国际技术转让合同适用的法律有

1/21国际技术转让合同适用的法律有我国与发达国家在国际技术转让合同中的法律适用问题什么是国际技术转让合同,联合国国际技术转让行动守则中关于技术转让的概念是:技术转让是关于制造产品、应用生产方法或提供服务的知识转让,但不包括货物的单纯买卖或租赁。西班牙的技术转让调整法令以及印度的垄断及限制性贸易惯例法都将国际技术转让定义为“住所或居所在不同国家的自然人、成立于不同国家的法人之间的技术转让。”我国2001年颁布实施的技术进出口管理条例中规定:技术进出口是指从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内,或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外,通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为,包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。所以,国际技术转让就是指转让方将技术超越国界转让的行为,转让方与受让方为此而订立的转让合同就是国际技术转让合同。既然在国内技术转让合同中都会发生纠纷进而产生法律适用问题，那么在国际技术转让中也会发生。当发生了此类事件，我们应该如何解决？怎样解决才能使我们的2/21利益损失最小？我国是发展中国家，所以在国际技术转让中我们多数担当的是受让方的角色，因此，法律适用对我们来说既复杂又重要，直接关系到我国各项事业发展。在与发达国家之间的技术转让中，技术转让方多为发达国家，他们为了保持其技术垄断地位,阻碍技术贸易的顺利进行,往往会在技术转让合同中提出一些较为苛刻的交易条件。而像我国这样的发展中国家基本上都处于受让方地位,由于双方交易力量悬殊,双方谈判地位的不平等是显而易见的。发达国家的一些企业或公司,特别是一些财力雄厚的跨国公司,往往凭借自己的经济和技术实力,以强凌弱,在合同中强行规定种种不合理条款,从而损害了作为受让方的发展中国家的利益,而出于维护自身正当权益的需要,技术受让方总是尽力排除不合理的限制性规定,所以在国际技术转让领域中,发达国家和我国之间不可避免地存在着限制与反限制的较量,这种较量也突出地表现在国际技术转让合同适用法律问题的层面上,即当合同出现争议而不能由当事人协商解决时,应当依据哪个国家的实体法来解决争议,确定当事人的权利和义务。从当今世界各国立法上看,无论是发达国家还是发展中国家,都主张依据“意思自治原则”,由当事人自主选择法律规定。意思自治原则是法国法学家杜摩林首先提出来的,3/21是指合同成立及其效力,应当适用双方当事人在订立合同时所共同选择的法律,即合同的法律适用应由合同当事人在订立合同时来选择。根据这一理论,发达国家主张,凡涉及私人利益的问题允许双方当事人自由选择技术转让合同所要适用的法律。在这基础上又提出两点限制:第一被选择的法律应当与当事人及合同有密切联系;第二不得违反公共秩序。发达国家把这一理论称之为“有限意思自治原则。”这一原则主要体现在一些发达国家立法中。而发展中国家最初则拒绝接受意思自治原则,因为他们认为在国际技术转让中,发达国家和发展中国家力量对比悬殊,而且发展中国家在这一方面的立法才刚刚起步,尚不完善,所谓接受当事人双方自由选择,实际上是选择发达国家的法律。因此,发展中国家主张,技术转让合同的成立、效力、执行、解释等方面均应适用技术受让方国家的法律,特别是受让方有关技术转让方面的强制性法规。我国在早期也和其他发展中国家一样，立法才刚刚起步，但随着立法者的不断努力，逐渐出现了这方面的相关立法，其中中外合资经营企业法实施条例第46条第7款规定技术转让协议“不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款”,其第1至6款还直接或间接地规定了六种限制性条款的形式；技术引进合同管理条例规定供方将所列九项中的一项或多项“不合理”地“强使”4/21受方接受,将被认为是限制性条款；技术引进合同管理条例实施细则第10至15条列举了六种应予禁止的限制性条款。近年来,我国及其他一些发展中国家的态度有所改变,逐步接受意思自治原则。其原因主要是:经济的发展,致使其实力上升,有关的法律、法规日趋完善,不再惧怕发达国家以“意思自治”为名,而将自己的意志肆意强加于发展中国家。由于本国经济发展,迫切需要引进先进技术。如果仍坚持国际技术转让合同必须适用受让方法律,会致使技术转让方退却,拒绝进行技术转让交易,或转让方提高价格,使受让方在经济上蒙受损失。目前国际技术转让市场不是“买方市场”而是“卖方市场”,因而,对发展中国家而言,接受“有限的意思自治原则”,对于促进技术引进,发展本国经济是有益的。但是，接受意思自治原则应该是有限制的，虽然发达国家在某些方面与我国的差距有所减少，但总体水平较我国还是高很多，所以，我国对“意思自治原则”应加以限制,例如：当事人双方只有在技术受让方法律允许的条件下才有权选择合同的适用法；当事人双方的法律选择必须符合联合国机构主持制定的国际技术转让行动守则的目标和原则；凡涉及公共利益或主权事项,只能适用受让方的法律；凡涉及私人利益的问题,可由当事人选择与技术5/21转让合同有直接、实际和持久联系的法律等。但如果当事人无法通过协商选定合同准据法或者选择无效时,处理此类合同纠纷应如何适用法律,国际上仍然存在较大的分歧。1964年希腊民法第25条规定:在当事人未选择法律时,合同适用按照全部具体情况对该契约适当的法律。1998年委内瑞拉国际私法第30条也规定:合同债务在当事人没有指定法律时,依与其有最密切联系的法律。1951年比、荷、卢国际私法条约草案第13条规定:契约在缺乏当事人选择的法律时,适用与契约有最密切联系的法律。1980年合同义务法律适用公约第4条规定:未依第3条选择法律的合同,依与之有最密切关系的国家的法律。在我国，中华人民共和国合同法中第126条第1款规定,即:“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的法律”，这就涉及到了合同最密切原则的概念。在联合国贸易与发展会议起草国际技术转让行动守则的过程中,不同国家集团对国际技术转让合同适用法律问题提出了不同的主张。77国集团提出,如果国际技术转让合同的订立和履行涉及到受让国主权和公共秩序,那么受让方所在国就与该合同存在最密切的联系,应当适用受让方所在国的法律,违反了这个原则的任何条款都是非法的。而6/21且,受让方对技术的利用含有风险,如果没有受让方对技术的成功利用,转让方什么费用也得不到,因此,从这个意义上讲,受让方所在国同样与合同存在最密切联系。这种观点已见诸于一些国家的法律规定,例如菲律宾有关在工业内部建立技术转让委员会的意图和规定的规则与条例规定,“协定应规定,菲律宾法律应制约对合同的解释。”墨西哥和哥伦比亚也有类似的规定。而不少西方国家则认为,如果没有技术的创造或提供,就什么事都不会产生,因此,转让方所属国法律与合同有着最密切联系。这些国家的观点也早已见诸国内法或司法实践。例如,德国的法律就规定:在当事人没有选择适用法律时,“对于使用收益的合同,特别是租赁合同和专利合同,适用付方的主要营业所所在地法。”在特定情形下,发展中国家提出的国际技术转让合同应适用受让方所属国法律的主张有充分、正当的理由。这个特定情形就是受让方获得相关技术的所有权或使用权的目的,不是为了将技术再次转让给第三方利用,而是受让方自己在本国利用该技术。在这种情形下,这类合同与受让方所在国有着最为密切的联系：第一、技术的利用通常是合同订立的目的,大多数合同的订立最终是由渴望利用技术的受让方签字完成的；第二、技术的利用是合同的关键因素,因为不管是转让方还是受让方,都希望通过合同的成功实现来达到他们各自的目的,而合同的成功实现又依赖于技术的利7/21用。在国际技术转让合同中,转让方向受让方转让技术,不是合同履行的完成,而是合同履行的开始,而且在整个合同的履行期间,受让方要比转让方承担更大的责任。比如,当专利使用权让与受让方后,要由受让方向本国有关部门依法注册登记；合同标的要由受让方依照本国有关法律规定或根据合同约定进行保护；尤其重要的是,要由受让方利用这些新技术在自己国家进行生产制造和组织国内外销售。这充分说明,新技术付诸实施的一切活动,即整个合同的履行,基本上都是在受让方国家进行的,受让方所在国既是合同利用地,也是一方当事人所在地,合同的连接因素更多地集中于此,因此,合同与受让方所在国有着更为密切的联系。意大利著名学者莫迪尔诺就曾说过：“在利用技术的过程中,被许可方投入了人力和资本,而大多数情况下许可方的行为只被限制在接受费用或报酬”,因而“许可合同适用被许可国家法律应是一条基本选择。”所以,根据国际私法的原则,合同就应该适用受让方国家的法律。此外,在与技术转让有关的技术服务、工程承包、合作经营和合资经营合同中,由于这些合同大都是在东道国即受让国境内履行,按照国际惯例一般都是适用东道国的法律,因此,在技术转让协议或条款中规定适用受让方的法律有利于保持整个合同关系的统一性和完整性。因此，技术受让方国家法律与合同关系最密切的原8/21因如下：技术受让国是主要的,甚至是唯一的合同履行地所在国；技术受让国是受让方的住所地或营业地所在国,常为受让方国籍国；被转让技术的实施对技术输入国更加重要；国际技术转让合同的履行期限一般为5至10年,这种长期的合作关系主要固定在技术输入国,这对合同适用准据法产生重大影响；国际技术转让一般要经历一个复杂过程,受让方要完成对技术资料的验收、翻译和合理转让,转让方要在受让方所在地完成各项技术服务工作,另外,报酬的支付、产品的验收等也须在受让方所在地履行。在今后相当长的一段时间内,我国将主要处于技术受让国的地位,所以在国际技术转让合同的适用法律问题上,我们应该确定恰当的方针。应首先适用当事人明示选择的法律,如果当事人没有选择法律或选择无效时,适用与国际技术转让合同有最密切联系的国家的法律。最密切联系的确定标准因合同的类型不同而不同,对于受让方在本国自行利用受让技术的合同,最密切联系的法律原则上应为受让方所在国的法律。对于其它类型的国际技术转让合同,受让方应在谈判过程中根据合同在受让方所在国缔结和履行为由,据理力争适用受让方所在国的法律。在双方对“最密切联系地”的理解达不成一致意见而又不值得因此影响合同签订时,也可以在合同中只约定仲裁条款,不明确具体应适用的法律。这样,如果合同产生争议而又在发展中国家仲裁,所适用的法9/21律应是受让方国家的法律,即使合同约定到其它国家仲裁,一些国家的仲载机构根据最密切联系的原则也可能适用受让方所在国的法律。惟有如此,才能维护受让方的正当权益,同时又适当兼顾转让方的利益而不挫伤其转让技术的积极性。参考文献：1张强.国际技术转让纠纷与预防案例分析M.山西经济出版社,1996.2马忠法.国际技术转让法律制度理论与实务研究M.法律出版社,XX.09经济法:夏庆锋学号:XX211028上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题国际技术转让合同适用最密切联系地法的依据蒋新苗湖南师范大学法学院教授关键词:当事人自主选择地法律/最密切联系地法/特征履行/保护国法内容提要:适用当事人自主选择的法律是国际技术转让合同使适用最密切联系地法的前提条件。在当事人没有明确选择法律时，则适用与合同有最密切联系的法律。在转让技术所有权的合同中，转让方的习惯居所地法或营业地法是与合同有最密切联系的法律。在转让技术使用权10/21的许可合同中，原则上技术保护国法是与合同有最密切联系的法律。但在保护国有多个时，技术主要利用地为保护国;在技术被许可给一个受让方在几个国家利用且都得到充分的利用时，被许可国法律为合同最密切联系的法律;在许可方和被许可方有相同惯常居所、营业地、中心管理地或国籍时，其共同的法律为合同最密切联系的法律;在许可合同明显与许可国有更密切的联系时，许可国法律为合同最密切联系的法律。21世纪是新技术层出不穷的时代。国际技术转让已成为国际贸易不可或缺的重要内容，并且在国民经济中占据越来越重要的地上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题位。据报导，我国2002年，从外国技术引进合同额是173.89亿美元，而同期国内技术交易合同额为884.17亿人民币，仅相当于107亿美元，只占技术引进额的62%1。国际技术转让主要是通过合同的形式来实现的，但是，作为无形财产的技术，其转让具有特殊性，这种特殊性使得国际技术转让纠纷层出不穷。解决这些纠纷的前提是确定技术转让合同的法律适用。由于国际技术转让合同大多涉及多个国家，并且各个国家的立法又存在着差异，因此，国际技术转让合同法律适用的复杂性就体现在如何11/21确定国际技术转让合同的最密切联系地法。基于此考虑，本文拟结合国际技术转让的现实对确定国际技术转让合同的最密切联系地法的依据进行探析。一、前提条件国际技术转让合同虽然具有自身的特点，但作为合同，应当适用依合同准据法的确定原则所确定的法律。世界上，不管是大陆法国家还是普通法国家，都主张国际技术转让合同首先适用当事人自主选择的法律。如：1959年法国民法典国际私法法规第7条规定：国际性合同和由此产生的债务依合同当事人共同明示或默示指定的国家的内国法。1964年希腊民法第25条规定：契约债务适用当事人自愿选择的法律。1987年瑞士联邦国际私法第122条2款规定：有关知识产权的合同，当事人可以自行选择所适用的法律。1991年美国路易斯安那州新的国际私法立法第3540上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题条规定：所有契约之债引起的争议受当事人明示选择的法律支配。1998年委内瑞拉国际私法第29条规定：合同债务依当事人指定的法律。特别引人注目的是，最具影响的国际法制1980年合同义务法律适用公约在第3条也承认当事人可以自主选择合同准据法。对于当12/21事人自主选择的法律各国国内立法和国际条约都是规定依“意思自治原则”来确定的，但在适用“意思自治原则”时，有两个问题需要注意：其一，关于当事人选择法律的方式问题。合同准据法的选择通常有明示和默示两种选择方式。明示选择是指当事人在合同中就合同所适用的法律所作的明确表示。如合同中规定“合同受特别法支配或管辖或者合同依特别法解释”就是一种明示选择方式。默示选择是指通过对合同或案件的当时情形用合理的必然性进行解释所作的肯定性选择。1那么什么是合理的必然性呢?我们可以在下列例子中得到答案。例如，苏埃德海上保险合同是由英国法支配的标准合同。若当事方就海上保险签订了该类合同，就意味着当事方就保险合同选择了英国法。又比如，选择法院管辖的条款通常就暗示着选择了法院所在地国家的法律，选择了仲裁地点也就意味着选择了仲裁地法。从目前各国的立法实践看，几乎所有国家都承认明示选择。如，我国最高人民法院曾在就涉外经济合同法所发布的司法解释中规定：当事人的选上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题择必须是经双方协商一致和明示的。但也有一些国13/21家和公约在承认明示选择的同时，还承认默示选择。如前述法国民法典国际私法法规第7条的规定，合同义务法律适用公约第3条第1款也规定：当事人的法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这里的“通过合同条款”就是明示的法律选择，而“通过具体情况相当明确地加以表示或表明”就是默示的法律选择。对于明示的法律选择方式是不用置疑的，但对于默示的法律选择方式，是否应予以承认呢?我们认为，默示的法律选择方式无须予以承认。因为它很难说是当事人“意思自治”的体现，在有些情况下还可能是法院强加给当事人的，这本身就有悖于“意思自治原则”，而且默示选择完全可以被最密切联系原则所吸收，即法院可依据“最密切联系原则”来确定当事人默示选择的法律。其二，当事人仅就合同的部分事项选择了法律的问题。有时候，当事人只就合同的部分事项选择了法律，而就合同的其他部分选择了另一个法律或者当事人根本就没有就该部分事项选择法律。在这种情况下，如果当事人已就其他部分事项选择了法律的话，该部分当然应适用当事人所选择法律，但如果当事人没有就其他部分事项选择法律的话，通常认为应适用最密切联系地法。14/21二、基本依据上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题尽管国际技术转让合同中一般都有关于法律选择的条款，在这种情况下不会存在适用法律的困难，但是也还有非常大量的合同并不含有法律选择条款，或者当事人虽然对法律做出了选择，但这种选择协议是无效的。这时国际技术转让合同应如何适用法律呢?针对这一问题，世界上大多数国家的法典和国际条约都主张适用最密切联系地法。如1964年希腊民法第25条规定：在当事人没有选择法律时，合同适用按照全部具体情况对该契约适当的法律。1998年委内瑞拉国际私法第30条也规定：合同债务在当事人没有指定法律时，依与其有最密切联系的法律。1951年比、荷、卢国际私法条约草案第13条规定：契约在缺乏当事人选择的法律时，适用与契约有最密切联系的法律。1980年合同义务法律适用公约第4条规定：未依第3条选择法律的合同，依与之有最密切关系的国家的法律。需要指出的是，“最密切联系”是一个弹性的宽泛的连结点，许多国家都可能主张自己与国际技术转让合同有最密切的联系。例如，技术转让方认为，如果没有技术的创造或提供，就什么事也不会产生，因此转让方所属15/21国法律与合同有最密切联系;技术受让方认为对技术的利用含有风险，如果没有受让方对技术的成功利用，转让方什么费用也得不到，因此技术受让方所属国法律与合同有最密切联系;在涉及第三方的情况下，第三方也会认为技术的利用国即保护国摘要限制性商业条款也称限制性条款，目前国际上对其还没有统一、明确的定义，主要是发达国家与发展中国家之间存在分歧。本文从国际技术转让合同中的限制性条款的含义入手，分析了限制性条款的产生原因与危害得出必须管制限制性条款的结论。在此基础上分析了限制性商业条款的法律管制，并从国际和国内出发，在介绍了限制性条款的有关国际立法后又从几个方面对我国的国内立法进行了比较分析，使对限制性条款的立法现状及不足之处都清晰的呈现出来，并落脚于我国的实际。结合限制性商业条款在我国的相关实践，分析问题，并提出完善我国有关涉外技术转让限制性商业行为的建议。16/21术引进方的发展中国家的利益。我国也深受其害。限制性条款是知识产权滥用的一种形式。我国近年来不断提高知识产权的保护标准，对其限制不足。这不利于大量引进技术的我国的当事人，不利于我国技术的发展。因此，研究国际技术贸易合同中的限制性条款有其现实意义。、关键词：限制性商业条款；法律管制；实践；建议目录绪论.1第一章国际技术贸易合同中的限制性商业条款.2限制性商业条款的含义.2限制性条款的产生原因与危害.2限制性条款的典型表现.3第二章限制性商业条款的法律管制.4国际法管制.417/21我国相关法律管制.5第三章国际技术贸易中限制性条款的国内实践.6立法模式.6评审规则.6管理措施.6第四章完善我国有关涉外技术转让限制性商业行为的建议.8完善有关限制性商业行为的法律规范.8加强执法协调，避免权利滥用.8增改相关原则性规定.8结论.10参考文献.11致谢.错误！未定义书签。东北大学本科毕业论文绪论二战以来，国际技术贸易发展迅速，增长速度远远超过一般商品贸易。据联合国的有关资料估计，在20世纪60年代中期，全世界技术贸易成交额仅为27亿美元，到18/2170年代中期增至110亿美元到80年代中期已增至400-500亿美元，进入90年代以后，则超过1000亿美元。技术成为国际贸易中的重要标的并成为竞争中的焦点。在国际技术转让的激烈竞争中，为了追求最大的经济利益，技术转让方总是凭借其经济、技术的优势，利用技术引进方急于引进先进技术提高经济效益的心理，在合同中提出种种约束性条件，以达到其垄断技术或约束竞争的目的。这种约束受让方行为的条款就称之为限制性条款。这些限制性条款的存在阻碍了国际技术贸易的正常发展，破坏了国际技术贸易秩序，极大地损害了作为技术引进方的发展中国家的利益。我国作为技术相对落后的发展中国家在技术贸易中主要处于技术引进方的地位深受技术贸易合同中限制性条款的危害。我国在加入WTO后，把重点放在了知识产权的保护方面，不断地提高知识产权的保护标准，对构成知识产权滥用的一个很重要的问题限制性条款的问题却规定较少，对权利的限制不足。但是，发达国家仍不断地指责我国的知识产权保护不够完善，而对限制性条款的问题只字不提。这也从另一个方面说明了我国的这种状况对于大量向我国输入技术的发达国家是有利的。如果我们自