 公安避認為這一 決定是錯誤的 於是向檢察機關提出復議 但仍未被接受 遂向上一級檢察機關申請復核 同時認為崔某態度惡偽 隨時可能逃跑 而且刑事訴訟法規定拘留最長期限為 37 天 因此 儘管崔某多次提出應當釋放 一直未予批准 直至 5 月 25 日 上級檢察機關作出不批准逮 捕的決定 才將其釋放 該案於 6 月 20 日由人民檢察院提起公訴 在法庭審理中 人民法 院認為 應對崔某實施逮捕 於是派法警將其逮捕歸案 在庭審過程中 崔某嫌律師辯護 不力 拒絕其繼續辯護 要求自行辯護獲得批准 法庭經審理認為崔某構成搶奪罪 判處 有期徒刑 2 年 緩刑 3 年 判決生效後 法院將其交給其所在單位負責執行 但高級人民 法院認為該案判決有誤 崔某應定搶劫罪 遂按審判監督程式向高級人民法院提起抗訴 法院為了更好地審理該案 指派原合議庭庭長和另外兩名審判員組成合議庭審理該案 最 後維持原判 試分析案例中公 檢 法機關行為的不當之處 並說明理由 十 本題十 本題 8 8 分 分 某市原有甲 乙 丙 丁四家定點屠宰場 營業執照 衛生許可證 屠宰許可證等證 照齊全 1997 年國務院發佈 生豬屠宰管理條例 該市政府根據其中確認並頒發定點屠 宰標誌牌的規定發出通告 確定只給甲發放定點標誌牌 據此 市工商局將乙 丙兩家屠 宰場營業執照吊銷 衛生局也將衛生許可證吊銷 乙 丙 丁三家屠宰場對此不服 找到 市政府 市政府稱通告屬於抽象行政行為 需遵守執行 三家屠宰場提起行政訴訟 請回答下列問題 1 市政府的通告屬於何種類型的行政行為 理由是什麼 2 誰是此案的被告 理由何在 3 此案乙 丙 丁是否有權提起行政訴訟 理由是什麼 4 頒發定點屠宰標誌牌屬於何性質的行為 工商局 衛生局能否據此吊銷乙 丙的執 照與許可證 參考答案 參考答案 一 本題一 本題 1111 分 分 1 應以甲 乙 丙為共同被告 民事訴訟法若干意見 第 47 條規定 個人合夥的 全體合夥人在訴訟中為共同訴訟人 2 兩合同均有效 首先 根據 合夥企業法 規定 甲作為合夥負責人有權執行合夥 事務 對外代表合夥企業 其次 根據 合同法 規定 法人或其他組織的負責人超越許 可權訂立的合同 除相對人知道或者應當知道其超越許可權的以 外 該代表行為有效 合夥企業法 也規定 合夥企業對合夥人執行合夥企業事務以及對外代表合夥企業權利 的限制 不得對抗不知情的善意第三人 本題中果農丁與銀行對合夥協議的約定均不知情 3 抵押合同未生效 根據 擔保法 規定 以交通工具抵押的 抵押合同自登記之日 生效 4 甲的免除行為有效 免除債務不屬於 合夥企業法 所規定的必須經全體合夥人同 意的事項 合夥協議也未對此作出約定 甲作為合夥企業負責人代表合夥企業所為行為有 效 5 應按銀行 庚 己所享有的債權比例從水果店現有財產中受償 不足部分由各合夥 人按約定的分成以個人財產清償 並負連帶責任 因為銀行與水果店之間的抵押合同未生 效 銀行不享有抵押權 6 法院應優先支援銀行 庚 己的訴訟請求 根據 合夥企業法 規定 合夥企業對 其債務應先以合夥企業的財產清償 合夥人個人的債權人只有在合夥人個人財產不足以清 償債務時才可以主張以合夥人在合夥企業中的份額進行清償 7 可以 因為 合夥企業法 規定 合夥企業財產不足以清償到期債務的 合夥人對 合夥企業債務承擔無限連帶責任 二 本題二 本題 1010 分 分 1 基金會的成立不合法 因為根據我國現行法律 設立基金會應由中國人民銀行或其 省級分行審查批准後 向民政部門登記後方可成立 區政府無權批准設立基金會 2 無效 貸款屬於國家特許經營的業務 甲未經國家有關部門批准 不得從事此項業 務 3 無效 首先 主合同無效 擔保合同也無效 其次 根據 擔保法 規定 學校所 有的教育用地不得抵押 第三 丙學校用於抵押的土地是劃撥取得的 未經有批准權的人 民政府批准 不得轉讓 依法不得轉讓的財產不得設定抵押權 4 有權 丙學校對抵押合同無效有過錯 應當承擔相應的責任 5 可以 王某虛假出資 違反公司法有關規定 應在未實際繳付的出資範圍內對債權 人承擔責任 6 可以 儘管譚某作為股東應當只以其出資額為限對公司債務承擔有限責任 但由於 王某未足額繳付出資 譚某應對王某未繳付的出資承擔連帶責任 7 不能 王某作為股東對丁公司的財產沒有法律上的所有權 丁公司的財產不能用來 償還王某的個人債務 甲公司只能請求以王某以其股權償還債務 8 法律對甲公司債權中的本金給予保護 但不保護已經取得和約定取得的利息 三 本題三 本題 9 9 分 分 1 汽車買賣合同有效 未辦理過戶手續汽車所有權未移轉 不影響合同效力 2 卡車受損 損失應由工廠承擔 因為卡車受損時尚未交付 風險未移轉 3 不能 該工廠並非消費者權益保護法所指經營者 甲也不是以生活消費為目的購買 汽車 不屬於該法所稱消費者 4 不能 雙方對汽車品質沒有明確約定 該汽車的品質應該符合通常標準 由於雙方 買賣的標的物是已行駛三萬公里的舊車 汽車發動機經過大修理不能說明品質不合格 發 動機有毛病並未使合同目的不能實現 因此 甲無權要求解除合同 5 不能 合同法規定當事人在合同中既約定了違約金 又約定了定金的 只能選擇執 行其中之一 6 能 工廠所交付的汽車發動機有毛病 是違約行為 工廠違約應對所造成的損失 包括間接損失負賠償責任 但該責任應在工廠能夠預見的範圍內 7 可以 兩種違約金的性質不同 可以同時適用 四 本題四 本題 1010 分 分 1 問題 1 考察點在於 第一 公司法第 12 條轉投資限制 第二 合夥企業法中法人 能否作為合夥人 答案應為否 投資額雖未超過限制 但不能投資作為合夥人之一 具體 見 合夥企業法 一章的解釋 2 問題 2 考察第 12 條轉投資限制 需要計算是否超過凈資產的 50 答案為可以投 資 3 問題 3 考察公司債 答案為否 首先有限公司一般而言不是發行公司債的主體 其 次凈資額等指標亦差得太遠 參見 公司法 第五章 4 問題 4 正確 對外擔保是公司的經營能力之一 公司法 60 條排除的是董事 經理 為個人債務提供擔保的個人行為 而實踐中公司合法地為個人債務擔保是允許的 例如目 前的個人消費貸款項目中 公司擔保就被廣泛地接受 五 本題五 本題 8 8 分 分 1 天南公司可以海北公司作為被申請人向珠海仲裁委員會申請仲裁 但不能以 A 銀行 作為被申請人向珠海仲裁委員會申請仲裁 因為天南公司與海北公司之間存在仲裁條款 但是天南公司與 A 銀行之間並不存在仲裁條款 主合同的仲裁條款並不能約束擔保人 關於此問值得玩味 在此特將國內學者關於此問題的理解奉獻給廣大的讀者 對爭議 標的有共同利害關係的人中有一部分人與爭執對方有仲裁協議 而另一部分人卻與爭執對 方未訂有仲裁協議 並且有仲裁協議的主體提起了仲裁申請或為對方訴請 此時仲裁主體 能否追加未訂有仲裁協議的主體參加仲裁呢 筆者認為 仲裁主體可以通知其參加仲裁 如果被通知人同意燕認可原仲裁協議 則該主體受該仲裁協議約束 故而取得仲裁當事人 的資格 如果被通知人不同意或者拒絕參加仲裁 原仲裁協議對其並無拘束力 他當然地 也就不能也不應該參加仲裁 譚兵 中國仲裁製度研究 法律出版社 P126 127 2 天南公司不能向法院起訴海北公司 因為他們之間存在有效的仲裁條款 依法排除 了法院的司法管轄權 天南公司可以向法院起訴 A 銀行 因為他們之間沒有仲裁協議 法 院對此具有司法管轄權 3 仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規定提交給人民法院 仲 裁法 第 28 條第二款 4 人民法院裁定不予執行仲裁裁決 天南公司可以就該爭議根據雙方重新達成的仲裁 協議申請仲裁 也可以向人民法院起訴 六 本題六 本題 1212 分 分 1 甲可以行使代位權 合同法 第 73 條 2 甲如對丙提起代位權訴訟 則丙為被告 乙為第三人 最高人民法院關於適用 合同法 若干問題的解釋 第 16 條 3 C 縣法院具有管轄權 最高人民法院關於適用 合同法 若干問題的解釋 第 14 條 4 甲和丁在訴訟上是普通的共同訴訟關係 具體參見 最高人民法院關於適用 合同 法 若干問題的解釋 第 16 條 民事訴訟法 第 53 條 5 應當受理 只要符合民事訴訟法規定的起訴條件 法院就應當受理 民事訴訟法 第 108 條 6 裁定中止訴訟 本案必須以另一案的審理結果為依據 而另一案尚未審結 民事 訴訟法 第 136 條 7 法院可以調解 調解不成的 告知甲另行起訴 最高人民法院關於適用 合同法 若干問題的解釋 第 184 條 8 二審法院應當裁定撤銷原判決 發回原審法院重審 民事訴訟法 第 153 45 條 七 本題七 本題 1111 分 分 答 張某與郭某的行為構成共同犯罪 兩人均為主犯 首先 張某與郭某將 A 騙出後 扣押於外地的行為 是為索取債務而實施的非法拘禁行為 而非綁架行為 其次 張某與 郭某將 A 出賣給陳某的行為 是拐賣婦女行為 第三 在實施拐賣行為的過程中 郭某姦 淫 A 的行為屬於拐賣婦女罪中的嚴重情形 由於郭某的行為超出了共同故意的範圍 張某 對此部分的嚴重情形不負罪加一等的責任 因此張某的行為構成非法拘禁罪與拐賣婦女罪 二罪並罰 郭某的行為構成非法拘禁罪與拐賣婦女罪 郭某對姦淫被拐賣婦女的情形負罪加一等 的責任 二罪並罰 陳某收買 A 的行為是收買被拐賣婦女的行為 但是陳某按照 A 的意願 不阻礙其返回 原居住地 可以不追究刑事責任 陳某將 A 關在房間裏反鎖 1 個多月的行為 構成了非法 拘禁罪 陳某 索債 不成 將張某的摩托車騎走的行為構成盜竊罪 因該債務本身是非法 的 八 本題八 本題 1111 分 分 答 1 趙某的行為構成了敲詐勒索罪 放火罪 錢某的行為不構成犯罪 孫某的行為 構成了敲詐勒索罪 趙某實施盜竊行為 錢某實施綁架行為時都不滿 16 周歲 對這兩項行 為負刑事責任 2 趙某在實施敲詐勒索罪與放火罪時 均不滿 18 周歲 這屬於法定應當從輕或減輕 處罰的情形 趙某主動交待放火罪的行為屬自首行為 可以從輕或者減輕處罰 孫某在實施敲詐勒索罪時 不滿 18 周歲 這屬於法定應當從輕或減輕處罰的情形 孫 某在拘留期間的重大立功表現 屬於法定可以減輕或者免除處罰的情形 在趙某與孫某共同實施的敲詐勒索罪中 趙某是主犯 孫某是從犯 對於從犯 應當 從輕 減輕處罰或者免除處罰 另外 該起敲詐勒索行為由於兩人意志以外的原因而未得 逞