劳动合同法48条规定如何界定劳动合同不能继续履行

1/12劳动合同法48条规定如何界定劳动合同不能继续履行劳动合同法第48条劳动合同法第48条第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金，劳动合同法第48条。【解读】本条是关于用人单位违法解除或者终止劳动合同法律后果的规定。为保护劳动者的合法权益，劳动合同法对用人单位解除或者终止劳动合同作了明确的规定，这些规定都是强制性规定，用人单位不得违反，如果违反了，将承担相应的法律后果。所谓违反本法规定，是指违反劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十四条、第四十五条等规定。具体情形包括不符合法定条件用人单位单方解除的、解除时没有履行法定义务的、不符合法定条件用人单位终止的等。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，首先要保护劳动者的合法劳动权益，使劳动关系恢复原状，不能让用人单位从违法行为中获益。同时考虑到实际情况，应尊重劳动者有关是否继续劳动合同的选择，合同范本劳动合同法第48条。因此，如果劳动2/12者权衡利弊后，要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同；如果劳动者认为继续履行劳动合同实际困难太大，不要求继续履行劳动合同的，劳动合同可以解除或者终止，同时用人单位应当依法支付赔偿金。关于赔偿金标准，劳动合同法第八十六条规定为经济补偿标准的二倍。另外，在有的情况下，劳动合同客观上已经不能继续履行了，如原用人单位已经搬迁外地、原工作部门已经被撤销等，此时即使劳动者想继续劳动合同也无法继续，因此，在用人单位支付经济赔偿金后，劳动合同解除或者终止。为防止用人单位从违法解除或者终止中获益，实践部门应对劳动合同已经不能继续履行作限制性解释，不能作宽泛理解。经济补偿与经济赔偿是两个性质不同的概念，用人单位支付经济赔偿不能免除其依法支付经济补偿的法定义务。劳动者的选择权只能行使一次根据劳动合同法第四十八条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。因此，劳动者在选择了其中一项主张后，在今后的司法程序中不能随意变更。劳动者在面对用人单位违法解除劳动合同情形时，应慎重选择是继续履行合同还是追索3/12赔偿金。继续履行劳动合同争议的实务处理作者：陈伟深圳市律师协会劳动和社会保障专业委员会副主任北京市炜衡律师事务所律师所谓继续履行劳动合同的争议，是指劳动者在被用人单位违法解除劳动合同以后，劳动者不同意接受解除劳动合同决定，要求用人单位撤销解除劳动的违法决定，并要求继续恢复和履行原劳动合同而产生的劳动争议。劳动合同的定义，根据中华人民共和国劳动法第十六条第一款的规定，是指劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。依法订立的劳动合同受国家法律保护，各方当事人都应当严格依法履行各自的合同义务。在司法实践中，用人单位违反法律规定，解除与劳动者签订的劳动合同后，劳动者可以作出如下两种选择，第一种选择是劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行时，劳动者同意用人单位作出的解除劳动合同的辞退决定，决定与用人单位解除劳动合同，并要求用人单位根据中华人民共和国劳动合同法第八十七条等规定的要求，提出要求支付经济补偿金或者赔偿金的诉求；第二种选择是劳动者不同意用人单位作出的解除4/12劳动合同的辞退决定，要求恢复劳动关系，并要求用人单位继续履行劳动合同。在律师处理劳动争议的司法实践活动中，因劳动者的第一种选择而产生的劳动争议占绝大多数。大多数劳动者认为，既然用人单位已经将我辞退，要求继续履行劳动合同意义不大，受“好马不吃回头草”的传统思想影响，一般均主张要求支付经济补偿金或者赔偿金。对于主张经济补偿金或者赔偿金的诉求，劳动仲裁机关或者审判机关处理起来也相对简单，适用的法律依据也较为充分。在执行方面属于支付义务的履行，执行方面也没有太多障碍。对于第二种选择，在司法实践中较为鲜见，处理起来较为复杂，而且还存在适用法律依据欠缺及难以认定等问题。关于劳动合同被违法解除以后，继续履行劳动合同的法律依据，主要体现在中华人民共和国劳动合同法第四十八条。根据该条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”此条为劳动者主张要求继续履行劳动合同提供了法律依据，但是对于劳动者提出继续履行劳动合同的诉求后，在什么情形下裁决支持劳动者的诉求，什么情形不支持劳动者的诉求并没有做出更明确5/12和更具体的规定；对于如何认定“劳动合同已经不能继续履行”也没有更具可操作性的规定；对于裁决用人单位继续履行劳动合同，而用人单位不实际履行裁决内容如何处理也没有具体规定。这些立法上的欠缺，必然在司法实践中引起争议和混乱，不利于劳动争议纠纷的解决，也不利于和谐劳动关系的构建。除上述规定以外，原劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法223号）以及原劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函对于用人单位违法解除劳动合同后对劳动者的赔偿问题，以及劳动仲裁委或法院裁决撤销用人单位违法解除合同的决定后的工资补发问题等，也作出了一些规定。原劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法223号）第二条规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”第三条规定：“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。”原劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函规定：“违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第三条第一项中的6/12“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。”劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函第二条规定：“在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。”原劳动部的上述部门规章或者批复，仅适用于因用人单位违法解除劳动合同给劳动者造成损失的赔偿事宜，以及用人单位的违法解除劳动合同决定被撤销以后关于工资补充的事宜，但是对于前面所提及的在什么情形下裁决支持劳动者的继续履行劳动合同诉求，什么情形不支持劳动者的继续履行劳动合同诉求，以及如何认定“劳动合同已经不能继续履行”等问题，并没有提出相应的标准答案或者法律依据，问题依然会存在，继续履行劳动的争议依然无法得到法律适用上的妥善解决。因为立法上的欠缺，对于同样的诉求和事实，不同的裁决者会因为对法律理解和认识的不同，而作出不同甚至完全相反的裁决结果。现举一案例，来说明继续履行劳动合同争议的实务7/12处理.劳动者刘某，因与用人单位*生物技术有限公司劳动争议纠纷一案，于XX年4月12日向深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。根据刘某的劳动争议仲裁申请书显示：刘某于XX年6月21日入职*公司，双方于XX年6月25日签订一份固定期限劳动合同。劳动合同期限三年，自XX年6月21日起至XX年6月20日止；试用期三个月，自XX年6月21日起至XX年9月20日止；刘某的工作内容为省区销售经理；刘某的正常工作时间工资为6000元/月，试用期工资为4800元/月。XX年1月30日，*公司向刘某发出单方面解除劳动合同的通知，违法解除与刘某的劳动合同。刘某认为，根据中华人民共和国劳动合同法第四十八条、违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第二条、第三条之规定，*公司应继续履行与刘某签订的劳动合同，并按月平均工资7130元/月的标准向刘某支付自其违法解除劳动合同之日起至恢复双方劳动关系期间的工资待遇损失，及应得工资收入25%的赔偿费用，以及缴纳相应期间的社会保险费。据此，刘某主要提出了如下仲裁请求：1、撤销*公司关于违法解除刘某劳动合同的决定/通知，裁决继续履行刘某与*公司双方签订的劳动合同；8/122、裁决*公司按7130元/月的标准向刘某支付自其违法解除刘某的劳动合同之日起至恢复双方劳动关系期间的工资待遇损失，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；3、裁决*公司按7130元/月的基数为刘某缴纳自其违法解除刘某的劳动合同之日起至恢复双方劳动关系期间的社会保险费；4、裁决*公司向刘某支付律师费5000元。刘某同时还就提出了支付拖欠的工资、违法延长试用期的赔偿金等诉求。*公司针对刘某的仲裁请求，提出了如下答辩意见：一、*公司辞退刘某属于依法与刘某解除劳动合同，双方劳动合同已于XX年1月11日17：30分正式解除。刘某要求撤销解除劳动合同决定/通知，并要求继续履行劳动合同的诉求缺乏事实及法律依据，不能成立，应予驳回。1、刘某于XX年6月21日*公司处，刘某的工作内容为省区销售经理，刘某的工作地点为深圳、上海。刘某作为销售经理管理人员，负有开拓上海业务市场的义务。但是在履行劳动合同过程中，*公司发现刘某工作能力与其自身所描述的能力相差甚远，不能胜任销售工作。为此，*公司才依法与刘某解除劳动合同。在*公司与9/12刘某已达成解除劳动合同口头协议的情况下，*公司向其邮寄出离职交接表及劳动合同解除通知。如何正确理解劳动合同法第四十六条、四十八条、八十七条？一、法律规定劳动合同法第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：1、劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的；2、用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者3、协商一致解除劳动合同的；4、用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；5、用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；6、除用人单位维持或提高劳动合同约定的条件续签劳动合同，劳动者不愿意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；7、依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；8、法律规定的其他情形。第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止10/12劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、经济补偿金和经济赔偿金的区别1、“经济补偿金”是指用人单位根据劳动合同法的规定，行使合法解除劳动合同的权利，但仍需向劳动者支付经济补偿金。既为“补偿”，就不具有惩罚性质，经济补偿金的支付方式根据四十七条的规定。2、“经济赔偿金”，是指用人单位违法解除劳动合同，除支付经济补偿金外，还须再支付经济补偿金标准的二倍的赔偿金，这是针对用人单位违法行为所作的一种具有惩罚性的经济制裁。二者区别主要是：A、一是前提不同，补偿金的前提是合法解除；赔偿金的前提是违法解除。B、二是法律后果不尽相同：合法解除劳动合同后，劳动者不享有选择权即可以选择继续履行合同或是接受补11/12偿金；而违法解除合同，劳动者具有二者的选择权，还可以要求经济补偿金。C、三是计算标准不同，补偿金按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，按工作年限来计算；赔偿金是经济补偿金的二倍。D、四是范围不同。不论是合法解除还是违法解除劳动合同，除本法特别规定的除外，用人单位均需支付补偿金，而经济赔偿金只是用人单位违法解除劳动合同的法律后果之一，合法解除不能要求二倍的赔偿。三、本法生效之前的实际操作1、在劳动合同法生效之前，关于经济补偿金支付的规定是违反和解除劳动合同的经济