民事证据能力

民事证据能力 非法证据排除 与证明力 电子数据 民事证据能力 非法证据排除 与证明力 电子数据 民事证据 是指在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料 证据种类 一 当事人陈述 二 书证 三 物证 四 视听资料 五 电子数据 六 证人证言 七 鉴定意见 八 勘验笔录 以上证据必须查证属实 才能作为认定事实的根据 证据的三个特征 第一 客观性 第二 关联性 第三 合法性 1 收集证据的合法性 2 证据形式的合法性 3 证据材料转化 为诉讼证据的合法性 对何种证据资料具有证据资格从正面规定的就是证据能力问题 对 何种证据资料不具有证据资格从反面规定的就是证据排除规则问题 证据能力 证据能力 是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格 故 又称作证据资格 具备证据能力 是作为民事诉讼证据的先决条件 证据能力的问题主要表现为证据的合法性证据的合法性问题 在这里 不合法的证据 非法证据 不合法的证据 无证据能力 收集证据不合法 非法证据排除 非法证据排除只是无证据能力中的一个类属 民事诉讼中的非法证据排除 以侵害他人合法权益或者违反法律 禁止性规定的方法取得的证据 不能作为认定案件事实的依据 的规 定 68 条 一 陷阱取证 案例一 在北大方正集团公司 北京红楼计算机科学技术研究所 以 下合称北大方正 诉北京高术天力科技有限公司 北京高术科技公 司 以下合称高术公司 一案中 北大方正公司通过利诱方式获取 了有关高术公司侵权的证据 利诱过程 北大方正委派下属公司 职员以普通用户的身份会同北京市国信公证处公证人员到高术公司 进行公证取证 北大方正职员先以个人名义多次和高术公司员工联 系商谈购买照排机及安装方正 RIP 等软件相关事宜 并与高术公司 签订了相关合同 分两次向其支付货款共 394250 元 占货款总额的 95 高术公司为上述款项出具了收据 让员工为北大方正的员工 进行了照排机的安装 调试工作 并在主机中安装了盗版方正软件 留下装有盗版软件的光盘及加密狗等 请问该证据是否适用非法证据排除 法院判决 北京市高级人民法院终审判决认为原告采取 陷阱取证 方式违背诚实信用原则 因此撤销一审判决 北大方正最终只获赔 13 万元经济损失费和 1 万元公证费 案例二 在微软公司诉北京巨人电脑公司侵犯计算机软件著作权一案 中 微软公司的代理人在起诉前 曾到巨人公司购买到装有侵权软 件的计算机一台 在案件审理过程中 微软公司再次在巨人公司购 买到侵权软件复制品 其两次购买行为及巨人公司的销售行为均由 北京市公证处进行了公证 应微软公司的申请 北京市中级人民法 院对巨人公司进行了证据保全 在巨人公司营业场所内 当场扣押 了装有侵权软件的计算机以及侵权软件复制品 此外还查获了巨人 公司销售给他人侵权软件的证据 请问该证据是否适用非法证据排除 法院判决 北京市中级人民法院判决认定 巨人公司未经许可 以 营利为目的 非法复制 销售涉案计算机软件的行为 侵犯了微软 公司的软件著作权 判令巨人公司停止侵权 赔礼道歉并赔偿微软 公司的经济损失 为什么上述两个案例都应用了陷阱取证的诉讼法收集证据 法院却 作出了不同的裁判 通说认为 陷阱取证 可以分为两种类型 第一种 犯意诱发型 陷阱取证 诱惑者促使被诱惑者产生违法意 图并实施侵权行为 第二种 提供机会型 的陷阱取证 被诱惑者本来就已经产生违法 倾向或者已有先前违法行为 而诱惑者仅仅是提供了一种有利于其 侵权实施的客观条件和机会 二 悬赏取证 案例一 天津市南开区人民法院审理了一起民事侵权案件 原告赵女 士在路边购物被车撞到 肇事司机不救人反而逃逸 由于事发突然 赵女士没有记住肇事车辆的号码 为了寻找肇事车辆 赵女士印发 了数百张名片 同事悬赏 2000 元人民币 寻找事发现场的目击证人 并将此肇事车辆的车主告上了法庭 请问该证人证言是否适用非法证据排除 法院判决 法院采纳了证人提供的证词 据此判决被告承担原告的 经济损失 案例二 北京市宣武区法院审结了一起悬赏取证案 一方当事人在将 对方以侵犯名誉权为由诉至法院之前 使用了张贴启事 悬赏取证 的方式 致使原告败诉 案件的当事人是同住一个小区内的杨女士 和刘女士 某晚上 双方在小区门口相遇 因话不投机吵起架来 由于是下班时间 激烈的争吵引来许多邻居的围观 此后 杨女士 先后两次在事发点贴出告示 告示上称 在此发生一起拦路打人事 件 本人被一 60 多岁的女人当众殴打 谩骂以及人身攻击 本人对 此要采取法律手段讨回公道 恳请在场邻居将所见所闻反映给法庭 自己将对此给予酬谢 不久 杨女士果然以名誉侵权为由将刘女士 告上了法庭 在庭审中证人向法庭提供了刘女士谩骂她是别人的小 老婆的有关证据 然而她没想到 自己反被刘女士告了一状 庭审 中 刘女士称 杨女士的这种取证方法严重干扰司法公正 属于明 目张胆收买证人 同时对自己的名誉构成了侵害 当庭对杨女士提 出了反诉 请问该证人证言是否使用非法证据排除 法院判决 法庭审理后认为 杨女士在其张贴的启事中 明确作出 了将对为其作证的证人予以酬谢的承诺 故法院对为其作证的证人 的证言不予采纳 杨女士在启事中并没有写明刘女士的姓名 也没 有捏造事实公然丑化刘女士人格 因此法院驳回了杨女士的诉讼请 求和刘女士的反诉请求 上述两个案例即是司法实践中悬赏取证的效力问题 目前 主要有 二种截然不同的看法 相当一部分人认为 悬赏取证作为经济社会 的新现象 它的出现有一定的现实性和合理性 故对此种形式不应 否定 否则就会限制和影响当事人的胜诉权 另一部分人认为 悬 赏取证由于金钱的因素影响了法律的公正和严肃性 也干扰了司法 审判 且有收买证人之嫌疑 不应提倡和支持 此外 由于当事方 取证的手段不符合证据要求的合法性 法院审理时 对此类证人证 词不应采信 观点一之理由 悬赏取证 顾名思义 就是通过悬赏的方式获得事 发现场证人关于案件事实的证言 属于民事诉讼证据中的证人证言 其之所以引发关注 原因在于其有收买证人作证之嫌 一提到悬赏 取证 便会有人疑问 拿了赏的证人还会如实作证吗 事实上 这 种怀疑是多虑的 首先 从法官角度考虑 法官审理案件主要依据 证据 认定一个案件事实需要多方证据的相互辅佐 如果单有证人 证言 法官是不会认定案件事实的 其次 从审理流程来了看 证 人证言做出当时并不会立即定案 它需要经历法庭的质证 认证过 程 如果质证过程中 对方当事人反驳了该证人证言 其也是没有 机会作为定案依据的 第三 悬赏取证是公开取证 证人只是就公 开发生的事情做出陈述 一般不会侵犯到对方当事人的利益 最后 悬赏取证的出庭率要明显高于其他证人 而证人一旦出庭 接受对 方和法官的询问 其隐瞒和掩饰之处便会很容易不攻自破 三 偷拍偷录的视听资料 案例一 张某与李某是夫妻关系 因李某有外遇张某不堪忍受提出离 婚 并在法庭上提交了一系列显示李某与第三者亲密关系的照片 以此来证明李某对离婚负有过错 离婚的同时请求损害赔偿 庭审 中 张某交代 这一系列照片是张某跟踪李某拍摄所得 请问该照片是否适用非法证据排除 法院判决 在本案中 当地法院采纳了张某提交的证据 理由有三 一 张某采用的设备是法律上允许公民个人购买的照相机 而非国 家有关主管部门明令禁止销售 购买和使用的针孔摄像机以及只有 法定部门才能使用的特殊监视监听器材 二 张某与李某的夫妻忠 实义务关系决定了李某的隐私权需要对张某有所保留 三 对第三 者隐私权的侵犯行为 违法性质比较轻微 案例二 2001 年上海市南汇区人民法院审理一起类似的案件 因夫 妻关系不和 陈某起诉妻子成某要求离婚 该案在法院审理期间 成某获悉丈夫在受害人张某租赁的南汇区航头镇地区的某房屋内后 便邀自家亲戚王某等 3 男 3 女到房屋内 捉奸 成某等人进屋后 拍摄了张某和陈某同睡一床的照片 该照片是否适用非法证据排除 案例二 2001 年上海市南汇区人民法院审理一起类似的案件 因夫 妻关系不和 陈某起诉妻子成某要求离婚 该案在法院审理期间 成某获悉丈夫在受害人张某租赁的南汇区航头镇地区的某房屋内后 便邀自家亲戚王某等 3 男 3 女到房屋内 捉奸 成某等人进屋后 拍摄了张某和陈某同睡一床的照片 然后 同去的 3 名男性将陈某 围住 成某还打了张某的耳光 还按住张某不让她起床 王某剥去 了张某的内裤 张某用毯子遮盖自己的身体 在与成 王某二人争 执的过程中臀部外露 为此 张某诉至法院 要求成 王两人因为 对她的侮辱行为道歉并赔偿精神抚慰金 5 万元 法院审理后认为 公民享有名誉权 公民的人格尊严受法律保护 成某调查收集丈夫陈某不忠于妻子的证据未尝不可 但其行为应当 合乎法律的规定 成某和王某在受害人张某租赁的房屋内所进行的 行为 侵犯了张某的人格权 构成了张某的精神损害 因此成 王 二人应当对此承担民事责任 总结与反思 美国法院对民事诉讼中私人非法搜集的证据持宽容态 度的 大陆法系的德国和法国 只存在广义的证据排除规则 我们 国家的通说已经普遍认为合法性是证据的三性之一 那么非法取得 的证据需要排除便是无需质疑的 但同时也须考虑到民事诉讼的特 殊性 对这一原则的适用需要稍加限制 民事诉讼最主要的目的是 解决纠纷 刑事诉讼注重公正 商事诉讼注重效率 民事诉讼则是 二者皆有 而效率更甚 对一些通过非正常手段取得的证据的运用 会加快案件解决的速度 平息纠纷 维护秩序 只有那些以侵害他 人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据 才不得作 为认定案件事实的依据 而具体的认定方面 笔者同意引出利益衡 量的方法 以重大违法作为证据排除的实质性标准 即只有通过重 大违法手段获得证据时其才被排除使用 而所谓的重大违法则需要 结合具体案件来分析 重大违法的排除要先平衡好主体公正和程序 正义 目的合法和手段违法等之间的关系 使用排除规则时应考虑 民事诉讼当事人及其诉讼代理人收集证据能力弱的现实国情 要对 取证的合法性作相对性的解释 以拓展当事人收集证据的渠道 扩 大合法证据的范围 证明力是指证据所具有的证明案情的能力 有时也称作 证据价值 即证据对案件事实的存在 有没有以及有多大的证明价值 因此 只要某一项证据在逻辑上能一定程度地证明当事人所主张的案件事 实 该证据就具有证明力 证据的证明力强调证据对案件事实的证 明作用和程度的大小 通常认为与证据的关联性相关的是证据的证 明力 对证明力大小的判断离不开法律的规定和法官的认识活动 依据证 据的证明力由法律预先统一作出规定还是依靠法官内心 良心 和 理性 的判断 在诉讼理论上可以把证据制度分为法定证据制度法定证据制度 和自由心证证据制度自由心证证据制度 法定证据制度 法定证据制度 人民法院就数个证据对同一事实的证明力 可以依 以下原则认定 77 条 一 国家机关 社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其它书证 二 物证 档案 鉴定结论 勘验笔录或者经过公证 登记的书证 其证明 力一般大于其它书证 视听资料和证人证言 三 原始证据的证明力一般大于传来证据 四 直接证据的证明力一般大于间接证据 五 证人提供的对与其有亲属或其他密切关系的当事人有利的证言 其证明 力一般小于其他证人证言 自由心证证据制度自由心证证据制度 审判人员应当依照法定程序 全面 客观地审 核证据 依据法律的规定 遵循法官职业道德 运用逻辑推理和日 常生活经验 对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断 并公 开判断的理由和结果 我国实行的是以法官对证据的自由运用与判断为主 以受法律预置 规定的约束为辅的证据制度 电子数据的证明力 电子数据 基于电子技术生产 以数字化形式存在于磁盘 磁带等 载体 其内容可与载体分离 并可多次复制到其他载体的 能够证 明案件事实的数据 电子数据的证明力 电子数据 基于电子技术生产 以数字化形式存在于磁盘 磁带等 载体 其内容可与载体分离 并可多次复制到其他载体的 能够证 明案件事实的数据 首先 电子数据作为证据的一个种类 其证明力的认定与其他证据 的证明力的认定是一样的 从法定证据制度和自由心证制度两方面 认定 其次 对电子数据的证明力主要从电子数据与待证事实的关 联性 可靠性和完整性三个方面来审查 1 电子数据关联性程度 2 电子数据可靠性程度 3 电子数据的完整程度 证据能力与证明力的关系 联系 都是定案证据所必须具备的特征 法庭所最终采纳的证据必定同时 具有证据能力和证明力 缺一不可 欲成为定案证据 必须先有证据能力 而后才产生证明力的问题 证据能力是从形式方面来观察证据的资格 证明力是从实质方面来 考察证据的价值 均存在由法官自由裁量的因素 区别 证据能力是证据材料转化为证据的可能性 证明力是现实性 证据能力与合法性相关联 证明力与关联性相关联 证据能力表现为法律对于证据资格的限制 有无证据能力主要依法 律所规定的来判断 辅之以法官的自由判断 而有无证明力主要以 法官的自由裁量权来判断 较少由法律预先作出规定 证据能力是法律范畴 证明力是逻辑范畴 非法证据 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取 得的证据 不能作为认定案件事实的依据 未经对方当事人同意私 自录制其谈话取得的资料 可以作为证据使用 电子数据 基于电子技术生产 以数字化形式存在于磁盘 磁带等 载体 其内容可与载体分离 并可多次复制到其他载体的 能够证 明案件事实的数据 证据能力 亦称证据资格或称证据适格性 是指事实材料成为诉讼 中的证据所必须具备的条件 也就是说法律对事实材料成为诉讼中 的证据在资格上限制和要求 是事实材料成为诉讼中证据的标志 具有证据能力 客观性 关联性 合法性 民事证据 是指在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料 证据的三个特征 第一 客观性 第二 关联性 第三 合法性 1 收集证据的合法性 2 证据形式的合法性 3 证据材料转化为诉讼证据的合法性 证据能力 证据能力 是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格 故又称作证据资格 具备 证据能力 是作为民事诉讼证据的先决条件 证据能力的问题主要表现为证据的合法性证据的合法性问 题 民事诉讼中的非法证据排除 民事诉讼中的非法证据排除 民诉解释第 106 条 证据证明力 证据证明力 是指证据证明案件事实的能力 对证明力大小的判断离不开法律的规定和法官的认识活动 依据证据的证明力由法律预先 统一作出规定还是依靠法官内心 良心 和 理性 的判断 在诉讼理论上可以把证据制 度分为法定证据制度法定证据制度和自由心证证据制度自由心证证据制度 我国实行的是以法官对证据的自由运用与判断为主 以受法律预置规定的约束为辅的证据 制度 民诉解释第 105 条 68 条 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据 不能作为认定案 件事实的依据 的规定 证据 是指在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料 证据的三个特征 第一 客观性 第二 关联性 第三 合法性 1 收集证据的合法性 2 证据形式的合法性 3 证据材料转化 为诉讼证据的合法性 证据能力 证据能力 是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格 故 又称作证据资格 具备证据能力 是作为民事诉讼证据的先决条件 证据能力的问题主要表现为证据的合法性证据的合法性问题 证据收集不合法 非法证据 证据形式不合法 证据材料转化为诉讼证据不合法 而证据能力则与证据的合法性相关 证明力是指证据所具有的证明案情的能力 有时也称作 证据价值 即证据对案件事实的 存在 有没有以及有多大的证明价值 因此 只要某一项证据在逻辑上能一定程度地证明 当事人所主张的案件事实 该证据就具有证明力 证据的证明力强调证据对案件事实的证 明作用和程度的大小 通常认为与证据的关联性相关的是证据的证明力 证据与待证事实之间的关联性可以反映出证据证明力的大小 关联性与证据证明力成正相 关关系 但关联性与证明力并不完全相同 关联性是外在于人的主观性而客观存在的 但 人们对它的认识却是主观的 因为证明事实本身不能表达这种客观的联系 关联性与证据 证明力成正相关关系 77 条人民法院就数个证据对同一事实的证明力 可以依以下原则认定 六 国家机关 社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其它书证 七 物证 档案 鉴定结论 勘验笔录或者经过公证 登记的书证 其证明力一般大于 其它书证 视听资料和证人证言 八 原始证据的证明力一般大于传来证据 九 直接证据的证明力一般大于间接证据 十 证人提供的对与其有亲属或其他密切关系的当事人有利的证言 其证明力一般小于 其他证人证言 证据能力也称为证据资格 证据力 是指证据资料在法律上允许其作为证据的资格 理论上通常将证据能力划分为三种 1 有完全证据能力 事实材料符合法律规定可以作为证据使用 2 相对证据能力 事实材料不完全符合法律规定 需要履行一定的程序或其他补救措施 才可以作为证据使用 未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言 与一方当事人或者其代理人有厉害关 系证人出具的证言 存有疑点的视听资料 无法与原件核对的复印件 复制品 无正当理 由未出庭作证的证人证言 3 无证据能力 事实材料不合法 法律明确禁止在诉讼中使用 未经质证的证据 无证 人资格的证言 证据能力与证明力的关系 联系 1 都是定案证据所必须具备的特征 法庭所最终采纳的证据必定同时具有证据能力和证 明力 缺一不可 2 欲成为定案证据 必须先有证据能力 而后才产生证明力的问题 3 证据能力是从形式方面来观察证据的资格 证明力是从实质方面来考察证据的价值 4 均存在由法官自由裁量的因素 区别 1 证据能力是证据材料转化为证据的可能性 证明力是现实性 2 证据能力与合法性相关联 证明力与关联性相关联 3 证据能力表现为法律对于证据资格的限制 有无证据能力主要依法律所规定的来判 断 辅之以法官的自由判断 而有无证明力主要以法官的自由裁量权来判断 较少 由法律预先作出规定 4 证据能力是法律范畴 证明力是逻辑范畴 非法证据 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据 不能作为认 定案件事实的依据 未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料 可以作为证据使用 电子数据 基于电子技术生产 以数字化形式存在于磁盘 磁带等载体 其内容可与载体 分离 并可多次复制到其他载体的 能够证明案件事实的数据 证据能力问题本质上是个立法问题 立法者在证据的适格性亦即证据能力问题上 往往采取了一种现实的 否定式立法策略 即法律几乎不直接对各类证据的适格性标准做出正面规定 而只是对那些法政策上绝对不 能容忍 技术上绝对不可信赖的不适格证据进行规定 正题反解 一 陷阱取证 案例一 在北大方正集团公司 北京红楼计算机科学技术研究所 以下合称北大方正 诉北京高术天力科技有限公司 北京高术科技公司 以下合称高术公司 一案中 北大方 正公司通过利诱方式获取了有关高术公司侵权的证据 北京市高级人民法院终审判决认为 原告采取 陷阱取证 方式违背诚实信用原则 因此撤销一审判决 北大方正最终只获赔 13 万元经济损失费和 1 万元公证费 案例二 在微软公司诉北京巨人电脑公司侵犯计算机软件著作权一案中 微软公司的代 理人在起诉前 曾到巨人公司购买到装有侵权软件的计算机一台 在案件审理过程中 微 软公司再次在巨人公司购买到侵权软件复制品 其两次购买行为及巨人公司的销售行为均 由北京市公证处进行了公证 应微软公司的申请 北京市中级人民法院对巨人公司进行了 证据保全 在巨人公司营业场所内 当场扣押了装有侵权软件的计算机以及侵权软件复制 品 此外还查获了巨人公司销售给他人侵权软件的证据 北京市中级人民法院判决认定 巨人公司未经许可 以营利为目的 非法复制 销售涉案计算机软件的行为 侵犯了微软 公司的软件著作权 判令巨人公司停止侵权 赔礼道歉并赔偿微软公司的经济损失 为什么上述两个案例都应用了陷阱取证的诉讼法收集证据 法院却作出了不同的裁判 通说认为 陷阱取证 可以分为两种类型 第一种 犯意诱发型 陷阱取证 诱惑者促使被诱惑者产生违法意图并实施侵权行为 第二种 提供机会型 的陷阱取证 被诱惑者本来就已经产生违法倾向或者已有先前违法 行为 而诱惑者仅仅是提供了一种有利于其侵权实施的客观条件和机会 它的基本特征是 被诱惑者虽被认为是侵权行为人 但实际上他并无违法意图 而正是诱 惑者采取了主动 积极的刺激行为使他在强烈的诱惑下产生违法意图 进而实施了侵权行 为 在这种陷阱取证中 实施诱惑人员的行为在整个案件中起了主导作用 实质上类似于 教唆或鼓励被诱惑者实施侵权行为 所以笔者认为该类型的陷阱取证方式的合理性与合法 性都存在缺陷 故该种取证方式没有法律效力 即使所获证据也不应被采纳 案例二即第 二种 提供机会型 的陷阱取证 其类型则正好相反 被诱惑者本来就已经产生违法倾向 或者已有先前违法行为 而诱惑者仅仅是提供了一种有利于其侵权实施的客观条件和机会 提供机会型 陷阱取证的目的是让侵权者暴露其侵权的故意和行为以获取侵权证据 而不 是诱发被诱惑者实施侵权行为 其对象是已经侵权 只是还未被发现的侵权者 提供机会 型 陷阱取证的方法只是让侵权者有机可乘 而不是出于无奈 最终为了获取利益而不得不 实施侵权行为 并且 提供机会型 陷阱取证的条件是有初步证据证明已存在初步侵权事实 这两起案件牵扯的最大看点就是所谓的 陷阱取证 问题 近年来 陷阱取证越来越多 的出现在案件当中 尤其是知识产权案件 由于没有统一的证据规则可供遵循 各地法院 对此类证据的判定各有差异 笔者认为 在运用民事陷阱取证时 我们应该注意以下几个 方面的问题 首先 要把握衡量的原则 一方面我们应该考虑民事诉讼当事人及其诉讼代理人收集 证据能力弱的现实国情 对取证的合法性做相对宽松的解释 以拓展当事人收集证据的渠 道 扩大合法证据的范围 如果通过陷阱取证的方式获得证据的一方当事人 在取证时没 有违反法律的禁止性规定 也没有严重危害公共利益 那么法院不应该排除通过此种手段 取得的证据 取证人如果侵犯了被取证人的合法权益 可以被追究法律责任 另一方面 我们也应该意识到陷阱取证方式是一把双刃剑 正确被运用 可以维护当事人合法权益 维护市场秩序 若该种取证方式被滥用 将会导致侵犯他人合法权益 危害社会公共秩序 的严重后果 因此在适用该方式取证时 必须慎之又慎 不得任意扩大其适用范围 只有 在采用常规取证手段不可能取得证据时 才可考虑适用提供机会型的陷阱取证方式获取证 据 也就是说当事人应当尽可能地避免采用陷阱取证 不到万不得已时 不应该采用陷阱 取证 其次 充分分析实质性要件 民事陷阱取证的适用对象应当限于特定类型的案件中 主要是针对侵权行为人的侵权行为有较强隐蔽性的侵权案件 且只能对当事人有初步证据 证明有侵权倾向并准备实施或已经实施侵权行为的公民 法人或单位实施 这类民事案件 即使没有受害人的提供 侵权人也可以找到其实现侵权意图的机会 进而实施侵权行为 在审理过程中 法官应注意以下几点 取证方是否有一定的理由或间接 传闻证据证明另 一方的侵权行为在取证之前已经存在并且具有连续性 实施者在实施之前已经运用了法律 上规定的其他合法的收集证据的手段 申请取证的一方将实施的取证行为本身是否有任何 恶意引诱 欺诈的非法行为 申请取证方当事人的取证行为是否会显著造成被取证人的损 失 当事人以恶意引诱 欺诈 教唆 怂恿等方式取得证据无效 因此而导致另一方当事 人遭受损失的 当事人应当给予赔偿 再次 强化民事陷阱取证的程序保障 当事人经调查 有初步证据证明侵权人实施了 或正在实施侵权行为 有必要采取陷阱取证的方式进一步获取侵权证据 当事人可向公证 机关申请对陷阱取证的方式进行公证 以证明实施人实施该行为符合公证程序规则 在法 律规定的范围和限度内实施了该陷阱取证行为 公证可以证明并确保当事人的取证的过程 合法有效 若受害人取得的陷阱证据的确证明了侵权人实施了该侵权行为 可在一定期间 内向法院起诉 由法院对该证据进行审查 必要时可依职权进行调查 法院以事后确认的 方式对该陷阱证据的证据能力和证明力作出裁判 最后 赋予被取证人必要的救济手段 诉讼过程中一方当事人出示通过陷阱取证的方 式所得证据 当事人另一方也有权为自己作免责辩护 一旦被取证方能对下列任何一个要 件作出证明 则可以取证方的取证方式违法或者严重危害公共利益为由进行抗辩 被取证 方不承担任何法律责任 被取证方本无违法意图但因取证方通过恶意引诱 欺诈 教唆 怂恿等方式使被取证方实施了违法行为 被取证方不存在实施被指控行为的心理 他可以 通过自己在违法过程中的消极状态如多次拒绝对方的故意要求 或遵纪守法的一贯表现来 证明 取证方所采用的取证方式足以破坏基本的公平原则 如使用暴力等恶意情节存在 取证方导致被取证方合法利益严重受损 6 二 悬赏取证 案例一 天津市南开区人民法院审理了一起民事侵权案件 原告赵女士在路边购物被车 撞到 肇事司机不救人反而逃逸 由于事发突然 赵女士没有记住肇事车辆的号码 为了 寻找肇事车辆 赵女士印发了数百张名片 同事悬赏 2000 元人民币 寻找事发现场的目击 证人 并将此肇事车辆的车主告上了法庭 法院采纳了证人提供的证词 据此判决被告承 担原告的经济损失 7 案例二 北京市宣武区法院审结了一起悬赏取证案 一方当事人在将对方以侵犯名誉权 为由诉至法院之前 使用了张贴启事 悬赏取证 的方式 致使原告败诉 案件的当事人是 同住一个小区内的杨女士和刘女士 某晚上 双方在小区门口相遇 因话不投机吵起架来 由于是下班时间 激烈的争吵引来许多邻居的围观 此后 杨女士先后两次在事发点贴出 告示 告示上称 在此发生一起拦路打人事件 本人被一 60 多岁的女人当众殴打 谩骂以 及人身攻击 本人对此要采取法律手段讨回公道 恳请在场邻居将所见所闻反映给法庭 自己将对此给予酬谢 不久 杨女士果然以名誉侵权为由将刘女士告上了法庭 并在庭审 中向法庭提供了刘女士谩骂她是别人的小老婆的有关证据 然而她没想到 自己反被刘女 士告了一状 庭审中 刘女士称 杨女士的这种取证方法严重干扰司法公正 属于明目张 胆收买证人 同时对自己的名誉构成了侵害 当庭对杨女士提出了反诉 法庭审理后认为 杨女士在其张贴的启事中 明确作出了将对为其作证的证人予以酬谢的承诺 故法院对为 其作证的证人的证言不予采纳 杨女士在启事中并没有写明刘女士的姓名 也没有捏造事 实公然丑化刘女士人格 因此法院驳回了杨女士的诉讼请求和刘女士的反诉请求 上述两个案例即是司法实践中悬赏取证的效力问题 目前 主要有二种截然不同的看 法 相当一部分人认为 悬赏取证作为经济社会的新现象 它的出现有一定的现实性和合 理性 故对此种形式不应否定 否则就会限制和影响当事人的胜诉权 另一部分人认为 悬赏取证由于金钱的因素影响了法律的公正和严肃性 也干扰了司法审判 且有收买证人 之嫌疑 不应提倡和支持 此外 由于当事方取证的手段不符合证据要求的合法性 法院 审理时 对此类证人证词不应采信 悬赏取证 顾名思义 就是通过悬赏的方式获得事发现场证人关于案件事实的证言 属于民事诉讼证据中的证人证言 其之所以引发关注 原因在于其有收买证人作证之嫌 一提到悬赏取证 便会有人疑问 拿了赏的证人还会如实作证吗 事实上 这种怀疑是多 虑的 首先 从法官角度考虑 法官审理案件主要依据证据 认定一个案件事实需要多方 证据的相互辅佐 如果单有证人证言 法官是不会认定案件事实的 其次 从审理流程来 了看 证人证言做出当时并不会立即定案 它需要经历法庭的质证 认证过程 如果质证 过程中 对方当事人反驳了该证人证言 其也是没有机会作为定案依据的 第三 悬赏取 证是公开取证 证人只是就公开发生的事情做出陈述 一般不会侵犯到对方当事人的利益 最后 悬赏取证的出庭率要明显高于其他证人 而证人一旦出庭 接受对方和法官的询问 其隐瞒和掩饰之处便会很容易不攻自破 三 偷拍偷录的视听资料 案例一 张某与李某是夫妻关系 因李某有外遇张某不堪忍受提出离婚 并在法庭上提 交了一系列显示李某与第三者亲密关系的照片 以此来证明李某对离婚负有过错 离婚的 同时请求损害赔偿 庭审中 张某交代 这一系列照片是张某跟踪李某拍摄所得 这种情形应该是司法实践中离婚案件经常遇到的状况了 它的特殊之处在于采用偷录 偷拍的手段取得的证据不仅仅关乎双方当事人 还会牵扯到第三人的利益 而这一证据对 定案至关重要 采纳与否 就是各方价值的衡量了 在本案中 当地法院采纳了张某提交 的证据 理由有三 一 张某采用的设备是法律上允许公民个人购买的照相机 而非国家 有关主管部门明令禁止销售 购买和使用的针孔摄像机以及只有法定部门才能使用的特殊 监视监听器材 二 张某与李某的夫妻忠实义务关系决定了李某的隐私权需要对张某有所 保留 三 对第三者隐私权的侵犯行为 违法性质比较轻微 这一判决结论笔者是非常赞 同的 理由方面与法院的判决类似 并且在笔者看来 无论从学理还是实践角度 都没有 理由排除这一证据的适用 当然 我们也应知道 任何事情都要有度 过之则危 民事行为也是如此 上述案例 中 双方当事人稳定的婚姻关系相对于第三者的隐私耿直的法律的保护 但上述照片若不 是张某跟踪李某拍摄所得 而是偷偷在第三者家中安装摄像头所得 那么法律的天平便会 倾向于第三者了 这时 法律看到的不仅仅是张某的感情受伤 还有第三者隐私的曝光以 及出入第三者家中不特定人的隐私的曝光 案例二 2001 年上海市南汇区人民法院审理一起类似的案件 因夫妻关系不和 陈某 起诉妻子成某要求离婚 该案在法院审理期间 成某获悉丈夫在受害人张某租