国际贸易争议仲裁和执行法律风险及其对策研究(doc 35页).doc

国际贸易争议仲裁和执行国际贸易争议仲裁和执行 法律风险及其对策研究法律风险及其对策研究 摘摘 要要 随着进出口国际贸易争议越来越多 在国际贸易过程中发生各 种争议后的仲裁和执行的法律风险也越来越大 如何通过仲裁和执 行维护自己的合法权益并把随之的法律风险减少到最低水平 中国 企业常常感到一筹莫展 但企业不可能因上述仲裁和执行法律风险 而放弃维护自己的巨额经济权益 为尽可能地减少中国企业在国际 贸易争议发生后的法律风险以使能勇敢跨出国际仲裁和执行的第一 步 结合所办一起经典的中 美企业国际贸易仲裁和执行案例 采 用比较研究和法社会学的方法 就中国企业在中 美国际贸易争议 申请仲裁和执行过程中可能会遇到的跨国仲裁和异国申请承认和执 行仲裁裁决等诉讼法律风险作详细分析并给出相应的应对策略 并 就中国企业申请国际仲裁后向美国联邦地方法院申请承认外国仲裁 裁决和执行与国内的申请执行程序差别作详细比较 以使企业的上 述仲裁和执行律风险减少到最小程度 同时也能在一定程度上填补 我国法律界在国际贸易争议仲裁和执行法律风险方面研究的不足 希望能给某些企业在国际贸易争议中如何应对仲裁和执行法律风险 提高适当参考 关键词 关键词 国际贸易争议 国际仲裁 认证 跨国执行 法律风险 ABSTRACTABSTRACT Along with the international import and export trade disputes more and more the arbitration and the implementation of legal risk is more and more big How to reduce the legal risk to a minimum level by arbitration and enforcement to safeguard their legitimate rights and interests during the international trade process is hard to many Chinese enterprises while the enterprise is not possible to give up maintaining their own huge economic interests only for the above legal risk To make the Chinese enterprises to take the first step of international arbitration and enforcement bravely the author made a detailed analysis and give some advice on how to reduce the legal risk during the process of international arbitration and enforcement for international trade dispute through a classical international trade arbitration and executive case by method of comparison research and Sociology of law mainly on the international trade between China and USA Then he make a detailed difference comparison between the international arbitration recognition and the domestic process By the above study not only is the legal risk reduced to a minimum level but also can fill the insufficient research of our country in the international trade dispute arbitration and enforcement risk furthermore it can give some enterprises in international trade some appropriate reference on how to deal with the international trade arbitration and enforcement law risk KEY WORDS International Trade Dispute International Arbitration International Certification Multinational Enforcement Legal Risk 目目 录录 第一章 绪论 第一节 课题研究的目的和意义 一 研究目的 1 二 研究意义 2 第二节 国内外研究概况 3 第二章 引子 一起沉重的国际贸易争议案例 第一节 争议的起源与过程 4 第二节 国际仲裁的漫漫长路 5 第三节 跨国承认和申请执行的荆棘之路 7 第四节 引起的思考 8 第三章 国际贸易争议仲裁与执行基本理论 第一节 国际贸易争议仲裁基本理论 一 违约索赔 11 二 仲裁和解 调解 12 三 仲裁事项 12 四 仲裁地点 13 五 仲裁机构和仲裁规则 13 六 仲裁庭的组成 13 七 仲裁的法律适用 13 八 裁决效力 14 第二节 申请承认和执行仲裁裁决的基本理论 14 一 承认和执行仲裁裁决的依据 15 二 申请承认和执行仲裁的程序和条件 16 三 我国关于承认和申请执行仲裁裁决的规定 16 第四章 国际贸易争议仲裁和执行法律风险分析 第一节 违约索赔的法律风险分析 17 第二节 仲裁和解 调解否认的法律风险分析 17 第三节 仲裁法律的适用法律风险分析 18 第四节 仲裁员选择和仲裁管辖权的法律风险分析 一 仲裁员选择的法律风险分析 18 二 仲裁管辖权的法律风险分析 19 一 由中国仲裁委员会管辖的法律风险 二 由对方国家或第三国的仲裁机构管辖的法律风险 第五节 仲裁裁决的执行法律风险分析 20 一 国内申请执行的法律风险 20 二 向对方国家法院申请承认和执行的法律风险 21 一 国际仲裁裁决认证法律风险分析 二 向外国法院申请承认判决和裁决法律风险 第五章 国际贸易争议仲裁和执行法律风险的应对策略 第一节 违约索赔法律风险的应对策略 24 第二节 仲裁和解 调解法律风险的防范措施 24 第三节 如何应对仲裁法律适用引起的法律风险 25 第四节 如何应对仲裁员和仲裁管辖权引起的法律风险 25 一 应对仲裁员引起的法律风险的策略 25 二 应对仲裁管辖权引起的法律风险的策略 26 一 由中国仲裁委员会管辖的法律风险应对策略 二 由对方国家或第三国的仲裁机构管辖的法律风险应对策略 第五节 应对国内执行的相关的法律风险的策略 26 第六节 应对异国申请承认和执行的法律风险的策略 27 一 前期缔约国和禁止性规定的核实 二 仲裁协议合法有效的确认 三 对方国家律师的聘请 四 资产调查 五 和解协议的生效条件和全额执行 六 和解协议的执行 第六章 结论与展望 结论 29 展望 29 参考文献 31 作者在攻读硕士学位期间公开发表的论文 33 致谢 34 第一章第一章 绪论绪论 第一节第一节 课题研究的目的和意义课题研究的目的和意义 一 研究目的一 研究目的 中国加入 WTO 已逾 10 年 随着国际贸易的迅速发展中国企业已 置身于巨大而复杂的国际贸易竞争环境之中 需直接面对全球经济 一体化所带来的重大机遇和挑战 越来越多的中国企业走出国门 参与世界竞争 2011 年中国的外贸进出口总额达 3 6 万亿美元 据 世界第 2 位 其中出口总额达 1 9 万亿美元 据世界第 1 位 进口 总额达 1 7 万亿美元 据世界第 2 位 中国企业在国际贸易中面临 前所未有的大好机会 但企业在国际贸易中存在着巨大的商业风险 并最终转化为法 律风险 企业在国际贸易中的法律风险贯穿于国际贸易的始终 从 技术货物等买卖合同的订立 到运输 保险 支付 交付等的完成 在每一个环节都存在巨大的法律风险 这需要广大中国企业对国际 贸易流程的每一步都要加以高度重视 但不可避免的随之相应的进 出口国际贸易争议和风险也越来越多 在国际贸易过程中发生各种 争议后为解决问题而采取的仲裁和执行法律风险也越来越大 如何 通过国际仲裁和跨国申请承认和承认仲裁裁决维护自己的合法权益 并把随之的法律风险减少到最低水平 好多中国企业感到一筹莫展 面对因国际仲裁和跨国执行需先行支付的巨额国际仲裁费 办案费 律师费和充满风险的仲裁和执行结果的艰难抉择 中国企业往往显 得举棋不定 申请国际仲裁和跨国执行的法律风险根本无法把握 但企业不可能因上述国际贸易争议的仲裁和执行法律风险而放弃维 护自己的巨额经济权益 为尽可能地减少中国企业在国际贸易争议 发生后仲裁和执行法律风险以使能勇敢跨出国际仲裁的第一步 结 合所办一起经典的中 美企业国际贸易国际仲裁和跨国执行案例 采用比较研究和法社会学的方法 首先简单介绍了国际贸易争议国 际仲裁与跨国执行的基本理论 然后通过对中国企业在中 美国际 贸易争议仲裁和执行过程中可能会遇到的跨国仲裁和异国申请承认 和执行仲裁裁决等法律风险作详细分析并给出相应应对策略 并主 要就中国企业申请国际仲裁后向美国联邦地方法院申请承认裁决和 执行与国内的执行程序差别作详细比较 以期使企业的上述申请仲 裁和执行的法律风险减少到最小程度 同时能给某些企业在国际贸 易争议中如何应对国际仲裁和跨国执行所带来的法律风险作适当参 考 二 研究意义二 研究意义 国内外研究国际贸易风险与防范的专著与论文不少 但专门针 对国际贸易争议仲裁和执行法律风险专著与论文则较少 能从法律 和国际贸易争议结合的层面进行法律风险剖析并提出应对策略具有 较强实务性的论文则更少 国际贸易争议以 国际性 为特点 与 国内贸易争议有很大差别 导致国际贸易争议出现 多样性 和 复杂性 因此大大增加了中国企业的国际仲裁和跨国执行法律风 险 一方面国际贸易范围广泛 过程复杂 从合同的谈判和签订 国际运输 货物保险 进出口报检和通关 货物交付与国际支付 因此增加了国际贸易争议的多样性 同时由于涉及各国当事人的利 益 国际上存在各种公约 条约和惯例规范着人们的贸易行为 再 加上个当事人语言和习惯差异及诚信原则不同 因此增加了国际贸 易争议的复杂性 上述各个环节中到处都可能存在防不胜防的风险 对非专业的进出口企业来说 一方面要做到处处提防显然不太可能 另一方面企业不可能因考虑上述风险而放弃巨额的出口订单或引进 国外较先进的设备等 对大多数进出口企业来说 发生国际贸易争 议的毕竟是少数 难题是发生争议后如何正确面对因争议产生的国 际仲裁和跨国执行法律风险 这正是当前绝大多数进出口企业需要 亟待解决的 如何既能有效防范减少国际贸易合同中对方违约后产 生的国际仲裁法律风险 又能坦然面对因对方不履行国际仲裁裁决 后发生的跨国申请承认和执行仲裁裁决的法律风险 从而使自己的 经济损失减少到最低程度 长此以往对促进我国企业的国际贸易额 稳定发展 国际贸易秩序井然有序会发生积极的作用 同时也能在 一定程度上填补了我国法律界在国际贸易争议国际仲裁和跨国执行 的法律风险极其应对策略方面研究的不足 这正是本文要达到的目的 本文主要利用自己承办的一起典型的中 美企业国际贸易纠纷 国际仲裁和跨国执行的办案实践 利用较熟练掌握的中国国际经济 贸易仲裁委员会的 仲裁规则 和 中华人民共和国民事诉讼法 和办案过程中不得不了解掌握的瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院的 仲 裁规则 和 美国民事诉讼联邦程序规则 以及 1958 年的 承认和 执行外国仲裁裁决的公约 即纽约公约 和 联合国国际货物销售 合同公约 等国际公约 同时参考了专门研究国际贸易风险与防范 方面的专业论文和专著 瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决和美 国律师 法院的申请承认和执行外国仲裁裁决的实务法律文书 运 用理论和实践想结合的研究分析方法 就中国企业在国际贸易争议 发生后面临的仲裁和执行法律风险作详细分析论述 并结合笔者经 验给出相应的应对策略 以助于中国国际贸易企业对国际贸易争议 仲裁和执行的法律风险有更完整 清晰的认识 从而能使中国企业 尽量减少在国际贸易争议仲裁和执行过程中面临的各种法律风险 第二节第二节 国内外研究概况国内外研究概况 国内外研究国际贸易风险与防范的专著不少 例如卓小苏主编 的 国际贸易风险与防范 中国纺织出版社 2007 年 4 月出版 陈 晓峰编著的 企业国际贸易法律风险管理与防范策略 法律出版社 2009 年 3 月出版 以及 Alan Redfern Martin Hunter 等所著的 Law and Practice of International Commercial Arbitration 等等 但相对专业论文不多 上述专著和论文涉及范围和过程虽几乎包括了国际贸易的每一 个过程和方面 即从合同的谈判和签订法律风险 进出口许可法律 风险 国际运输和保险法律风险 国际支付与结算法律风险 知识 产权侵权法律风险 国际贸易壁垒法律风险一直到政治法律风险 1 基本上从相关法律问题的概念和特征出发分析其对应的法律风险并 给出相应防范措施 但却对中国企业发生国际贸易争议后在仲裁和 执行上可能遇到的法律风险及其防范措施却基本不涉及 因全面而 显得相对粗浅 其在仲裁和执行上的法律风险防范措施的缺失使其 在国际贸易法律风险防范的实践作用也显得较小 综上可知 本文所研究的国际贸易争议仲裁和执行法律风险专 业论文和专著是少之又少 因而 能够作为本文参考引用的寥寥无 几 第二章第二章 引子 一起沉重的国际贸易争议案例引子 一起沉重的国际贸易争议案例 第一节第一节 争议的起源与过程争议的起源与过程 1 陈晓峰著 企业国际贸易法律风险管理与防范策略 第 2 页 2009 年 3 月法律出版社出版 2003 年 11 月 中国 A 公司因业务发展需要 派遣公司有关人 员去美国某港口现场考察 虽然提出要求先看看设备的有关技术图 纸 但美国 B 公司却以涉及技术秘密为由拒绝提供 中国 A 公司只 好现场直观考察设备后就和美国 B 公司签订了冷轧薄板生产设备买 卖合同 约定中国 A 公司向美国 B 公司购买其放置于美国某港口内 的二手的 BLAWNOX 冷轧薄板机一台 合同明确 一 合同交付的 标的应和买卖双方于 2003 年 X 月 X 日检验的状况相同 所有的技 术资料和文献为设备交付的附件 但由于合同标的为二手货 卖方 将不对合同的机械和电气技术性能或合适性 状况和出售能力 合 同文献的完整性和正确性或附件的状况或适合性承担任何质量保证 任何情况下卖方都不对合同设备的性能或启动负责 二 总价为 CIF 上海 390 万美元 付款方式为 100 不可撤销的 可转让的 可 分割的信用证支付 指定美国 B 公司为受益人 三 付款条件如下 合同签订后卖方支付 6 万美元现金 卖方支付首付款 142 50 万美元 信用证后卖方交付设备的设计图纸原稿及相关技术资料 卖方支付 99 万美元信用证后卖方交付设备的控制计算机软件以及相关改进技 术 卖方支付 136 50 万美元信用证后卖方交付合同设备 四 合 同为中 英文共存的版本 约定有执行此合同引起的一切争议如协 商未果的 应按照瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院的仲裁规则进行仲裁 合同未约定仲裁适用法律 也没有明确当合同中 英文版本不一致 时适用何种版本 2004 年 1 月 中国 A 公司根据合同约定支付了第一批设备款 148 50 万美元 美国 B 公司收到上述款项后 按约将设备的原装图 纸和技术文件送达给中国 A 公司 中国 A 公司为此支付海关关税人 民币 200 余万元 收到图纸后 中国 A 公司请专家进行了有关审核 发现图纸和技术资料都系复印件 并且其中没有包括 2 项重要技术 参数文件 轧制表和轧机刚度 而该 2 项参数是确认冷轧机功能的 最重要参数 于是中国 A 公司要求美国 B 公司立即提供上述 2 项重 要技术参数文件 但美国 B 公司没有提供书面答复 后口头答复称 该刚度为 430t m 并且没有提供轧制表 于是中国 A 公司安排技术 专家立即飞到美国设备现场 要求对方提供该两项文件 但遭搪塞 直至现场文件交割完毕也没发现该 2 项文件 中国 A 公司委派的技 术专家于是判断 如果没有轧制表且为此刚度 则此设备为平整机 而非冷轧机 在铁的事实面前 美国 B 公司终于承认设备为平整机而非冷 轧机 但认为这是中国 A 公司现场确认并且合同中明确要这台设备 的 英文合同中并没约定是冷轧机 鉴于中国 A 公司意图购买一台 冷轧机但美国 B 公司却交付了一台平整机 所交付的货物与合同约 定的标的不符 因此中国 A 公司于 2004 年 6 月正式发函通知废止 所有合同并要求退还已付的 148 50 万美元 但美国 B 公司认为是中 国 A 公司自己挑选了该轧机 因而要求中国 A 公司继续履行合同 2004 年 6 月美国 B 公司执行总裁叶特意来上海与中国 A 公司协商谈 判 主动提出是否可以更换一台单机冷轧机等替代方案 考虑到实 际需求 中国 A 公司拒绝了该方案 第二节第二节 国际仲裁的漫漫长路国际仲裁的漫漫长路 经过近 8 个月的协调谈判无果后 2003 年 9 月中国 A 公司依据 合同仲裁条款向瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院提起仲裁 要求裁决终 止合同并裁决美国 B 公司返还已付设备款 150 万美元 赔偿关税损 失 200 万元人民币并负担 12 10 万欧元仲裁费 瑞典斯德哥尔摩商 会仲裁院受理仲裁申请后依法向美国 B 公司送达了仲裁申请 美国 B 公司收到仲裁申请后依法进行了答辩 坚持认为是中国 A 公司自 己挑选了该轧机 其交货符合合同约定而不存在如中国 A 公司所述 的违约是由 中国 A 公司擅自终止合同的行为是错误和无依据的 因而要求中国 A 公司继续履行合同而不同意仲裁申请 并提起要求 支付余款 241 50 万美元的反请求 后由于未在规定时间内交付仲裁 费而被裁定撤销 后美国 B 公司提出由于中国 A 公司违约导致其 支付给上家的 70 万美元设备预付款被没收而遭受巨大损失 另在仲 裁过程中美国 B 公司将该设备卖给第三方 同时瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院对本案有关程序问题做了以下 认定 一 争议国际贸易合同的主体为买受人中国 A 公司和出卖人美国 B 公司 二 争议国际贸易所涉及的合同为总合同及设备技术等分合同共 5 份合同 三 根据双方合同约定 凡执行此合同引起的一切争议如协商未 果的 都应提交瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院按照 瑞典斯德哥尔 摩商会仲裁院仲裁规则 在瑞典斯德哥尔摩进行仲裁 瑞典斯 德哥尔摩商会仲裁院确定其有权受理并按 瑞典斯德哥尔摩商会 仲裁院仲裁规则 进行仲裁 四 仲裁适用法律问题 争议合同虽没有约定争议解决的适用法 律 但由于双方在仲裁过程中都确认 联合国国际货物销售合同 公约 可以适用本争议合同 尽管中国 A 公司又提出本合同争 议应首先适用中国法律然后才是瑞典法律 而美国 B 公司提出 在默认适用 联合国国际货物销售合同公约 前提下应适用瑞典 法律 综上瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院认定本案应根据 联合国 国际货物销售合同公约 进行仲裁审理 五 仲裁员选定的合法性 本案中国 A 公司选定一名中国籍仲裁 员 美国 B 公司选定一名美国籍仲裁员 同时瑞典斯德哥尔摩 商会仲裁院指派一名仲裁员作为第三方仲裁员担任本次仲裁的主 席 三名仲裁员身份均合法有效 双方也没对三名仲裁员提起回 避申请 依次确认本次仲裁庭合法有效 2004 年 2 日瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院组成三人仲裁庭 经过 几轮的书面审理后认为 由于本案案情复杂 尽管中美双方都没直 接要求当面开庭 但由于此案涉及的合同和争议标的物技术鉴定的 复杂性 根据仲裁规则第 25 条决定于 2006 年 3 月 9 日在瑞典斯德 哥尔摩商会仲裁院进行当面开庭审理 这样中美双方都能当庭提交 双方的关键证据并据此发表详细的陈述 口头审理后 三位仲裁员均对此案双方的观点和证据进行了讨 论和分析并形成了初步的统一意见 然后不幸的是中国 A 公司选定 一名中国籍仲裁员突然因在中国涉嫌犯罪而不得不提出辞去本案仲 裁员的职务 在经过中美双方当事人的意见后 瑞典斯德哥尔摩商 会仲裁院仲裁庭决定不再授权中国 A 公司再选定一名仲裁员负责此 案 而由剩余两名仲裁员继续审理此案并将审限再次延长至 2006 年 6 月 2 日 经过上述书面和口头审理后 2006 年 6 月 2 日瑞典斯德哥尔 摩商会仲裁院作出最终裁决 2 认为该合同争议适用 联合国国际货 物销售合同公约 规定 并依据瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院 仲裁 2 2006 年 6 月 2 日瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院第 090 2004 号裁决书第 15 19 页 规则 进行了审理 最终认定中国 A 公司无证据可证明美国 B 公司 提供的设备不符合合同约定 但由于后来美国 B 公司已将该设备卖 给第三方存在一定过错 合同已无继续履行可能 因此裁定美国 B 公司返还已付款项的 60 即 89 10 万美元 其余 40 即 59 40 万美 元由过错方中国 A 公司自己承担 仲裁费也按上述比例各自承担 对中国 A 公司的其余仲裁申请不予支持 第三节第三节 跨国承认和申请执行的荆棘之路跨国承认和申请执行的荆棘之路 但上述国际仲裁生效后 美国 B 公司还是认为由于中国 A 公司 的违约行为使其 70 万美元预付款被设备上家没收而遭受巨大损失 因此依旧不肯返还仲裁裁决确认的设备款项的 6 即 89 10 万美元等 中国 A 公司只好走上跨国承认和申请执行的荆棘之路 一 法律文书的认证手续一 法律文书的认证手续 中国 A 公司代理律师利用和美国 B 公司协调沟通的空挡 一方 面向瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院申请办理仲裁裁决书的国际认证 在提交相关委托手续和 1500 欧元认证费用后 中国 A 公司代理律 师于 2 周后收到了经国际认证的仲裁裁决书 另一方面开始办理承 认和申请执行的相关法律文书的公证 外交认证和美领馆认证手续 前后长达 2 个月时间 二 仲裁裁决的承认二 仲裁裁决的承认 上述材料全部准备完毕后 协调无果后中国 A 公司代理律师于 2007 年 10 月远赴美国滨州向滨州联邦西区法院提交了承认和执行 瑞典斯德哥尔摩商会仲裁裁决的申请 之后向滨州联邦西区法院申 请签发了传票 美国 B 公司收到法院传票后相当紧张 主动与中国 A 公司代理律师协商解决 后因根据美国联邦法院规定 由于被申请人美国 B 公司在答辩 中拒不承认瑞典斯德哥尔摩商会仲裁裁决的有效性 美国滨州联邦 西区法院裁定首先需开庭审理瑞典斯德哥尔摩商会仲裁裁决是否有 效 中国 A 公司不得不另行聘请在滨州联邦法院注册的律师进行 承认瑞典斯德哥尔摩商会仲裁裁决一案的代理 美国滨州联邦西区 法院经过近 8 个月的审理于 2008 年 6 月 26 日作出了承认瑞典斯德 哥尔摩商会仲裁裁决有效的判决 三 资产调查和申请执行三 资产调查和申请执行 滨州联邦西区法院一审判决生后 中国 A 公司首先委托美国律 师对美国 B 公司的资产进行了前期调查 然后继续向该联邦地区法 院申请执行该裁决 美国 B 公司在重重压力下 不得不在法院和双 方律师的协调下分期付清了裁决款项 本案终于顺利结束 第四节第四节 引起的思考引起的思考 本案中 中国 A 公司认为美国 B 公司提交的设备为平整机而非 冷轧机而构成根本性违约 尤其是在得到自己拟选定的仲裁员和律 师关于此案子必赢的肯定的答复后 果断委托律师 提起国际仲裁要求终止合同并归还已付 148 50 万美元款项并赔 偿 200 万元人民币关税损失 以为理所应当 但美国 B 公司认为这 是中国 A 公司现场确认并且合同中明确要这台设备的 英文合同中 并没约定是冷轧机 但不幸的是中国 A 公司选定的仲裁员中途因涉 嫌犯罪而不得不辞去仲裁员职务 中国 A 公司在失去这一最后保护 伞后 如不是美国 B 公司在仲裁过程中将争议设备出售给第三方 否则如瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院最终认定中国 A 公司无证据可证 明美国 B 公司提供的设备不符合合同约定 中国 A 公司将完全败 诉并承担继续支付 235 50 万美元的法律责任 而不是仅仅遭受了 莫名 的 60 万美元巨额损失 可谓是血的教训 但仔细分析 问 题还是出在中国 A 公司自己身上 一 本案由中英文两个版本的合同同时组成 中文合同内容的确 明确合同标的物为 冷轧机 但中国 A 公司对美国方提供的英 文版本中标的物的描述约定没加以仔细审查 英文版合同仅指明 是位于美国某港口内的二手的 DUO COLD MILL 一台 并明确 是中国 A 公司现场考察后指定要货的 这为以后的纠纷埋下了 定时炸弹 二 中国 A 公司曾派专家到美国某港口内的二手设备现场进行考 察 但由于美国 B 公司以商业秘密为由在签订合同之前不肯交 付任何技术资料 导致中国 A 公司只能对轧机的表象进行检查 在根本没能力判断此设备是否就是要购买的冷轧机的前提下就盲 目地和美方签订了买卖合同 并在合同中明确要 现场指定的这 一台 难道不应怀疑美方的故意欺诈和自己的过度信任 三 合同的中文版本虽对中国 A 公司有利 但由于合同并没约定 首先适用中文版本 导致瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院因适用双方 确认的 联合国国际货物销售合同公约 而首先适用英文合同版 本 中文版本变得毫无用处 中国 A 公司变得更加被动 四 合同的争议条款选定遥远的瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院而没 选定中国国际贸易仲裁委员会或其余较近的仲裁会 错上加错的 是国际贸易争议发生后 中方因盲目自信而申请仲裁 不但输了 官司 还花费了几百万的仲裁费和律师费等 可谓得不偿失 即 使仲裁生效后 因没有指定国内的仲裁机构只有向美方所在地人 民法院申请承认和执行国际仲裁 案子费用更是巨大 执行结果 更是无法控制 五 发生争议后 中国 A 公司对自己选定仲裁员的盲目偏信导致 此仲裁员因事辞去仲裁员后一下子变得没有方向 完全陷入一种 被动的局面 六 瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁生效后 基于对原代理律师 的不再完全信任 中国 A 公司面对一方面原代理律师要求再另 行支付巨额律师费和差旅费的要求 同时又面对无法预期的执行 法律风险 显得犹豫不决 但 一朝被蛇咬 十年怕井绳 的心 态使得中国 A 公司在裁决整整一年多后才抱着试一试的心态将 此案的执行委托笔者办理 综上可知 正是由于中国 A 公司对国际贸易争议发生后的仲裁 和执行法律知识的欠缺和自我保护意识的薄弱导致其损失惨重 教 训可谓深刻 首先中国 A 公司不经设备专家现场和技术图纸鉴定 光凭盲目考察就草率作出 此设备 系符合购买要求的决定 其次 整个合同谈判和签订过程也不请专业律师起草或审查合同文本 完 全依据进口代理商的格式合同就和美国 B 公司签订二手设备进口合 同 对国际贸易仲裁规则尤其是斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则基 本不知但却约定发生争议后由斯德哥尔摩商会仲裁院按其仲裁规则 进行裁决 最后当中国 A 公司发现美国 B 公司交货设备不符而发生 争议后 不经有关专家详细 可靠的仲裁和执行可行性分析就盲目 申请国际仲裁 对自己律师和仲裁员的盲目偏信 结果导致仲裁几 乎败诉 要不是之后及时调整了执行思路 付出的代价将更大 综上可知 上述国际贸易争议案的教训可谓沉重和深刻 为使 中国其他企业在国际贸易业务过程中避免重蹈类似上述覆辙 下面 首先简单介绍一下有关国际贸易争议仲裁与执行基本理论 然后结 合上述案例 就国际贸易争议发生后申请仲裁与执行的法律风险进 行分析研究 最后给出对应的应对策略 这样中国企业就能更加自 如地面对国际贸易争议发生后的仲裁和执行法律风险 第三章第三章 国际贸易争议仲裁与执行基本理论国际贸易争议仲裁与执行基本理论 第一节第一节 国际贸易争议仲裁基本理论国际贸易争议仲裁基本理论 国际贸易法是调整跨越国家的贸易活动的法律制度和法律规范 的总称 主要包括调整平等主体间的商业交易活动的私法规范和国 家对贸易活动进行管理的公法规范 国际贸易法的渊源主要表现为 国际公约 国际惯例和国家或国家集团的立法规章 它包括国家货 物买卖 国际货物运输 国家货物运输保险和国家货款的支付等几 个环节的相关制度和规范 3 3 郭寿康 韩立余著 国际贸易法 第 2 页 2009 年 4 月中国人民大学出版社 国家贸易关系包括平等主体之间的商事交易关系和不平等主体 之间的贸易管理关系以及国家间关系 即主体具体来说有自然人 法人 国家和国际组织等 在国际贸易领域里 国际 不是指 国家与国家之间 而是 指 跨越国界 意思 对一国而言 凡是仲裁协议的一方或双方为 外国人 无国籍人或其他外国企业或实体 或者仲裁协议订立时双 方当事人的住所或营业地位于不同的国家 或者即便仲裁协议双方 当事人的住所位于相同的国家 但如果仲裁地点位于该国境外 或 者仲裁协议所涉及的商事关系的设立 变更或终止的事实发生在国 外 或者争议标的位于该国境外者 均可视为国际贸易仲裁 它具 有自愿 灵活的特点 仲裁裁决也同时具有与法院判决相同的法律 效力和比法院判决更方便的外国申请和执行裁决 在国际贸易中各方当事人由于相互间利益的冲突以及法律制度 文化传统等因素的差异 发生争议的风险是不可避免的 遭受不合 理损失的一方由此会对方提起的仲裁赔偿 但仲裁胜诉的前提一方 面是有效的仲裁协议 仲裁协议是指双方当事人将他们之间已发生 或将来可能发生的争议交付仲裁裁决的一种书面协议 既可与主合 同分离 也可是主合同的条款之一 另一方面是能确认对方违约 这是进行索赔的前提 一 违约索赔一 违约索赔 对方的行为是否构成违约要取决于违约责任的 归责原则 归 责原则是指基于一定的归责事实和理由而确认责任归属于谁的法律 原则 在当今世界 各国通常实行两种违约归责原则 一种是过错 责任原则 另一种是严格责任原则 4 所谓过错责任原则是指一方违反合同时 应当以过错作为确定 责任的要件之一和确定责任范围的依据 所谓严格责任原则是指在 违约后应考虑违约行为是不是债务人所为以及是否存在免责事由 而不考虑当事人在主管上是否存在过错 无论我国的 合同法 还 是国际贸易中通用的都采用严格责任原则 对于违约行为问题 联合国国际货物销售合同公约 在 卖方 义务 和 买方义务 中分别作出了较为详细的规定 只要当事人 4 卓小苏著 国际贸易风险与防范 第 369 370 页 2007 年 4 月中国纺织出版社出版 一方具有上述一种或数种行为 按严格责任原则 受害方就可以依 合同约定或法律规定向其提出违约索赔 根据具体的不同情况 卖方违约的情况下 受害的买方可要求 继续履行合同或终止合同并追究对方违约责任的补救方法 二 二 仲裁和解仲裁和解 调解调解 仲裁和解 调解是指当事人自愿将争议提交给仲裁机构并在其主 持下 查清事实 分清是非 明确责任 促使当事人之间达成达成 协议 和解书或调解协议签订后 双方应自觉履行 如果一方反悔 或不履行 另一方可依据仲裁庭出具的调解书申请强制执行或依据 和解书重新申请仲裁 5 由于有调解人的参与 增加了争议双方友好解决的可能性 避 免了仲裁和执行的高成本付出 即使调解不成 一方当事人可继续 要求仲裁机构依法裁决 三 仲裁事项三 仲裁事项 仲裁协议首先应明确提交仲裁的争议事项 是有关合同的全部 争议 还是在一定范围内的争议 当事人实际提交仲裁的争议以及 仲裁机构所受理的争议 都不得超过仲裁协议所规定的范围 仲裁 庭只在仲裁协议规定的范围内享有管辖权 四 四 仲裁地点仲裁地点 仲裁地点与仲裁所适用的程序法及按捺一国的冲突规则来确定 合同的实体法都有密切关系 一般来说 在哪国仲裁 就适用该国 的仲裁法决定仲裁程序方面的问题 如果当事人未作法律选择 一 般也会依照该国的冲突法选择实体法以解决争议 在签订仲裁协议 时 一般各方都力争约定在本国进行仲裁以减少仲裁风险 五 五 仲裁机构和仲裁规则仲裁机构和仲裁规则 一般来说双方应写明提交仲裁的仲裁机构名称 但指定在某一 常设仲裁机构仲裁 却不一定是在该机构所在地仲裁 当事人可以 约定在机构之外的地方进行 还有的仲裁机构在不同的地方设有分 会 因此签订仲裁协议时应分别订明仲裁地点和仲裁机构 5 卓小苏著 国际贸易风险与防范 第 379 页 2007 年 4 月中国纺织出版社出版 仲裁规则是规定如何进行仲裁的程序法 它由各仲裁机构自行 制定 6 在通常情况下 将争议提交某一常设仲裁机构就意味着适用 该机构的仲裁规则 当然也有一些仲裁机构如瑞典斯德哥尔摩商会 仲裁院允许除适用自己的仲裁规则外 也允许选择适用其他的仲裁 规则 还有一些仲裁机构如美国仲裁机构在适用自己的仲裁规则时 允许当事人对其规则进行修订 六 仲裁庭的组成六 仲裁庭的组成 按照世界上大部分仲裁结构的 仲裁规则 规定 审理案子的 仲裁庭一般由 3 名仲裁员组成 在该仲裁机构的仲裁员名册中 申 请人和被申请人可各指定一名仲裁员 剩余一名仲裁员由双方共同 指定或委托仲裁结构指派 一般担任仲裁庭的主席 负责审理此案 裁决采取少数服从多数的原则进行 因此 自己方选定的仲裁员自 己的水平及在该仲裁机构的影响力都相当重要 对裁决的结果会有 相当的影响 七 仲裁的法律适用七 仲裁的法律适用 国际贸易是通过当事人签订合同进行的 由于买卖涉及一系列 程序 买卖合同的当事人一般需要相互并于其他人签订一系列合同 或协议 如买卖合同 运输合同 保险合同和信用证等 交易的顺 利进行 不仅需双方当事人的配合 还需要法律的保障 法律规则 不同 买卖双方当事人的权力和义务就不相同 因此适用什么样的 法律来调整买卖双方当事人的贸易关系就成为非常重要的问题 这就 是国际贸易争议的法律适用问题 7 在签订的仲裁协议中 当事人还应当选择解决双方争议所应当 适用的法律 即准据法 全球大多数国家法律规定 对于案件程序 上的事项适用仲裁地法 而对于处理当事人之间的具体争议所适用 的法律 一般允许当事人自愿选择 如果当事人没有选择 则仲裁 庭依据自己认为合适的冲突规范所指向的法律 具体有三种做法 一 仲裁庭依照自己认为合适的冲突规范所指向的法律 二 依照仲裁庭所在地法律 三 依照仲裁庭所在地冲突规则确定准据法 当事人选择的适用法律一般应是实体法而不包括国际私法规则 6 吴建功 著 试论国际贸易风险防范能力的培养 高教论坛 2009 年 12 期 7余劲松 吴志攀主编 国际经济法 第 575 页 2009 年 4 月 北京大学出版社出版 以避免产生适用法律的不确定性 违反当事人的意思表示 国际贸易合同一般都离不开国内法的调整 但目前在国际上被 大多数国家认可和适用的国际货物买卖合同的统一法律规范是联合 国国际贸易法委员会制定的 联合国国际货物销售合同公约 CISG 八 八 裁决效力裁决效力 所谓裁决效力 主要指裁决是否是终局的 对双方当事人有无 约束力 能否向法院起诉要求变更 8 一般国家规定仲裁裁决是终局 的 对双方当事人具有约束力 至于是否可以向法院起诉各国规定 不一样 有的规定不允许上诉 有的虽允许上诉但只限于裁决的程 序方面问题 裁决的实质问题不能上诉 第二节第二节 申请承认和执行仲裁裁决的基本理论申请承认和执行仲裁裁决的基本理论 与法院不同的是 仲裁机构本身没有强制执行仲裁裁决的权力 仲裁裁决靠当事人主要是败诉方自觉履行 一般败诉方不肯或不愿 自觉履行仲裁裁决 胜诉方就需向有关法院申请和承认执行仲裁裁 决 由于国际贸易主体和争议标的的国际性 因此国际贸易争议仲 裁的执行不仅有在本国境内执行的问题 而且常常会有在外国法院 的承认和执行问题 执行本国裁决很方便 而执行外国裁决 则往 往有某些限制 手续也比较复杂 各国规定也不一样 一 承认和执行仲裁裁决的依据一 承认和执行仲裁裁决的依据 执行地国的法院承认和执行外国仲裁裁决的依据有两个 一 执行地国的国内法 这些法律主要表现在这些国家的民事诉讼法或仲裁法中 各国 法院在承认和执行外国仲裁裁决时 一般不对仲裁裁决所涉及的争 议实体问题进行司法复审 而只是根据本国法律或有关的国际公约 对仲裁所涉及的程序问题进行司法复审 如果仲裁裁决不存在法律 规定不予执行的理由 法院将作出承认和执行该仲裁裁决的裁定 二 执行地国缔结或参加的双边或多边国际公约 这是这些国家承认和执行外国仲裁裁决的重要依据 由联合国 8艾伦 雷德芬 马丁 亨特 著 国际商事仲裁法律与实践 第 405 页 2005 年 9 月北京大学出版社出版 在 1958 年 6 月 10 日主持下订立了的 承认和执行外国仲裁裁决的 公约 即纽约公约是一个极为成功的尝试 目前已有 143 个包括西 方发达国家和我国等发展中国家在内的国家加入了该公约 9 该公约具体规定了缔约国承认和执行外国仲裁裁决的方式 程 序和条件 各个缔约国可以在互惠的基础上互相承认仲裁裁决具有 约束力并且依照执行地的程序规则予以执行 但对承认或执行此公 约所适用的仲裁裁决 不应比对承认和执行本国的仲裁裁决规定实 质上较繁的条件或较高的费用 10申请承认和执行裁决时必须提供经 正式认证的裁决书正本或经副本和协议正本但如仲裁协议无效 仲 裁程序违法或仲裁裁决已被撤销等情况下 被请求承认和执行的国 家法院可依据被申请人的申请 如经查实仲裁裁决有公约规定的情 形之一的 可拒绝承认和执行裁决 二 二 申请承认和执行仲裁裁决的程序和条件申请承认和执行仲裁裁决的程序和条件 申请承认和执行外国仲裁裁决 涉及一国的国际主权 同时也 属于执行地国的民事诉讼程序法的问题 当然只能适用执行地国的 法律 根据纽约公约 申请人应当向执行地国的法院提交仲裁协议 经公证的裁决书之正本或经认证的副本 受理法院根据情况会作出是否承认该外国仲裁裁决的判决 如 承认该外国仲裁裁决有效 申请人可以顺利继续向该院申请执行该 外国仲裁裁决 反之申请人之前的所有努力皆系白费 该外国仲裁 裁决变成了一纸空文 三 三 我国关于承认和申请执行仲裁裁决的规定我国关于承认和申请执行仲裁裁决的规定 我国涉外仲裁机构所作的仲裁裁决是终局的 对双方当事人均 有约束力 一方当事人不按照仲裁裁决履行义务的 另一方当事人 可依据中国法律的规定直接向中国法院申请执行 一般无需再承认 裁决的有效性 11 但其如需在外国进行申请执行的 一般也许按 纽约公约 或外国和中国的双边条约或互惠原则进行承认和申请 9余劲松 吴志攀著 国际经济法 第 589 页 2009 年 4 月北京大学出版社出版 10 1958 年 6 月 10 日 关于承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约 第 3 条 11余劲松 吴志攀著 国际经济法 第 590 页 2009 年 4 月北京大学出版社出版 执行 如是外国仲裁机构作出的仲裁裁决需在中国境内申请执行的 一般也需按 纽约公约 或外国和中国的双边条约或互惠原则进行 承认和申请执行 第四章第四章 国际贸易争议仲裁和执行法律风险分析国际贸易争议仲裁和执行法律风险分析 第一节第一节 违约索赔的法律风险分析违约索赔的法律风险分析 国际贸易争议发生后 当事人必须首先清楚的是对方是否违约 这是进行赔偿请求的前提 如果有争议 则受损方就会有失去索赔 对象的法律风险 对于过错责任原则及违约行为问题 我国 合同法 采用以严 格责任原则为主 过错责任为辅 与 联合国国际货物销售合同公 约 完全采用严格责任原则有一定的差距 这也会给以后的仲裁带 来一定的法律风险 12 如本案中中国 A 公司完全是一厢情愿 抛开对自己约定不利的 合同条款 光凭自己的感觉和所谓的专家的结论 就盲目认定美国 B 公司必构成违约而盲目通知终止合同 这样的做法的法律风险是 相当地大 如果不是美国 B 公司在仲裁过程中将争议设备卖给第三 人 那么中国 A 公司就需承担再行支付 200 多万美元余款而运回无 用的设备的巨大风险 这种巨大的法律风险值得中国企业深思 12 段欣然 著 浅谈国际贸易的风险防范与管理 经营管理者 2012 年 11 期 第二节第二节 仲裁和解仲裁和解 调解否认的法律风险分析调解否认的法律风险分析 在仲裁过程中采用仲裁和解 调解解决争议的过程中应注意以下 法律风险 一 对方利用和解 调解拖延时间 转移资产 二 一方利用和解 调解非法获得另一方的商业秘密导致商业秘密 泄露 三 签署和解协议后一方仍不自觉履行 导致另一方不得不再行 申请仲裁 如本案中 美国 B 公司企图利用和解谈判拖延时间并转移资产 并企图利用的无诚意的执行和解协议来玩弄中国 A 公司 法律风险 可谓不小 第三节第三节 仲裁法律的适用法律风险分析仲裁法律的适用法律风险分析 本案争议合同仲裁条款虽约定由执行此合同引起的一切争议如 协商未果的 应按照瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院的仲裁规则进行仲 裁 但仲裁协议并未约定仲裁适用法律 也没有明确当合同中 英 文版本不一致时适用何种版本 但斯德哥尔摩商会仲裁院审理后认为 在审理此案过程中 双 方都确认 联合国国际货物销售合同公约 是双方默认的适用法律 尽管中国 A 公司主张首先应适用中国法律 然后才是瑞典法律 而 美国 B 公司主张首先适用瑞典法律 因此该案应适用 联合国国际 货物销售合同公约 一旦确认适用 联合国国际货物销售合同公约 本案合同就采 用英文版本 因此虽然中文版本明确合同标的物为放置于美国某港 口内的二手的 BLAWNOX 冷轧薄板机一台 但英文版本却笼统地约 定为 THE USED BLAWNOX DUO COLD MILL WHICH SHOULD BE AS THE SAME AS INSECTED BY BUYER AND SELLER ON NOV 15 2003 综上可以看出 在合同中约定仲裁所适用的法律相当重要 在 签订的仲裁协议时 当事人还应当选择明确的解决双方争议所应当 适用的法律 即准据法 如果当事人没有选择 则仲裁庭依据自己 认为合适的冲突规范所指向的法律 本案中正是因为双方没有在买 卖合同中约定适用中国法 无论是适用瑞典当地法律 或美国法律 还是斯德哥尔摩商会仲裁院最后认定适用 联合国国际货物销售合 同公约 都会确认买卖合同的英文版本有效 中文版本对标的物的 约定等于无效 这也为之后仲裁的几乎败诉埋下了巨大的法律风险 第四节第四节 仲裁员选择和仲裁管辖权的法律风险分析仲裁员选择和仲裁管辖权的法律风险分析 一 仲裁员选择的法律风险分析一 仲裁员选择的法律风险分析 一般情况下 仲裁庭由 3 名仲裁员组成 由申请人和被申请人 各选定一名 其余一名由双方共同指定或仲裁机构制定 本案中 一开始中国 A 公司选定的仲裁员能基本依法维护申请人的合法权益 但在仲裁