江平：纵论《公司法》的修改05.11.9

民法专家江平 纵论民法专家江平 纵论 公司法公司法 的修改的修改 嘉 宾 江平 陈甦 赵旭东 江 平 中国政法大学教授 陈 甦 中国社科院研究员 赵旭东 中国政法大学教授 主持人 王涌 时 间 2005 年 11 月 9 日 摘要 1994 年 7 月 1 日 中华人民共和国公司法 正式施行 在此之后的 10 余年间 公司法为我 国现代企业制度的建立 社会主义市场经济的发展起到了至关重要的作用 2005 年 10 月 27 日 中华人 民共和国公司法 由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订通过 并将 于 2006 年 1 月 1 日起施行 为什么要对公司法进行修改 修改条文是如何出台的 该如何评价这次修改 对 这一系列的问题 三位本次公司法修改小组的成员 中国政法大学江平教授 赵旭东教授 中国社科院三位本次公司法修改小组的成员 中国政法大学江平教授 赵旭东教授 中国社科院 陈甦研究员陈甦研究员进行了深入而精彩的分析探讨 敬请关注本期高峰对话 王涌 主持人 各位老师 同学们 大家晚上好 今天我们非常荣幸的请到了江平老师 陈甦老师和 赵旭东老师 在新公司法颁布不久给我们讲解新公司法修改的有关问题 这这三位老三位老师师都是本次新公司法修都是本次新公司法修 改小改小组组的核心人的核心人员员 所以以我们今天讲座异常强大的阵容来看 今天的论坛更像是新公司法颁布后 新公 司法修改小组举办的一次记者招待会 三位老师在今天的论坛中将给大家讲解新公司法修改一些条款的情 况 为什么要修改 这些条文是如何出台的 我们知道 如果不算 50 年代的私营企业条例 那么新中国第 一部涉及公司的法律是 1978 年的中外合资企业法 此后就是 1988 年的私营企业条例 九十年代的有限责 任公司和股份有限公司规范意见 在新中国公司法发展的历程当中 就是 1993 年公司法的出台 当然了 这部公司法出台由于许多特别的背景 因为他特别注重国有企业的改制 但不管怎么说 1993 年公司法为 中国市场经济发展立下了汗马功劳 用国家统计局副局长邱晓华的一句话说 1993 年公司法颁布之后 为 中国的经济发展至少贡献了 1 到 2 个百分点 当然那部法律是有很多局限性的 我们刚才已经提到了 它 非常注重国有企业的改制 所以这部法律在实施当中遇到了很多很多问题 在最近几年的全国人大所召开 的会议中 代表们提出要求修改法律最多的议案就是公司法 在这样一个背景中 国务院法制办组织了公 司法修改小组 我们三位老师都是小组成员 我一直关注着这部法律的制定和修改 我总结了几个特点 一 理念更加开明 二 立法方式更加民主 三 立法技术更加科学细腻 实用 在此 我想问下三位老师 从你 们参加立法的整个过程中 对整个过程又怎样的感受 我所总结的三个特点是否恰当 江平 这里要更正一下 我们不是核心成员 至少我认为是专家小组成员 我有这样一个感想 公 司法真正的起草是 1983 年 当时由国务院经委法规局主持 83 年制定公司法时 股份制的企业还没有 当时制定公司法考虑的是国有公司如何规定 20 年前我们考虑的是如何实行双轨制 一方面存在大量国 有公司 另一方面为将来可能成立股份公司提供设定的依据 我们可以想到 20 年前 当时还没有一个 现代意义的公司 只是有国有公司 而 10 年前 93 年的公司法如王涌教授所说的 我们考虑的是国有企 业的改制 那时已经出现了一些所谓股份制的企业 当时思考更多的是国有企业怎么向股份制改 所以 在这部法中体现了更多改制的精神 又过了 10 年 新公司法已经把改制的内容都删掉了 我们这次考虑我们这次考虑 的是如何鼓励投资的是如何鼓励投资 我觉得这个观念在中国没有很好的树立起来 有钱去消费 甚至高级消费 为什么 不拿来投资呢 从某种意义上说 为什么把钱存在银行而不拿来投资呢 投资本身有风险 但它能给国 家带来巨大财富 投资一个企业 能产生很多就业机会 投资成立公司后 国家会有更多的税收 我们 已认识到投资的重要性 所以我们鼓励投资 不仅国家要投资 任何人都可以去投资 我想这就构成了 公司法一个最新的理念 我们从 20 年前要考虑双轨的公司法 十年前还要考虑如何实现国有企业改制 到今天我们坚持这样一个着眼点 鼓励投资 首先 要建立企业 然后才能谈规范 如果我们先讲规范 而不鼓励设立企业 那么一个国家企业这一方面发展将一事无成 所以我觉得从 20 年来公司法的发展 从这三个点 83 年 93 年 到 2005 年看到立法观念的巨大跃进 也表明了我们国家现代意义上的公司 在 20 年来的巨大变化 这是我的一点感受 谢谢 赵旭东 刚才王涌谈到新公司法有一个很精辟的评论 我对新公司法也有一个总的想法和评价 在 公司法这次修改的之初 整个社会对这次公司法修改有各种各样的预测和期待 当时就有到底是大改小 改还是修改这样一种判断和选择 经过这两年的立法过程 最终公司法颁布 从现在的修改情况来看 应该说这足以构成一次大改 是全面性 根本性的大修大改 这种大改不仅是在条文和形式上 在涉及 的面上也有很多的改动 更重要的是在根本的公司法制度和规则上 刚才江老师谈到公司法基本理念上 的根本突破和创新 我自己感觉 这次突破和创新远远超过了当初我们许多学者的期待和预测 改得比 我们原来期待的还要好 我们法律修改的有很多 但像公司法修改得这样成功的是不多见的 我也想给 他一个总体的评价 修改后的公司法确实是 21 世纪最先进的公司法 这种先进不仅是借鉴和引进了各国 公司法行之有效的最先进的公司法制度和规则 同时这些制度和规则使我们最大限度的适应了中国现代 化建设的需要 这部公司法的颁布一定会引起整个世界的关注 而且在很多的制度和规则方面 包括在 立法理念方面引领 21 世纪公司法改革的世界潮流 王涌 刚才几位老师总体上评价了新的公司法 更多的是从公司法的理念 另外我们也提到了这次修 改的方式也非常笼统 在这个过程中 有两个重要的机构 一个是国务院法制办 还有一个是全国人大法工 委 江老师认为这两个机构对这次公司法的修改谁的贡献更大一些呢 江平 这个问题应该这样来看 我们国家立法往往是由谁制定的就由谁来提出修改 这个法律是由 法制办起头的 所以从这个意义上法制办取得更重要的角色 像其他的一些法律 像证券法 别的法等 是由全国人大财经委员会提出来的 所以往往由财经委员会作出修改 所以我觉得公司法修改应该是国 务院法制办起主要作用 那么也要借助于全国人大法工委 它要更开明一些 这样的修改需要更开明的 思想才能通过 如果像我们看到的 现在物权法制定中有人上书中共中央 要是对公司法的修改也像对 物权法这样挑剔 我看我们的公司法也要面临着很大的困境 这就需要我们修改和通过的这部法的人思 想开明 解放 这很重要 王涌 那么 在这次修改中物权法的修改是向全民公开物权法草案 而且全国人大也专门整理 公司法 在征求各机构以及老百姓的意见方面有没有什么表现 赵旭东 应该说这次修法过程也体现了高度的民主 据我了解 无论是在国务院法制办起草草案的 阶段 还是全国人大法制工作委员会评议阶段 全国人大审议阶段 我们都作了大量的立法调查 另外 向社会各界包括国家机关 公司 企业 理论界通过广泛征求意见 得到了整个社会的广泛关注 关注 的程度超过了我国很多法律的修改 据说有一个特别突出的表现 向国务院 人大提交立法建议并且形 成一个完整的立法条文建议稿的 据我所知大概有五六份完整的立法建议稿 其中包括我们中国法学会 商法研究会向国务院提交的学者建议稿 大家都表现出空前的立法热情 当然在立法机关内部特别是全 国人大 这种立法民主也是非常充分的 在公司法的修改过程中 全国人大代表也起到非常重要的作用 据国务院法制办统计 人大代表 政协委员在大会上提出的议案好像有三十多份 这些议案牵涉到的代 表有 663 人 这是在国务院立法中很少有的情况 而且这些代表提的意见不像一般的立法审议 所以一 般地说这次立法非常重要 有很大改进而且非常具体 包括资本额太高 应该搞一人公司 公司的注册 资本不合理 这些意见都由人大代表直接提出来的 很多人大代表就来自于公司的第一线 这次立法的 民主化是很强的 这对立法的质量应该构成了非常重要的保证和支持 王涌 那么这是不是说明 旧的公司法已经让人忍无可忍了 陈甦 不能这么说 旧的公司法的历史地位和重要作用是应该肯定的 不是忍无可忍的 我想在原 来的公司法当中 有一些好的理念和制度措施我们旧公司法还是比较好地实现的 这次立法的民主性这 个我也不反对 当然 我们在这个场合 不能拿公司法立法过程的贡献和物权法比较 但是这次公司法 修改还是比较好地把握住公众意见 专家意见 公民意见和各种不同性质的意见的 这一点无论是法制 办还是法工委都做得非常好 另外我觉得看到了一个公司法的立法机制 就像江平老师说的 在一些其 他法律的制定过程中 掺杂了一些非专业化的意见在里头 还有一些是凭感觉 当然 这种看法不一定 是对的 但是我觉得这次公司法修改当中很少掺杂情感因素 这也与公司法的专业化有一定关系 记得 有一个故事说 核电站什么时候建立 有关意见十分钟之内就通过了 但是一个自行车棚怎么建立 讨 论了两个月还没有定论 因为自行车棚怎么建人人都能说两句 好在公司法从提出意见到讨论意见 这 不是人人都可以说的问题 公司法就是我们法律中的核电站 另外提一下 修改意见稿里还有我们江平 老师组织的上海经济法律研究所专门提供的一个民间的立法建议稿 上次江平老师也带着我们一帮人从 民间的基础来理解 王涌 显然三个老师都非常赞同这次修改的公司法是一部非常开明的法律 它为什么开明呢 是因为 我们的立法机构在走向开明 立法机构的开明导致了一部开明法律的诞生 这是值得我们欣喜的地方 我 们相信在中国今后的立法过程中这样开明的法律会越来越多 刚才我们简要评议了公司立法的基本特点 接着我们就进入这部法律的实质性的内容 这部法律的实质性内容非常庞杂 但是概括地来说有这么几点 鼓励投资创业 这是一个非常重要的特点 第二个特点就是放松管制 注重当事人意思自治 第三个特点就 是它更加重视公司相关利益人的利益平衡 当然还有其他的内容 下面我们就进入第一方面的实质内容 这部促进投资创业的法律它有哪些新 的制度 增加了哪些新的制度 在我看来 新的公司法主要有两方面 第一就是我们曾经确立的资本制度 第二是我们承认了一人公司 资本制度大家都知道 我们的公司法在 1993 年确立后应该是世界上最严格的 资本制度 那部法律虽然不是全世界最先进的法律 但是它规定了全世界最严厉的资本制度 比如说最低 资本限额规定的 10 万 生产的要 50 万 股份有限责任公司要 1000 万 其次规定了虚假出资的严厉的刑事 责任 在刑法上的规定表明了我们的公司资本制度是很严格的 这有具体的原因 我做过一个考证 不知道 对不对 这个严格的资本制度可能和我们 80 年代皮包公司的盛行有关 当时皮包公司之所以盛行可能涉及 到当时的价格改制 这种皮包公司给当时的经济生活带来了严重的后果 所以我们对皮包公司望而生畏 这 也影响到 1993 年的公司立法 对这个制度赵老师是研究很深的 在立法之前发表过一系列的文章 从资本 信用到资产信用 我们现在的研究生也都看了这篇文章 那么请您先谈一谈这次公司法在资产信用方面的 修改和进展 赵旭东 让江老师先谈吧 因为在这个问题上江老师的一些观点和我的观点有些是不完全一样的 江老师也曾经有一篇影响比较大的文章 他当时涉及到资本信用的问题 江老师当时说到资本信用的时 候 是在一个很广泛的意义上谈的 也包含着资产的信用 我们国家公司法在以往的制度上过度重视了 资本的信用 在债权人利益和交易安全上过多地寄望于严格的资本制度的规定 其中包括最低资本额的 限制 公司实际的经营活动还有我们这些年来所经历的实践表明 好像资本并没有发生我们所期待它所 发生的作用 很多公司的破产倒闭 债权人的利益得不到实现 于是我们发现 原来公司法所设计的那 套严格的资本制度并没有发挥公正的或者说所期待的作用 却反过来只是限制了很多投资者的行为 遏 制了很多公司的设立 这里就出现了一个矛盾 一方面为了保障债权人的利益 设置了严格的限制 而 这个限制有没有达到它所希望的目标 反过来造成的副作用是遏制了公司的行为和需求 影响了很多公 司的设立和发展 这时就需要检讨这个制度包括它的理论 包括这个公司法以资本信用所建筑的这套体 系是不是有严格的整体调整的需要 我认为公司的信用与资本有关系 但不应该全部的在于资本 也许 公司所实际拥有的资产更是决定公司信用的更根本的要素 我们公司法的制度 不仅应该注意公司设立 时的资本 静态的资本 更应该关注公司设立之后 它的资产的演变和变化 应该围绕公司的资产建立 一套更为周密的一套制度和规则来实现对债权人和交易安全的保护 如果一来 我们原来对资本的严格 的要求 包括那个高高的门槛 包括由资本决定的股东出资方式的严格限制 都是可以放宽甚至最终取 消的 实际上很多国家也很注意债权人保护和交易安全 但并没有最低资本额的要求 也没有像我们这 样一套严格的资本制度 美国香港在理论上 办一个一美元一港币的公司都是有可能的 那么它们的交 易安全由谁去保障呢 没有 肯定是有别的制度在起作用 所以我们应反思 也许我们的资本制度的确 存在改革的需要 这次公司法修改 在资本制度方面 包括股东出资 股份回购 反投资这样的制度能 够取得突破的一个方面的原因就是关于对资本的信用和作用的认识问题 江平 我的基本观点有两点 第一个就是我们国家现在应该降低公司设立的门槛 这是没有问题的 同时我们要看到 我们必须要注意资本真实原则和对于违反资本真实原则的法律责任 我刚才只是说入 门槛应该更方便 但是应该看到在中国目前的市场里面 公司的不规范行为 虚假出资行为 抽逃资本 或者变相抽逃资本的现象还非常严重 这一点不看到也不行 我们降低门槛不能够放松这方面的要求 所以资本真实原则只要你规定了三万 你就必须出 我们可以降低门槛 股份公司说五百万你就必须出 在这方面如果严厉我主张严厉 资本真实那你不能虚假 我们市场搞虚假搞欺骗那是不行的 至于说没 有出资责任 是不是应该更放松 我完全不同意 王涌说过去太严厉了 虚假责任还要判刑啊 民事责 任 我给大家讲一个事情 我们原来公司法通过了以后 人大常委会颁布了一个有关公司犯罪的决定 其中有一条公司虚假出资 或者用虚假的验资来骗取注册 或者抽逃资本 或者出资以后没有转移财产 权 原来写的是对于它的主管责任人员和直接责任人员 判三年以下有期徒刑 后来通过时改成了五年 我也很惊讶 于是问了法工委有关人员 他们查阅了世界上大多数国家是五年以下有期徒刑 所以 我 们一方面要门槛低 一方面我们要强调资本真实原则 另外对违反了资本真实原则 抽逃出资 破坏商 业信用 市场秩序的行为 该论什么责任就什么责任 所以我并不认为这次公司法降低了门槛之后同样 就降低了它的法律责任 无论是刑事责任 民事责任还是行政责任 我看一点都没有降低 那么第二个 意见嘛 旭东的这个意见我是同意的 我并不认为一个公司的信用就在于注册资本 我屡次讲课讲过这 个问题 公司信用怎么能依赖于注册资本呢 注册资本只不过是公司成立时股东原始的出资 或是这个 公司的初始财产 公司最后仍然要拿它的全部财产作为信用 所以怎么能光看注册资本呢 但是回过头 来 公司是不是仅仅都以他的全部财产作为信用 这也不见得 公司里面可能作了担保 还有其他一些 情况 如法院的判决没有执行 所以公司的信用从动态的角度来看我在讲课时往往有同学问这个问题 你们讲资本是作为信用的企业 那么你们为什么又降低了注册资本额呢 是不是减少了它的信用呢 我说不能单纯从注册资本角度来看 这一点应该对我们有一个很重要的启示 就是投资者的设立的门 槛低了 但是相对于债权人来说风险大了 市场上的风险好比能量守恒定律 一个市场就这么大风险 如果投资人的风险大了 那么债权人的风险就小了 你要多掏钱最低注册资本 50 万 100 万上千万 债权 人的风险就小了 反过来 投资人的风险小了 你 3 万块钱就可以办公司 债权人风险大了 在这个意 义上来说 要从债权人和投资人所设立公司的风险角度来考虑 从这个意义上来说 我完全赞同现在把 有限责任公司 股份公司的注册资本额降低 陈甦 尽管我跟赵教授关系很好 也很尊敬他 但当他的意见有与江老师不同之处时 我毫不犹豫 的站在江老师一边 我觉得资本制度的讨论是非常有益的 但是我想呢 对这个问题 要从两个不同角 度来看 一个是经济的角度 一个是法律的角度 首先是这个新的公司法降低注册资本的最低限额 又 实行了注册资本的分期缴纳制 那么这可能是要达到两个心理上的效果 一个是鼓励投资 让更多钱不 是很多的人也可以设立公司 来进入市场 还有一个是提高资本的使用效率 当公司的业务没有展开 或不需要时 过多的注册资本反倒使他的资本闲置 利用率并不高 但是法律的意义并没有因为注册资 本最低限额的降低或分期缴纳制而有所降低 资本 一词在我们公司法中是在法律意义上使用的 为什 么叫注册资本而不叫资本呢 它不是一个简单的会计学上的区别 注册资本是与有限责任相联系的 没 有注册资本制度 哪来的有限责任 另外 注册资本注册表明了公开 既然要把资本有多少向社会公开 你就要为此承担相应的法律后果 你说你有多少资本 但你实际上没有 这当然要承担法律后果 当然 一个债权人对公司信用的判断肯定不是单纯的看注册资本 这仅仅是一个比较方便的判断方法 或者是 衡量一个相对人的信用的指标 但是它毕竟有一定的作用 类似于引起市场信赖 注册人为此要承担责 任 否则的话你注册还有什么用呢 当然了按照另外的像赵老师讲的实行信息公开啊 资本是多少 这 固然好 但信息公开的成本也是很高的 除了上市公司和发行股票的公司有强制的法律义务外 还有一 人公司也有在财务上的强制 对所有公司都实行公开成本也很高 由于注册资本制度的存在与分配有关 系 那么公司在有收益的时候 不能通过减少它的资本来进行分配 应当先弥补亏损 这样一来就限制 了那些随意减资的做法 有了注册资本 所有的人都不能随便减资 都要在分配时遵守一定的制度 只 有有信用 无信用的人在法律上都遵守一定的制度 公司的信用才有了保障 如果没有注册资本制度 或者这个制度形同虚设 那么没有信用的人就可以随便减资 那对于公司信用的判断就可能就有麻烦了 王涌 我提个问题 我们都说有限责任公司放在 3 万放低了门槛 按照这个逻辑我们推理的话就是说 公司法颁布生效之后 创办有限责任公司的人数士否就意味着将会翻番 赵旭东 这个数字上我觉得不好做具体的估计 但是翻两番是可能的 数字具体如何变化还要看实 际情况 王涌 但是我们知道 在英国或者其他国家和地区 包括香港一英镑或者一港币可以创建一个公司 但是说实话 三万港币以下的公司是非常少的 所以说这里面所说的门槛其实有两个 一个是所谓法律上 的门槛 另外一个是经济生活中的实际门槛 赵旭东 在这一点上我倒赞成陈教授的观点 陈教授 是吗 就是说法律上降低了门槛并不一定 每一个人都愿意迈这个门槛 因为他认为对他没用 生意做不了也没用 第二个 这个时候他要考虑自 己的经营的需要 王涌 我说到这个时候的话就有个想法实际上这个门槛不应该只由法律去设 所以经济生活本身就有 门槛 既然如此的话 我们就根本不需要去规定什么三万 赵旭东 那就是说跟我的观点一致了 另外一个我还想到一个奇怪的问题就是关于资本的认识 信 用的问题我说老实话我觉得我在学者当中我是少数派 当在我们学者当中讨论这个问题的时候包括我们 商法研究会的几个老师都是觉得好像不太能够完全接受 像陈教授这样坚决反对的也有 但是当我在课 堂上对我们学生讲的时候对研究生包括对博士 我发现大家一致都支持 很少的人反对 所以我就想陈 教授您的观念是否有些过于保守 陈甦 我发现有个奇怪的现象 在做研究的时候好像是越没钱的人越想着抬高投资的门槛 越有钱 的人越要降低 后来我想什么意思呢 原来他想挣人家的钱 你想它要是进来这么多公司它进来干吗 哪有那么多项目让他做 还不都让你们赚了吗 还有一个 你说你讲课的时候很多人拥护你这个证明不 成立 关联交易 这都是他的学生 暴笑 赵旭东 我跟你说这个支持最多的还不是学生 是公司的管理人员 那些投资公司的人 他们对这 些反而更有一些反响和共鸣 王涌 他们对资本如何认识 赵旭东 都是大公司的老板纷纷赞同 包括会计师呀 律师呀 江平 我同意这个观点 虽然我们现在说了一个最低门槛你比如说 3 万 实际上真的三万就像刚才 陈教授说的那成立有多大意义呀 而且我们下面还有一句话 每个行业就它的设立还有个别标准 你要 搞个银行 信托公司 钢铁厂你要多少呀 所以在这个意义上来说 我们不要迷信英美法所谓没有最低 注册资本 一个中国人到美国投资最低要多少万美元呀 也就是说从这个意义上说他也有自己的考虑 第二个我觉得还要提出一个问题 就是我是赞成门槛可以定得容易进 但是进了以后的管理应该加强 我所说的管理不是政府的行政管理 我所说的管理恰恰是税收问题 美国在这一点上可以让你满足条件 的即可设立 但一设立了税务部门就天天来查你了 你营业没有呀 有没有交税呀 你为什么老没有营 业呀 他设立以后怎么就没有营业呀 没有营业就不行啦 我看从这个角度管理就比较好 我们现在往 往门槛比较高但进去了以后各种违法呀 偷税漏税呀什么都随便 我觉得这是个很大的危险 应该是进 门容易 但是进来以后对你有没有营业 有没有纳税进行严格的管理这样比较好 王涌 这次出资的形式也发生了很大变化 在新的公司法中规定 出资可以以人民币估价可以转让都 可以作为出资的形式 那就意味着我们曾经探讨过的债权 股权 包括行政许可权也可以 江平 你又主张各种股权 各种都可以 最自由派的 赵旭东 他们股东的出资方式呢我觉得跟资本制度是一个关联的制度 所以当特别重视资本的作用 的时候也就会特别严格的限制股东出资的方式 所以原来的公司法就严格规定了五种出资方式 货币 实物 工业产权 非专利技术 土地使用权这样五种 所以其他的财产和条件在理论上和实践当中就不 会被接受 但至少认为不符合公司法的规定 这次公司法在这方面做了很大突破 最初本来是想增加两 种 形式 增加一个股权 和债权 但后来对于债权形式的出资有不同意见 有人认为债权很不稳定 实现的可能性不好把握 后来在国务院的草案中就把债权拿掉了 但是它增加了一句话非常重要就是这 几种形式之外等法律 行政法规允许的其他形式 那就是可以根据其他法律来规定某些东西可以作为出 资手段 比如说你刚才说到的 经营权问题还有采矿权问题 因为它都是一种经营资源 有人认为采矿 许可证就是一个最大的财富 这个可以由相关的法律来规定 这是在国务院的草案中一个很大的突破 这个草案在全国人大审议阶段又有了一个更大的突破 我觉得也是非常另人称道的 它改变了原来的列 举式的具体的这种限制 原来说增加几个 减少几个 而是说做一个简单的列举 分了四种 还减少了 下面更重要的一句话 规定了一个出资的一般法定条件 抽象性的条件 两个要件 具有货币价值 可 以用货币来估价 第二可以依法转让 只要财产具有这两种属性的时候就可以作为出资 公司可以接受 股东之间达成协议就可以 我想象这样一个规定就能够充分的利用社会的各种资源 开拓各种出资渠道 使更多的财富用于公司的经营 这次出资方式应该说有了一个很大改进 但是这个放的多宽比如说劳务 信用能不能作为股东的出资 就我自己的观点而言 我们也有雄厚的资本信用 股东出资方式都可以突 破 最重要的要件是在于股东愿意接受 公司有需要 是觉得物有所值我愿意 你这个信用我接受 股 东之间有一个信用我认我承认你的价值 就按这个来分配 我觉得这是最重要的 而对于债权人而言 你主要看公司资产有多少 有用的资产有多少 王涌 出资形式的放开可能有一个问题 就是大股东和小股东之间的关系 如果各种形式都可以出资 的话 那有没有可能大股东说 我以劳务出资 我以我的信用 当然这个公司法没有规定 或者说我拿那些 根本收不回来的债权来出资 这种出自形式涉及大小股东的关系 这个问题在这次修改公司法当中又没有 探讨 请江老师来说说 江平 我觉得旭东这个话题有两点值得考虑 第一个他说出资不管什么形式只要股东之间达成协议 只要有价值的都可以 我记得我们前一段律师辩论赛有道问题说法国榨菜技术能不能作为出资 当时吵 得一塌糊涂 就找专家来论证法国榨菜技术能不能作为出资 股东就同意 法国榨菜技术确实有财产价值 法国榨菜技术就靠它 没有他的法国榨菜就没人来吃 股东也都同 意也有利益分配 但是你不要忘了还有债权人的利益 拿法国榨菜技术出资最后我怎么还债 欠了你钱 我给你法国榨菜你要吗 你拿来你也不会做呀 在这个意义上是不是只要股东同意就可以 恐怕还需要 谨慎 第二个我们现在的写法我赞成 写得虚一点 凡是具有货币价值的可以转让的 但是这个虚仍然 存在漏洞 比如刚才讲的债权 债权是不是可以用货币评估 也可以 债权能不能转让 也可以 而且 下面也有一句话 法律法规没有禁止的 现法律法规没有禁止 债权 不能够作为出资 那我拿债权出 资可以吗 我们拿一个永远不可能收回的债权呆帐 实现不了的我出资可不可以 更何况我们现在规定 的是两年之内必须分期缴纳 那么如果我是十年以后的债权能不能作为出资呢 我十年的房租可不可以 呀 这些问题都涉及到 股权的出资一直有争论 当初证监会开这个会史美伦女士主持了这个会 请了 五个民法学家 两个会计学家 讨论联通集团在国内上市 A 股 联通集团用在香港的股权来出资 争的 是一塌糊涂 那么当初一个考虑 国有企业完全可以用股权来出资 那也不行啊 国有企业联通上市几 十个亿为什么还要拿一笔钱 为什么不能拿股权出资 但是我们在考虑股权也是可以转让的 股权也可以用货币评估 但对股权的风险要好好研究 我不 是不赞成用股权出资 我到现在还认为可以考虑 但是要研究透 要分析透他的风险在那里 利益在哪 里 我们考虑任何一个问题都要从利弊两个方面看 是利大于弊还是弊大于利 如果在现今阶段是弊大 于利就不应该实行 是利大于弊还可以实行 所以法律的取舍在这一点 债权出资就是这样 如果现阶 段完全放开任何一个人拿货币来出资另一个人拿股权出资 那如果我拿这个公司的股权到另外一个地方 再来设立 那如果我们没有任何法律的规定笼统允许股权来出资 那我们弄不好会变成同样一笔钱会设 立五个六个公司 包括转投资弄不好也会出现 一人公司也会出现 同样 1000 万 一人公司投到它 他 又以它的名义投到它 像这些问题我们都要考虑 如果它实行这个制度可能会产生哪些弊端 哪些问题 应该充分考虑 我就讲这些 掌声 陈教授 我急不可耐的要发言 因为我又站在江老师一边 是这样 不同形式的出资必须这个出资 记入到注册资本 是这种出资 注册资本是与资本充实原则相联系的那么这样一来就会发现这个新公司 法关于可计量可转让的这个要件是非常重要的 当然很多人他是有技术有劳务的 那么这个出资其实我 讲它未必一定算到注册资本中 它可以跟公司有一个合同的安排 或者他可由其他的企业形式可供选择 其实我想你要不把他算到公司这种出资方式当中 也不妨碍他当老板 因为我们有很多的企业形式可供 选择 另外 即使公司也可以通过合同的安排 如果一定要算到注册资本那一部分的出资 那将来怎么 强制执行怎样交付啊等等可能就是比较麻烦吧 所以呢 我们讲我们在讨论公司的出资问题时 还有很 多种企业形式可供选择 不必再公司这一种形式上想办法 我就说到这儿 赵旭东 说到出资这个问题呀 劳务信用出资这个问题我觉现在确实是一个理论上可以探讨的问题 我也知道像这样的问题要得到立法的接收是不太现实的 也包括各位老师学者 我觉得现在还是无法接 受的 这个问题我记得咱们开座谈会的时候就有不同意见 当时我记得咱们国务院法制办江先波处长他 特别问了一句 问法工委的同志说你现在定的两个标准 货币估价 依法转让 是不是也意味着劳务可 以出资 他问的话意图这么明显 如果你的意见是劳务可以出资的话那法制办的意见是不能同意的 不 能接受的 所以法工委同志说你误解我的意思了 劳务不能认为符合这个条件的 可以看出在这个问题 上应该说确实有很大分歧 陈教授 不要紧 在你讲课的时候你的学生拥护就行了 江平 我在这插一句 我曾经问过一个台湾教授 我说法国大菜技术能不能作为出资 这门劳务性 的技术只有我能掌握只有个人能掌握 他给我回答和有意思 原来不可以现在可以 但我说你现在以什 么方式呀 那就是说我拿这种技术出资折了 20 万 我得相应的拿 20 万财产担保 要赚钱我按比例分配 我占 20 但如果没钱了作为公司要低债了 那我要拿他的抵押财产来低债 没法拿法国榨菜来抵债 这 是无法抵债的 那你必须以其他方式 我觉得这种处理方式我同意 陈教授 的确是在劳务技术出资还一下子不能被整个社会接受的时候 一种非常好的过度性的安排 所以在上一次中国法学会 商法学研究会 向法制办提出的意见稿当中的一种写法 所以现在是一种非 常好的安排 王涌 公司法对出资形式做出的这样一种一般性的规定 我感觉把这种权利在实践当中交给了国家工 商总局我认为这种证明在实际生活中还比较困难 江平 那你可以证明呀 那你没有任何抽逃资本 你注册资本到位 王涌 不动产证明还比较容易 如果像动产或者现金证明起来比较困难 陈甦 一人公司必须经过会计师事务所证明 所以我觉得一人公司按公司法的规定 如果我有权的 话 设立一人公司 我们可以找一个朋友设立假的二人公司 因为一个是审计负担太重 第二是举证责 任倒置太难 所以在这种情况下 你是动不动要承担无限责任 比法人的否认还严重 那个是人家来证 明 所以由于这个制度设立之后 其实大家认为设立一人公司也可以 但我想设立的人不会太多 平衡 点掌握的很好 赵旭东 你刚才提到的那个问题 有人可能不愿意设一人公司 可能设立一个假公司 那么正好有 些人是相反的 有的人不得不找一个替名的股东当股东 那么这里隐藏着法律风险 当股东他们之间发 生矛盾的时候 很可能替名的股东是不承认这个事实的 他要主张自己是真正的股东 这就产生一些不 必要的纠纷 那我这个股东一旦发达了之后 我说我就是股东 王涌 所以陈教授不会找你 陈教授 所以在这个法律制度中 没有一种设计是只占便宜不吃亏的 总是利益与风险并存的 王涌 有的时候 是亲戚朋友利用这种情况 陈教授 亲戚朋友这种情况比较多 有时夫妻之间发生分股权的 我见到浙江一个案子 公司资产 几个亿 丈夫是一方 妻子是一方 到底适不适用公司的股权 王涌 他是规避一人公司 在实际生活中有可能发生的是虽然设立了一人公司制度 却没有多少人 设立这部法律 设立的一人公司 如果这样的话 那我认为 这部法律的规定就是失败的 陈教授 它是这样 人们在选择公司的形式的时候或者处理一个交易的时候 总是要根据制度来进 行 用时髦的话叫 博弈 对吧 王涌教授就是最会博弈的一个人 笑 而且呢 当人们看到二人公 司有什么麻烦的时候或有什么便宜之处呢 我们就想到规避 那一人公司制度规避嘛又有什么不对的规 定 它又想办法规避 所以人们和制度之间总处在一个斗智斗勇 所以这个也很正常 江平 我觉得这个问题恐怕还得从另外一个考虑 也就是说我们常常说两个股东 另外找一个人作 为一个挂名的股东 这就涉及到我们公司法里面怎么对待隐名股东的问题 具名和隐名 我觉得这次公 司法倒是写的更清楚 好像有这么一条 只有在股东名册上写的人才享有股东的权利 才是股东 已经 写得很清楚了 只有在股东名册上的人 所以其他的人没有在股东名册上的就不是 哪怕你是实际投资 人 你也不是 股东名册上的是谁才是谁 当然实践中也会出现确确实实是他的投资 而这种权利被人 侵犯了 股东名册上的是虚假的 就跟不动产登记中是虚假的一样 那这个是另外的问题 就是涉及到 股权或产权应当属于谁争议的问题 所以我觉得公司法的完善 应该 特别是在有限公司里面不搞那个 隐名的股东 如果搞了隐名的股东会有很大的争议 特别是利用隐名股东使得原来没有资格的人通过具 名的股东来规避法律制度 这在现代还是相当多的 赵旭东 比如说这种国家工作人员 王涌 说到隐名股东 这在实际生活中是非常多的 包括隐名像煤矿投资 现在不是红色股东退股吗 很多都是隐名股东 赵旭东 官煤勾结 现在很多的官在煤矿当中都是拥有股权的 但是他们肯定都是不敢署名的 不 敢具名 所以就存在着对他的权利的承认和保不保护的问题 王涌 隐名股东在我们本次公司法中没有做出任何规定 因为这个本来可以通过民法的其他制度来加 以解决 不过 刚才江老师说要反对自然人一人公司问题上 我始终有一种疑虑 就是问什么要反对 江平 什么 我没有完全反对 按现在将我就同意了 又有一些限制 不能够毫无限制的规定一个自 然人随便来设立一人有限公司 还要加法律 美国其实也有法律限制 美国的揭破公司面纱面临的很大 的争论就是针对一人公司来说的 赵旭东 我比较理解江老师的意见 就是说相对于法人的一人公司 自然人的一人公司更容易发生 个人财产和公司财产的混同 因为 一个法人他本身还是个团体 这个团体还是由多数人组成的 所以 他的意志的形成 权力的运用 往往还是多数人行为的结果 但是当一个公司为一个个人所拥有的时候 那就是纯粹的单个人的意思和他的一种行为 从这一点来说呢 如果说 定一人公司又去限制他 可能 限制自然人 理由更充分一些 也就是因为这一点 这次新公司法 在一人公司这个地方呢 就有一个 很有意思的条文 就是说 一人有限公司必须在名称中 在注册中 明确指明你是个人 个人一人公司 自然人一人公司 法人一人公司 另外一个自然人只能设一个有限公司 这就是告诉交易者 告诉相对 人 你要跟这个公司打交道 你知道是一人公司的话 你还要进一步了解这是个人办的还是公司法人办 的 王涌 好 这个一人公司我们已经谈了挺多了 现在我们进入第二部分 第二部分是放松管制 注重当 事人的意思自治 那么在这次公司法修改当中 我们发现公司法的条文的设计有这么一个特点就是 法律的 规定 但是公司章程另有规定的除外 这种条文时所占的比例越来越多 而且在原来的公司法当中 使这 种条文不是很突出的 比如说甚至公司的利益和亏损的分配都可以当事人通过章程的约定和其他管制在我 们这次公司法修改过程中 是如何达到公司法修改小组的认可的 是什么一个样的背景使得我们公司法呈 现这样一个特色 或者陈甦你先说 说完看看江老师是否同意你的观点 陈甦 现在该同意赵教授的观点 他刚才说江老师是最有研究的 所以我同意赵教授的观点 江平 我想 我们现在这个问题上 理由我不想再说了 我现在总想考虑两个问题 第一个在我们 的民商法领域里面意思自治 或者说任意性规范 在每一个不同的法律里面究竟应该表现为多大的范围 多大的形式 这是一个非常需要解决的问题 合同法我们大家都强调 合同里面意思自治是最多的 物 权法这次讨论了 物权法里面有没有意思自治 讲到物权的种类和物权的内容由法律来规定 那么物权 内容难道都是由法律来规定吗 能不能有什么来约定啊 一个共有能不能有自己来约定呢 我们现在讲 了业主的这种权利 是通过合同里面来约定 那么多大的范围里面是当事人通过自己约定呢 那么公司 法有多少 证券法当然很少 我们都可以看到民商法领域里有规定 哪一个领域里有多大的意思自治的 空间 这是一个很难的 我们通过公司法自治 公司法连这一点都定不下来 我记得那个美国法律文库 第一本书的翻译是亨利 亨斯曼的 ownershipofenterprises 他是克林顿的同学 我们选择第一本书是他 的翻译 它的翻译在我们法律出版社第一次出版 因为这个项目是江泽民和克林顿搞得 所以在我们的 发行仪式上 亨斯曼教授来了 给我们研究生作了个报告 当时就有研究生问他一个问题 请问教授 你 认为在公司法领域哪些方面应该是强制性规定 哪些领域可以是任意性规范 他说这个问题是个很复杂的 问题 但是 我可以这么说 涉及到第三人利益时 我们使用强制性规定 涉及到股东之间以及公司管 理等事务上的 我总的来说比较同意他说的这些 而涉及到债权人的利益 注册资本是法定的还是什么 样的应该是法定的 涉及到职工的利益 涉及到有些应该是法定的 但是涉及到股东利益方面 比如说 利益分配是按照出资比例进行还是其他的方式可以任意性规定的我是比较赞同的 那么第二个 关于任 意性规范 也有一些我是持有异议的 也就是说 我们说现在有一些规定 经理人的权限可以有章程来 规定 我太赞成这个了 经理全权限多大当然可以自己来规定 但是股东会 董事会 监事会这些一个 都不能少 现在关于法人代表的规定 可以由执行董事或者是经理来担任这个可以在章程里自己规定 这是一个很大的改变 这条我稍微有点保留意见 因为我们都知道 董事长和执行董事实际上是一回事 人数少的时候是董事长 人数多的时候设执行董事 所以说董事长和执行董事作为法定代表人士可以的 那现在加了一个 经理而不是董事 这个规定我在那次会上表示了不同的意见 我觉得这种写法纯粹是 考虑了国有企业 因为国有企业的总经理董事长是平级的 我们知道董事长是正局级 那总经理也是正 局级 在国有企业里是这么个特殊的规定 所以在这个意义上讲 董事长不能当法定代表人 总经理可 以当法定代表人 但是如果我们从法律角度来看就不一样了 董事长 董事都是选举的 而总经理是聘 任的 如果照一般概念来讲 经理是一个高级打工仔 它甚至是合同制 那如果我们看一般的企业 比 如说民营企业 雇用期 雇你用了一半 两年后我可以不要你了 所以经理本身是一个执行人员 按照 我们现在来说 它只不过是执行董事会决议人员 有这个意义上来说由他来担任法定代表人合适不合适 与其说有经理来担任不如有董事来担任企业的法定代表人 如果真的董事长是一个名誉性的 它不是一 个实体的 如果这个董事是兼任总经理 实践中也有这种情况 但是不是说经历可以高于董事 应该看 到 一般情况下 董事比经理要高 但在国有企业里 一般董事地位很低 所以在我们的国有企业里形 成了一根很不正常的现象 所以我们会看到董事长 党委书记和总经理这三个官最大 笑 这就是我的 保留意见 鼓掌 王涌 这四个法定代表人 江老师 法定代表人制度这次可以有董事长 董事和 江平 而且是执行董 事 董事长 执行董事和总经理 这条和国有企业还是有着密切的联系 您讲一下这样规定的原因 江平 它是这样的 就是说规定呢没有限制一定是国有企业 国有企业运行模式给咱立法者的一个 经验 那它就把一般的经验升华成一个规则了 其实 就法定代表人有多个选择呢 可能是更多的 虽 然可以干预公司的交易 但实际上公司的风险更大了 很多人都可以代表公司的时候呢 可能是在交易 中 可能是一些意外的东西可能发生 这是放松管制的一个方面 对于公司法在强调公司自治这方面 我觉得公司法做的还是不错的 我们总讲公司要有创新能力 其是创新不仅指公司产品的创新 还是公 司管理的创新 那么这个创新呢 对激发公司的活力是十分重要的 其实我们看很多公司都叫股份有限 公司和有限责任公司 但内部是不一样的 就像我们在座的每一位 尽管我们都是政法大学的学生和老 师 其实每个人都有他的特殊性 公司也是一样 那么这个特殊性 不仅在于它股东是谁 经营范围是 什么 资本有多少 包括他的内部规则 他适用他自己它才有自己的发展 但是这里呢 确实有一个法 律平衡的问题 也就是说并不是一个公司在市场化的环境中进行运作 你要跟别人打交道 这样一来 强制性规范和公司法任意性规范 比如讲公司的基本结构 构成公司的基本要素不能改变 另外涉及到 债权人 社会公益 职工等等的利益 这个需要有强制性规范 但是涉及到公司自己内部的管理 公司 股东之间的一些权益的安排 涉及不到别的人 那么公司自己安排我觉得是适当的 新的公司法在很多 地方部分体现到这一点 国企分红不一定按照自己公司的比例分成嘛 你们可以另行规定 还有呢 这 个 一些决议程序公司也可以由公司章程来规定 那经理的权限也可以由公司章程决定 这样一来呢我 们的公司可能才是多种多样 更多的更有活力 王涌 其实这个也不仅是中国公司法面临的问题 这是世界各国的公司法在 90 年代都面临这样的问 题 你比如在美国 80 年代末 90 年代初美国的公司法的法学家在哥伦比亚大学曾经召开过一次非常著名的 讨论会 就是公司的强制与自治问题 最后大家得出基本结论就是 对于是否强制还是自治 如果我们在理 论上能够证明需要强制的话 那么公司法应该采用强制 否则就应该自治 但是我们很长时间中国的理论 观点就不一样 颠倒过来了 除非我们能够证明需要自治 所以才用自治 否则就要用强制 但这次我们看 观念发生了很大的变化 也许是受到整个国际的公司法学界的这样一些理论的影响和中国现实的影响 赵旭东 说到这个问题呢 我是觉得这是公司法修改的又一个重大变化 我们翻开八九十代公司法 原理教材 几乎没有提到这个问题 那这个问题在最近这些年才逐渐进入我们法学家的视野 理论上才 对它有了更多的研究 据我所知 在这个问题上 要说的话 引领理论的最潮流的还就得属我们的江平 教授 我记得应该是在三年以前在清华大学的 世纪商法论坛上 江老师有个讲演 他的讲演题目就 是论公司法的强制性和任意性 那个时候 他就把这个题目提出来了 当场入会的很多人对这个问题有 强烈的共鸣 一下子就把这个问题提出来了 那就这次公司法修改过程中 这是一贯特别集中的一个焦 点问题 那么在这个论述过程中江老师当时在法制日报 我们有也公司法修改论坛 当时约江老师写的 一篇文章 我记得江老师这篇文章写得也就是这个问题 题目就是叫做 给公司的设立和活动以更大的 自治空间 这个文章虽然不长 但影响很大 大到什么程度 我记得就在这篇文章发表几天后 在上海 召开的公司法修改的国际研讨会 全国人大的常委 法律委员会委员沈春耀 他是几个领导发言的之 一 他在致辞中 就把江老师的话原封不动的引用了 这个公司法修改就是要给当事人更大的自治空间 那么这样一个思想 应该说深深地体现在了这次公司法修改当中 把原来很多强制性条款都做了任意化 处理 包括原来的股权继承问题 刚才这两位老师谈到的股东盈利的分配问题 原来还有反抽资问题 后来取消了 还有股份转让的优先权问题 等等很多 我觉得这是公司法特别大的一个突破 那么它体 现的立法精神确实就是强化公司和股东的自治 王涌 其实这个也符合现在公司法理论当中的关于公司是什么 现在最为占主流地位的一个理论就是 合同理论 公司是一个合同 公司是股东 债权人 职工等利害相关人的合同的链接体 合同的枢纽 这个 是在整个国际上公司理论最占主流的一个理论 所以从这个角度来说 强调意思自治和这样一个理论是完 全一致的 江平 但是现在仍有一个问题 在现在公司法里面任意性规范的语言是什么 那么现在听起来章程 另有约定的从其约定 那么或者可以用 可以 那么在实践中碰到这样的问题有的是没有 可以 没 有 应当 没有 必须 没有章程另有约定 比如说 有限责任公司的董事会成员为 3 至 13 人 那 么这是强制性规范还是任意性规范 为 有人说那没有写章程另有约定 那可见董事会成员就是 3 至 13 人 那违反 3 至 13 人 董事会决议无效 有人说董事会成员 3 至 13 人干嘛非要有强制性呢