国际私法多媒体课件

国际私法 主讲人李满成 第一章国际私法的概念 第一节国际私法的调整对象一 国际私法的调整对象及其特征 一 国际私法的调整对象国际私法的调整对象是具有涉外因素的民商事关系 涉外民商事关系是指民商事关系的主体 客体 内容三者之一具有涉外因素的 即为涉外民事关系 二 涉外民商事关系的法律特征涉外民商事关系具有以下法律特征 1 涉外性 涉外性指民商事关系具有一个或一个以上的涉外因素 其具体表现为 主体涉外 民商事关系的主体一方或双方是外国自然人 法人或国家 客体涉外 民商事关系的客体位于国外 内容涉外 民商事关系的权利义务法律事实发生在外国 2 广泛性 广泛性是指涉外民商事关系不仅包括平等主体之间的财产关系以及与财产关系相联系的人身关系 还包括平等主体间的商事关系 以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序关系 3 国际性 国际性是指涉外民商事关系是在国际交往中产生的 这种民商事关系虽然表现为不同国家当事人之间的关系 但实质上体现着国家之间的关系 反映着国家的对外政策 二 涉外民事关系法律冲突 一 涉外民事关系法律冲突的含义法律冲突是指内容相互歧义的不同国家的法律竞相要求对同一国际 涉外民商事法律关系实施管辖而形成的法律适用上的矛盾冲突状态 二 法律冲突产生的原因 归纳起来主要有 1 不同国家的法人 公民之间进行经济交往和民事往来 形成大量的涉外民事关系 客观基础 2 内国赋予外国人民事权利 如果外国人在内国不享有民事权利就无法参与民事活动 就不可能产生涉外民事法律关系 前提条件 3 各国的立法互有歧义 根本原因 4 内国在一定的条件下承认外国法的域外效力 直接原因 法律的域内效力 是指一个国家法律的空间效力 即一国法律对在本国境内的人 位于本国境内的物 发生在本国境内的行为都有效 又称法律的属地效力 法律的域外效力是指一国法律对具有本国国籍的人都有效 不论该人在国内还是在国外 属人效力 根据国家主权原则 每个国家的法律通常都同时具有域内效力和域外效力 这样必然发生法律冲突 表现为外国法的域外效力与内国法域内效力的冲突 或内国法的域外效力与外国法域内效力的冲突 三 涉外民事关系的法律调整 一 冲突法调整1 冲突法调整又称间接调整 指在国内立法或国际条约中规定某一涉外民商事关系应受何种法律调整或支配 而不直接规定一涉外民商事关系中当事人的权利义务 2 实际上这种调整方式是指通过 间接规范 调整民商事法律关系 间接规范 又称 法律适用方法 冲突规范 如 不动产使用不动产所在地法 3 冲突规范 的缺陷 1 缺乏预见性和明确性 2 缺乏针对性和合理性 仅仅通过连接点对有关涉外民商事法律关系指定一个特定国家具有立法管辖权 而不问是否具有调整该涉外民商事法律关系的法律以及法律内容究竟如何 3 缺乏适用的稳定性一国法院适用冲突规范示意图 二 实体法调整实体法调整又称直接调整 指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务 统一实体规范是指在国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的规范 统一实体规范能直接确定当事人的权利与义务 可以消除法律冲突 冲突规范和统一实体规范都可以对一个涉外民事关系进行调整的情况下 首先适用统一实体规范 在没有统一实体规范的情况下才可适用冲突规范 但间接调整方法始终发挥着主导性作用 第二节国际私法的范围和定义 一 国际私法的范围国际私法的范围包括两方面的内容 一是指国际私法包括哪些法律规范 一是指哪些涉外民商事关系由冲突规范调整 对国际私法的范围 国际私法学界争论已久 观点各异 一 在国际私法范围上的不同主张 1 限制主义 又称 小国际私法 认为国际私法就是冲突法 英美普通法系国家的多数学者认为国际私法主要解决三个问题 管辖权 法律适用和外域判决的相互承认与执行 2 一般概括主义 又称 中国际私法 认为国际私法的中心任务是解决国际民商事法律冲突 冲突规范和统一实体法殊路同归 都是用来解决法律冲突 因此国际私法包括冲突规范和统一实体法两个方面 3 广义的概括主义 又称 大国际私法 认为国际私法包括外国人的民事法律地位规范 冲突规范 国际统一实体规范 国际民事诉讼程序规范 国际商事仲裁规范 二 我国学者的观点 一机两翼 观点 一 外国人民事法律地位规范外国人民事法律地位规范是指规定外国人在内国享受哪些民事权利 承担哪些义务的法律规范 赋予外国人民事法律地位是涉外民事关系产生的前提条件 如我国 宪法 第十六条外国人在中国投资须遵守中国法律 其合法权益受中国法律保护 关说与贸易总协定 规定的 普遍的最惠国待遇 二 冲突规范冲突规范是指出某一涉外民事关系应适用何国法来调整的规范 冲突规范的法律特征 1 冲突规范仅指出某一涉外民事关系应适用何国法来调整 不具体确定当事人之间的权利和义务 2 冲突规范只有与其援用的实体法相结合 才能最终确定当事人之间的权利与义务 如 物权依物之所在地法 案例福尔果遗产继承案福尔果是1801年出生于巴伐利亚的非婚生子 5岁时随母亲去了法国 并一直在法国生活 在法国有事实上的住所 按照当时法国法律的规定 外国人在法国取得住所必须办理 住所准许 的法律手续 而福尔果在法国从未取得这种 住所准许 的法律手续 1869年 福尔果在法国去世 生前未留下遗嘱 其母亲 妻子也先于他死亡 他没有子女 现在法国留有一笔动产遗产 福尔果母亲在巴伐利亚的旁系亲属得知后 认为他们根据巴伐利亚的法律享有继承权 如果依当时法国法律的规定 则非婚生子女的亲属是没有继承权的 故他们向法国法院提起诉讼 要求根据巴伐利亚的法律取得福尔果的这笔遗产 法国法院受理了这起案件 根据法国冲突法 动产继承应当适用被继承人的原始住所地法 因此 本案应当适用巴伐利亚法 根据巴伐利亚法 非婚生子的旁系亲属可以继承福尔果留在法国的遗产 但是 巴伐利亚冲突法则规定 无遗嘱的动产继承应依被继承人住所地法 而且巴伐利亚法承认事实住所的法律效力 福尔果的住所已在法国 因此应适用法国法 依法国法规定 福尔果既无直系尊亲属和直系卑亲属 也无兄弟姐妹 而其他旁系亲属是无继承权的 所以 法国法院认为福尔果的动产属无人继承财产 收归法国国库所有 三 国际统一实体规范统一实体规范是19世纪以来随着国际经济往来 文化交流和人员交往不断发展的情况下产生的 能直接确定当事人权利义务的规范 统一实体规范应否属于国际私法范围 学者们意见分歧很大 许多学者认为统一实体规范属于国际经济法范围 但不少学者认为属于国际私法的范围 认为统一实体规范属于国际经济法范围理由如下 1 国际私法调整的对象是涉外民事关系 国际经济法调整对象亦是涉外民事关系 二者的目的都是为了解决涉外民事关系的法律适用问题 二者的调整对象是一致的 只是调整的方式不同罢了 法律分类应以调整对象不同而区分 不应以调整对象方式不同而划分 2 国际私法的发展应随着其调整对象的发展而发展 不应停滞不前 19世纪后期 国际经济的发展 使涉外民事关系中产生了大量的是涉外经济关系 仅靠国际私法调整涉外民事关系已不够了 经济的发展要求上层建筑与之相适应 在这种情况下 统一实体规范应运而生 成为调整涉外民事关系的一种手段 我的观点 统一实体规范应作为国际私法的组成部分 1 统一实体规范是指调整国际经济流转关系的条约规范和国际惯例 是为解决涉外民事关系的法律适用而产生和发展的 不能把统一实体规范排除在国际私法之外 2 国际私法对统一实体规范的研究范围应加以限制 应从法律适用角度研究统一实体规范的产生 发展 应用 及与国际私法的关系 而不去研究每一个统一实体规范的内容 3 国际私法研究统一实体规范的目的是掌握哪些领域已制定了统一实体规范 在什么情况下无须适用冲突规范而直接适用统一实体规范 以及如何用统一实体规范确定当事人的权利与义务 达到调整涉外民事关系的目的 四 国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范 是指一国司法机构或仲裁机构审理涉外民事案件适用的程序性规范 严格说来 程序规范与国际私法分属两个不同的法律部门 但这些程序规范也是为调整涉外民事关系服务的 对涉外民事关系当事人的权利义务实行司法保护 没有程序性规范 国际私法的目的就不能实现 因此 我们把国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范归入国际私法之中 二 国际私法的定义 对国际私法有关问题的分歧导致了对国际私法定义的不确定性 分歧集中在 它们调整的是法律关系的局部还是全部 调整的规范和方法是一种还是多种 以及它是否独立的法律部门和学科 具有代表性的观点如下表 定义方法 定义举例 1 根据其调整对象国际私法 或冲突法 就是处理涉外关系的私法的一部分 努斯鲍姆 2 从解决法律冲突的角度国际私法是确定发生于两个主权者之间涉及其私法或公民私人利益之间的冲突的规则的总称 巴丹 3 通过列举国际私法的规范国际私法是处理含有涉外因素案件的国内法规范 判例 国际条约和国际惯例的总和4 从有关涉外民商事关系应服从外国法的效力的角度每一个国家在处理某一法律问题时 决定是否应该承认某一外国法律的效力这样一个法律部门 综合以上观点的定义 国际私法是以涉外民事关系为调整对象 以法律适用为核心内容 由确定外国人民事法律地位规范 解决法律冲突的冲突规范 确定当事人权利义务的统一实体规范和解决涉外纷争的国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范组成的一个独立的法律部门解决涉外民商事法律纠纷的法律部门 第三节国际私法性质 国际私法是国际法还是国内法 国际私法是程序法还是实体法 国际私法是公法还是私法 仍有争议 国际私法已兼具国际法和国内法的性质 普遍主义 国际主义学派 Universalism Internationalism 认为国际私法是国际法萨维尼 Savigny 巴尔 VonBar 弗兰根斯坦 Frankenstein 等 在法国有魏斯 Weiss 和毕耶 Pillet 等 在意大利有孟西尼 Mancini 在荷兰有杰特 Jitta 特殊主义 国家主义学派 Particularist Nationalist 认为每个国家都可以制定本国的国际私法 各国国际私法只是本国国内法的一个分支 否认凌驾于一切国家之上的 超国家的国际私法 的存在 二元论或综合论学派 ComparativeSchool 认为国际私法的基本原则既有属于国际公法方面的 也有属于国内民法方面的三种学派的理由见下表 观点 一个法律部门具有什么性质 属于哪一法律体系 不应该从不是国际法就是国内法的这种绝对的僵化的观点出发 而应该从生动的现实社会生活和实践出发 目前依中国较普遍接受的观点 国际私法已成为一个跨国际法和国内法的兼具双重性质的独立法律部门 兼及几个法律部门中的相关部分的 国际私法已兼具实体法和程序法的性质 程序法学派 国际私法或者完全视为 法官的法 或者认为它是指示法官的 路标法 实体法学派 它首先是以实体涉外民事关系为规范对象的 只是在这种关系发生争议时 才发挥其 路标法 的作用已兼具实体法和程序法的性质 国际私法已兼具公法和私法的性质 德国科恩认为 国际私法既不属于公法 也不属于私法 而是自成一类的法律国际私法既不完全属于公法 也不完全属于私法 亦即既包含有公法的性质 也包含有私法的性质 而且它所包含的公法与私法性质 都不能仅用某一种规范 某一方面的性质或作用加以论证 而是必须从多角度来加以全面 客观 科学的考察的 第四节国际私法的渊源 法律渊源 一般指法律规范的创制及其表现形式国际私法的渊源是指国际私法规范的表现形式 任何一个法律部门都有其特定的法律渊源 国际私法的法律渊源包括国内立法 国内惯例 国际条约和国际惯例 国际私法的渊源有两个特点 1 两重性 即国际私法的渊源既有国际性 又有国内性 2 一些国家的学者把学说也作为国际私法的渊源 一 国内立法为了促进和发展国际经济交往 每个主权国家都通过国内立法对其境内外发生的涉外民商事关系进行管辖 我国唐代的 永徽律 中早已出现了国际私法的萌芽国内立法是国际私法渊源的最早表现形式 迄今为止仍是国际私法最主要的渊源 国内立法的内容1 关于冲突规范的国内立法 其具体立法形式有三种 1 散见式 如1804年法国民法典 2 专章专编式 如前苏联 保加利亚等 3 法典式 如1896德国民法试行法和1898年日本法例等2 关于实体法的国内立法 分为两类 1 关于外国人民商事法律地位的规范 体现在 宪法 民法通则 等 2 关于专用实体规范的国内立法 3 关于程序法的国内立法 中华人民共和国民事诉讼法 第四篇 二 国内判例 1 判例法的含义 国内判例是一国法院审理某一案件作出的判决及该判决确定的法律原则对以后的司法审判具有拘束力2 英美法系国内判例是国际私法的重要渊源 英国以1896年戴西和1988年莫里斯的法律冲突法为依据 美国以1934年和1971年的冲突法第一次和第二次重述为依据 3 我国对判例的态度 1 在我国判例不是国际私法的渊源 2 但对具体案件具有指导作用 三 国际条约 1 国际条约的含义 国际条约是两个或两个以上主权国家之间缔结的确定其相互关系的权利与义务的协议 2 国际条约的特点 1 统一适用性 除保留条款外 一体遵循 一体适用 2 优先适用性 约定必须遵守 原则 3 合法性 只有合乎国际法的基本原则 体现主权国家之间的平等利益 协商一致的国际条约 才能作为国际法的渊源 3 国际条约涵盖的主要内容 涉及外国人的民商事法律地位 冲突规范 实体规范 国际诉讼与仲裁4 国际条约在我国法律中的地位 优先适用 到目前为止 我国尚未加入任何专门的冲突法国际公约 四 国际惯例1 国际惯例的定义 国际法院规约 第38条第1款规定 国际惯例是 作为通例之证明而经接受为法律者 意思国际惯例是在国际交往中经过反复的实践逐步形成的具有确定的内容 为世人所共知且被认可的行为准则 2 形成国际惯例的条件 1 物质因素 即长期实践中重复类似行为而形成的普遍习惯做法 通例 2 心里因素 即这种做法被国家和当事人认可而具有法律效力 国际惯例的适用 须国家同意 当事人选择 3 国际惯例的分类依据法律规范的性质可分为强制性惯例和任意性惯例 4 国际惯例的内容涉及外国人的民商事法律地位 冲突规范 实体规范 国际诉讼与仲裁 如 外国人必须遵守所在国法律 程序问题适用法院地法 5 我国对国际惯例的态度我国民法通则第142条第3款关于 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的 可以适用国际惯例 五 学说作为国际私法渊源问题 一 两大法系的观点1 英美法系国家认为学者的学说也是国际私法的渊源 因为学说包含着人类最崇高的 正义 2 大陆法系国家一般不将学说作为直接渊源 有的将其确定为间接渊源 有的将其作为有疑义的法律规范的证据方法 即论证渊源 国际法院规约 将其作为 确定法则之补助资料 二 权威学者学说的作用1 国际私法是从学说发展起来的 18世纪以前国际私法可称 学说法 只是到了19世纪才进入 制定法 阶段 2 现在许多国家将学说认定国际私法的渊源 三 我国对权威学者学说的态度大多数学者认为属于个人意见 不具法律效力 但学说可促进国际私法的发展 在处理国际私法问题上可援引国际权威学者的学说维护我方当事人的合法权益 第五节国际私法的基本原则 一 国家主权原则二 平等互利原则三 遵守国际条约 参照国际惯例原则四 保护当事人合法利益原则 一 国家主权原则 一 国家主权原则的内涵国家主权平等是国际公认的基本准则 国际私法在维护本国的国家主权时必须承担尊重别国主权的义务 二 国家主权原则的具体表现和要求1 每个国家有权独立制定本国的国际私法规范 2 外国人在内国进行民事活动时不得损害内国的主权和利益 3 任何主权国家及其财产均享有不受其他国家管辖的权利 4 为维护本国利益和主权可规定某些国际私法规范必须适用本国法律等 三 我国有关国家主权原则的规定 合同法 第126条规定 三种合同 必须适用我国法律 民法通则 第150条规定了公共利益保留原则 二 平等互利原则 一 平等互利原则的含义指国家之间以及当事人之间不分大小 强弱 在法律地位上一律平等 在经济关系中相互有利 二 平等互利原则的体现1 民事权利互惠 赋予对方国家自然人 法人以民事权利 2 国际民事交往平等 不以大欺小 倚强凌弱3 法律适用上体现相互关系 承认对方国家法律的域外效力 允许依对方国家法律调整有关的国际民事关系 4 司法协助体现对等 三 遵守国际条约 参照国际惯例原则 遵守国际条约 参照国际惯例原则的含义与要求 1 条约必须遵守 2 一个国家对调整国际民商事关系的国际惯例应当尊重 四 保护当事人合法利益原则 保护当事人合法利益原则的要求1 国民待遇2 各国对当事人依本国法取得的和依外国法取得的合法权益都应给予保护 第六节国际私法学 一 国际私法和国际私法学 一 联系 1 同属于上层建筑 都以涉外民事关系为其存在和发展的前提 2 国际私法的产生和发展为国际私法学提供了研究对象和发展空间 也是国际私法学存在的基础3 国际私法学的研究成果 不仅推动了国际私法的立法发展 也指导国际私法实践 国际私法起源于学说法 二 区别 区别见下表 二 国际私法的名称 1 法则区别说 巴托鲁斯提出 是国际私法最早的名称 2 法律冲突论 罗登堡 3 法律的场所效力论 萨维尼 4 私国际法 斯托里 5 国际私法 谢夫纳 三 国际私法与邻近学科的联系 1 国际私法与国际公法的关系2 国际私法与国际经济法的关系3 国际私法与冲突法的关系 国际私法的萌芽阶段 1 罗马法时代公元前8世纪中叶至公元212年古罗马时期出现调整罗马市民非罗马市民之间 以及非罗马市民之间的民事关系的万民法 万民法主要是调整所有权和债权关系的实体法规范 也含有确定外国人民事法律地位的规范 但不是法律适用规范 同时也没有形成一个完整的体系 2 欧洲种族法时代公元476年至公元10世纪西罗马帝国灭亡后 欧洲大陆各民族迁徙频繁 各民族归属各自的民族法 即不以领土来划分 各民族法律只支配本民族人 3 欧洲属地法时代公元10世纪至13世纪欧洲社会进入封建君主社会 领土观念加强 凡在领土内居住的人 不论其属什么民族 一律不得适用本民族法律 而必须受当地法律与习惯的支配 欧洲近代国际私法 法则区别说时代 理由是 法则区别说产生于13世纪的意大利 于16世纪传入法国 后在荷兰得到新的发展 由于这个时期的理论都是建立在法则区别说的基础之上 故称为法则区别说时代 一 意大利的 法则区别说 1 历史条件 1 经济贸易繁荣 2 城市共和国即城邦的出现 3 不同城邦间法律冲突 普通罗马法城邦法及城邦法之间冲突 4 波伦那大学的后注视法学派兴起 注重探讨现实生活中的新问题 提出新理论 2 主要观点 主张以法则本身的性质对法则进行分类 每一类都规定一个冲突规则 分别适用不同的冲突规则 即将 法则 分为 人的法 和 物的法 和 混合法 人法 属人 即 人法 的效力随人而行 适用与域内和域外的属民 物的法 只能而且必须适用与域内 混合法 是涉及行为的法 采 场所支配行为 原则 以行为地为冲突规则 适用于在法则制定者领土内订立的契约 是既涉及人又涉及物的法则 3 影响与评价 1 在国际私法理论上率先提出法律的域内效力和域外效力问题 这一问题此后一直是国际私法学的研究中心 2 他的冲突规范理论符合当时历史发展的需要 对解决法律冲突产生了积极的作用 被誉为 国际私法之父 3 缺陷 完全借助语法结构来划分 人法 物法 十分牵强 如 长子继承不动产 和 不动产归长子继承 含义一样 但法律适用不一样 二 法国的法则区别说 1 历史条件16世纪后 法国南部经济繁荣 新兴的商业阶级要求建立比较统一的市场 但法国内部各省处于封建割据状态 法律仍然没有统一 南部成文法地区 罗马法仍然有效 而自己的习惯法也在适用 北部主要为习惯法 但习惯法又有一般习惯法和各省的地方习惯法 法律冲突严重 阻碍了统一市场的建立和经济的发展 意大利的人文主义思想开始进入法国 2 代表人物和主要观点 1 杜摩兰的观点 把法则分为人法 物法和行为法三类 但它认为只有在不依据双方当事人的自主意思而直接取决于法律的强制性时 才有必要作这种划分 如果没有法律强制 则依据当事人 意思自治 如果当事人没有明示意思的 应推断当事人默示的意思 主要观点图解如下 2 杜摩兰观点的影响和评价 其提出的意思自治原则赋予双方当事人自由选择一个习惯法作为契约的准据法 从而摆脱习惯法的束缚 冲破了属地原则的禁锢 这样 先进的法规商业中心的巴黎习惯法就可适用于法国全境 有利于实现法国法律的统一 其创新的 意思自治原则 经理论化后被资产阶级捧为 契约自由的明珠 现已成为解决涉外合同法律冲突的普遍原则 杜摩林被称为 国际私法学上一大天才 3 达让特莱的观点 1 达让特莱思想背景极力推崇具有封建割据性质的地方自治 维护法国北方封建势力 法律思想主张一切法律附着于制定着者的领土 由于主权只能而且必须在境内行使 法律也只能而且必须在境内行使 2 达让特莱的具体观点 一切习惯法原则上都是属地的 仅在立法者的境内有效 在适用属地原则的条件下也有例外 关于纯属人的身份能力的法律 如成年年龄 亲权等可例外适用属人法 同一法则兼及于人和物的为 混合法 也适用属地法 其观点图解如下 3 达让特莱观点的影响与评价维护了闭关自守的封建势力的利益 在法律适用上有回到了过去的绝对属地主义立场上 阻碍了国际私法的发展 但它的学说为17世纪荷兰学者所借鉴 形成了荷兰的 法则区别说 三 国际礼让说 胡伯三原则 1 历史条件 1 资产阶级革命的胜利 建立了人类历史上第一个资产阶级共和国 但仍然处在封建专制国家的包围之中 需要保护新型的国家政权 维护其主权 2 资本主义经济的发展 其纺织业 造船业已负盛名 商船走遍世界各地 有 海上马车夫 之称 3 法律冲突现象普遍存在 革命不彻底 内部17个省都有相当大的独立权 有自己的习惯法体系 4 国家主权观念的建立 提供了理论启示 他们看到国家之间立法权力的划分并不使国家承担在具体案件中适用适用外国法的责任 需要解决为什么内国要适用外国法的问题 2 国际礼让说的内容 胡伯三原则 1 任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民 但在境外则无效2 凡居住在其境内的人 包括常驻的与临时的 都可视为主权者的臣民3 每一外国的法律已在其领域内实施 根据礼让 行使主权权利者也应当让其在自己境内保持其效力 只要这样做不损害自己的主权权力及臣民的利益 3 胡伯三原则学说的影响与评价 1 前两条原则是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则 实质是达让特莱法律属地原则的翻版 第三条原则才是国际私法原则 人们称为 国际礼让说 2 其主张的属地原则与达让特莱的学说有着本质区别 其观点是开放的 代表新兴资产阶级的利益 具有进步意义 因为其主张出于国际礼让应适用外国法 达让特莱学说主张闭关自守 代表封建领主的权益 不利于资本主义经济的发展 3 国际礼让说 将国家主权思想引入法则区别说 把外国法的使用问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察 是适用外国法理论的进步 奠定的现代国际私法的基础 此后的现代国际私法学的泰斗斯托雷承继了礼让说 戴赛接受了他的主权观念抛弃 礼让说 并发展成为保护既得权的思想 4 但该学说存在自身矛盾 一方面主张保护自己的主权 另一方面又基于国家国际商业的要求 借国际礼让原则 使在自己管辖权下能有效行使的权利 在别的管辖权下也能得到承认 4 18世纪前国际私法立法史 1 18世纪前国际私法处于学说法阶段 但也有少数制定法 不管是学说法还是制定法 都受 法则区别说 的影响 2 世界最早的国际私法规范法典是 巴伐利亚法典 但其在物权方面第一次抛弃了 法则区别说 动产随人 的原则 规定财产 不管动产还是不动产 都适用物之所在地法 3 普鲁士法典 接受了 法则区别说 的一些重要原则外 第一次提出住所积极冲突应适用认定契约或行为有效的住所地法 并最早提出契约可适用缔结地法 一 萨维尼 法律关系本座说 一 法律关系本座说 的方法论 以法律关系本身的性质确定冲突规范的连接点 萨维尼批判了 法则区别说 认为国际私法的本质是法律关系 而不是法则 于是在 现代罗马法体系 一书中创造性提出 法律关系本座说 二 法律关系本座说 基本观点 1 主张从法律关系本身的性质来探讨应适用的法律 认为任何一个涉外民事法律关系 都与某一特定地域相联系 该特定联系的地域就是法律关系的 本座 某一涉外民事关系的 本座 在什么地方 便应适用什么地方的法律 如身份关系的本座法应是当事人的住所地法 物权关系的本座法应是物之所在地法等 2 为了确定法律关系的 本座 该学说将涉外民商事法律关系按性质分为 人 物 债 行为 程序 等几大类 并且认为 人的身份能力应以住所为本座 物权法律关系应以物之所在地为本座 债的本座应为债的履行地 行为方式则不论财产行为或身份行为 均应以行为地为其本座 程序问题应以法院地为本座等等 该学说图解如下 三 影响与评价 萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义1 在方法论上 他一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法 代之以通过法律关系性质选择法律的方法实现了方法论上的根本性变革 被誉为国际私法的 哥白尼革命 在理论上 当今流行的 法律关系重心说 最密切联系说 等都是在此基础上发展起来的 在国际私法立法上 他推动了欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化 并使国际私法从荷兰学派开创的国家主义影响下解放出来 重新归复到国际主义的轨道上来 4 在政治上 法律关系本座说 将本国法与外国法置于同等地位 本座 在哪里 就是用那国法 反映了后起的德国资产阶级要求从新分割世界的强烈愿望 二 孟西尼 国籍法学 一 国籍法学的历史背景1 19世纪由许多独立的城市共和国组成的意大利 随着资本主义经济的发展 统一的思潮高涨 2 随着商业贸易的发展 出现了大量流向海外的移民需要保护 二 国籍乃国际法的基础 国籍法学观点 主张给国籍明确的法律概念 并作为国际法的基础 每个人都应适用本民族的法律 它提出了三项具体原则 1 国籍原则 民族主义原则 同一民族的人 无论在哪里 都只服从本国的法律 都应按自己国家的法律生活 这样才能尊重民族和国家的主权 2 自由原则 意思自治主义 合同应按照当事人的自由意思适用法律 3 主权原则 公共秩序原则 适用外国法不得违法本国的公共秩序 不得适用 而适用法院地法 三 影响与评价 1 这种理论打破了以住所地法作为属人法的一统天下的局面 此后 许多大陆法系国家改住所为国籍作为属人法的连结点 海牙国际私法会议制订的一些国际条约也采用了当事人的本国法 2 反映了意大利资产阶级统一国家和维护民族主权的愿望 以及保护本国依据与国外的本国移民的思想 三 斯托雷的属地学说 一 历史条件19世纪以来 欧洲大陆各国人民怀着美好的愿望纷纷投奔这块 新大陆 法律冲突突出 既有美国各州之间区际法律冲突 国家间的国际法律冲突 二 斯托雷的属地学说的观点 见图解 三 影响与评价 1 与胡伯的学说大同小异 2 但把 国际礼让 表述为一种国内法上的规定 而不是习惯国际法强加于国家的一种义务 即 国际礼让 是主权国家的权利 而不是义务 根据礼让可适用外国法 表明了斯托雷的 开明 3 在方法上抛弃了 法则区别说 一法则本身的性质入手来探讨其域外适用问题的传统方法 而是从不同的法律关系的性质入手区分析法律适用问题 通过大量的案例分析 总结出不同类型的法律关系 如人的能力 结婚 离婚 监护 法定继承 遗嘱 动产 不动产 合同 管辖权 外国判决的效力 4 斯托雷把他的学说建立在分析美国各州州际法律冲突的丰富的判例基础上 因此 在研究方法上 形成了独特的判例分析法 5 采用属地主义原则扩大了美国法的适用范围 其著作 冲突法评论 被认为是国际私法领域 最有影响的著作 四 英国学者戴西 既得权说 一 历史背景19世纪后期 资本主义向帝国主义者转变 英国一方面面临着后起的帝国主义国家与之竞争的威胁 另一方面又受殖民地人民革命的打击 需要保护海外的既得利益 二 既得权说的观点 三 影响与评价 1 积极意义推动了帝国主义时期国际私法立法 2 缺陷 1 戴西这种法律适用理论属于严格属地主义 其核心就是主张 法官只负有适用内国法的责任 他既不能直接承认或适用外国法 也不能直接执行外国的裁决 也就是说 法官所作的既不是适用外国法 也不是承认外国法在自己国家的效力 而只不过是保护诉讼当事人根据外国法或外国判决已经取得的权利 因此域外效力不是给外国法的 而只是给他创设的权利的 即在戴西哪里法律与权利是分离的 因此 其最大的缺陷是一方面不承认外国法的域外效力 另一方面又企图使根据外国法律取得的权益得到保护 这是互相矛盾的 2 有悖于司法实践 因为法院地通常适用冲突规范所指向的外国实体法 即承认外国法的域外效力 五 十九世纪国际私法立法史 1 由 学说法 进入 制定法 时期 2 基本为国内立法 具有影响的为1804年 法国民法典 1896年 德国民法实施法 1898年 日本法例 3 是对各国国际私法影响最大的法律 该法典统一了法国各地的法律 并最早采用国籍法为属人法 使需要解决的法律冲突从过去的区际冲突变为真正内外国的法律冲突 导致了近代意义国际私法的产生 此外 它采用在各编中分散规定冲突规范的立法形式 对一些国家的国际私法立法也产生重要影响 一 美国的国际私法学说 注入了美国法律思想的近代国际私法 一 库克的本地法说 1 观点 1 法院只适用本地法 而不适用外国法 2 法律适用即使涉及外国法也是转化为本地法予以承认和保护的 2 评价 1 从根本上抛弃了英美国家传统的 国际礼让说 和 既得权说 因为库克认为法院承认和执行的不是根据外国法所产生的权利 二是根据本地法所产生的权利 2 夸大了法律的属地性 充满了保守主义和实用主义的气味 对美国的司法实践影响很大 3 学术界对其褒贬不一 英国著名学者威希尔认为 这个学说确实是 自萨维尼提出较为科学的并较令人满意的观点以来的 一次倒退 二 柯里的 政府利益分析说 1 观点 1 法律冲突分为 虚假冲突 和 真实冲突 前者指某个案件涉及的两个国家的法律在具体规定上发生了冲突 但两者所体现的政府利益没有冲突 后者指所涉及的法律冲突 所体现的政府利益也发生了冲突 柯里认为 真实冲突 才是法律冲突 法律冲突的本质就是政府利益冲突 2 解决冲突的办法就是对政府利益进行分析 如果只有一个国家有合法利益 就适用该国法律 如果两个国家都有合法利益 而其中一国为法院地国 适用法院地国法 如果法院地国为无合法利益的第三国 则可适用法院地国法 也可适用法院依自由裁量认为应适用的法律 2 影响与评价 1 揭示了解决法律冲突的最终目的是解决利益冲突 在国际私法新学说中影响重大 2 该学说过于极端 该学说鼓励尽可能适用法院地国法 而且法院大多数情况下会认为自己的国家对在案件中适用自己的法律有 合发利益 实质上否认了冲突法存在的必要 动摇了几百年发展起来的国际私法理论体系 三 里斯的 最密切联系说 1 观点在选择某一法律关系的准据法时 应从质和量两个角度对与该法律关系有关的各种主客观因素进行权衡 寻早法律关系的 重力中心地 该中心地所属的法律即为法律关系所应适用的准据法 该学说主要适用于合同之债 侵权行为之债的法律适用 2 影响与评价 1 在立法上 是美国 第二次冲突法重述 的基本原则 也是当今国际私法法律适用中的一条重要的原则 2 在国际私法理论上 主张冲突案件应适用与案件有最密切联系的那个州的法律 突破了萨维尼 每个法律关系必然且只能有一个本座 法律选择方法的局限性 3 在司法实践上 对法律适用的传统冲突规范进行了 软化处理 即通过对与法律关系有关的多个连接点进行综合分析 依据重力中心地确定应适用的法律 二 欧洲大陆的国际私法 一 1 巴迪福 法国 的 协调说 1 观点 冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性 在国际上扮演不同法律制度的 协调人 角色 并主张 系统地考察各种法律为基础 采用经验的 实证的和对比的方式进行这种协调 2 评价 当代法国特殊主义学派的主要代表人 其学说具有明显的国家主义特征 与当代汹涌澎湃的冲突法国际化 统一化浪潮背道而驰 二 弗朗西斯卡基斯 法国 的 直接适用的法理论 1 观点 该学说认为 随着国家干预经济的职能不断加强 在调整涉外民事法律关系时 可以摆脱传统冲突规范的窠臼 而直接适用本国制定的具有强制性的实体规范 2 评价 采用单边调整方法 具有浓厚的属地主义色彩 与主张适用富有弹性的 开放性的冲突规范的时代潮流格格不入 三 拉沛尔 德国 的 比较法学 主张用比较的方法研究各国的法律冲突 寻求共同点 使各国的法律趋于一致 促进了国际私法一体化的进程 三 当代国际私法立法的变革与发展 国内立法进入兴盛时期 统一国际私法进程迅速 一 国内立法1 单行法规成为各国国际私法立法的主要形式 如 1939年的 泰国国际私法 1962年的南朝鲜 关于涉外民事关系的法令 等 2 国际私法调整范围的扩大 涉及自然人 婚姻 亲子关系 监护和其他保护措施 继承 物权 知识产权 债权 公司 破产及和解 国际仲裁等 3 国际私法制度的差异逐步缩小 各国学者采用了比较的方法研究各国的国际私法制度和理论 相互借鉴 使各国制定的冲突法制度和司法制度之间存在的差异逐步缩小 如属人法在主要分为国籍法原则和住所地法原则的前提下 开始出现了住所地法的广泛适用 再如反致制度 在各国的立法和司法实践中已开始表示仅适用于与身份有关的个别民事关系中 有些国家还明确的表示不适用反致这一制度 4 法律适用规范更具合理性 主要表现为对传统的冲突规范进行 软化处理 摆脱了僵化刻板和机械地着眼于某一连接点确定准据法的传统模式 二 国际统一国际私法的立法史 一 全球性的统一冲突法的立法1 海牙国际私法会议1892年 举行了第一届会议 讨论了统一国际私法的问题 并决定此后每四年召开一次会议 到目前为止 共举行了二十一届会议 两次特别会议 该国际组织是以统一各国冲突法为主要宗旨的政府间组织 现有46个成员国 我国于1987年正式加入 海牙国际私法会议是目前世界上在统一国际私法 缔结国际私法公约方面最有成果 贡献最大的一个国际组织 现已通过40个国际私法公约 2 国际联盟和联合国的冲突法统一运动 规模最大的政府间组织 制定的国际公约具有更大的权威性 二 区域性统一国际私法立法 1 蒙得维的牙会议1888 1889年2月 由阿根廷 乌拉圭两国发起 召集南美七国聚会乌拉圭首都蒙得维的亚举行了第一次国际私法会议 通过了 国际民法条约 国际商法条约 国际程序法条约 等九个条约 1939年 1940年 为庆祝南美洲国际私法第一届大会五十周年 在蒙得维的亚又举行了第二届会议 同时又通过了一些新的国际私法公约 2 泛美会议在美国政府的邀请下 1889年 1900年在华盛顿召开了第一届美洲国家国际会议 成立了美洲国家联盟 促进美洲国家政治法律制度的统一化进程 1928年第六届泛美会议上通过了古巴国际私法学家布斯塔曼特起草的 布斯塔曼特法典 3 欧洲共同体缔结的统一国际私法条约欧洲共同体缔结了大量的国际民事方面的条约 如 关于民商事管辖权和判决执行的公约 简称 1968年布鲁塞尔公约 洛迦诺公约 关于合同义务法律适用公约 等 第五节我国国际私法学说史 1 对 化外人相犯 作了解释 这可理解为最早的学说 采用属人主义和属地主义相结合的原则 2 明清采用严格的属地主义原则 3 从民国到新中国成立时期 研究增多 但大多是介绍性的 一般都持小国际私法的观点 研究缺乏经济基础 比较单薄 4 新中国成立后 采用苏联模式 受意识形态的影响 研究存在简单化倾向 57年以后国际私法被取消 5 78年后 步入一个初步繁荣的阶段 国际私法学者积极参加国际的立法和司法活动 编写了一系列的教材 并有了 中国国际私法研究会 等组织保障 6 国际交往互利说 观点见下图 第六节我国国际私法的立法史 1 我国唐代的中有 化外人相犯 的规定 到明清时期 一改唐宋的属人主义和属地主义相结合的法律原则 采用属地主义的立场 2 1918年北洋政府颁布了中国历史上第一个国际私法立法 即 1927年 国民党政府发布命令暂准援用该条例 1953年台湾当局公布实施 沿用至今 3 新中国成立后 在50年代我国政府颁布的行政性文件和与外国政府签订的双边条约中 产生了个别冲突法条款 78年后 国际私法立法取得了突出成绩 1986年颁布的第八章 涉外民事关系的法律适用 中作了比较系统的规定 1991年颁布的 民事诉讼法 第四编 涉外民事诉讼程序的特别规定 也作了专门规定 95年的 仲裁法 第七章也作了特别规定 我国82年宪法和一些法律法规中都有相关规定 此外 我国还缔结或参加了一系列规定国际私法规范的国际条约 国际私法说的主要含义 总结 学说名称为什么适用外国法分析的基础1 法则区别说法律规则的性质要求的法律规则2 国际礼让说为了对外国主权者表示礼让礼让3 法律关系本座说法律关系自身性质要求法律关系4 国籍原则国籍是国际法的基础国籍5 即得权说尊重当事人已经取得的即得权6 本地法说外国法内容与本地法相同或相类似两地法律内容7 政府利益分析说该外国对适用其法律具有较大的利益要求政府利益8 最密切联系说该外国法对案件具有最密切的联系联系因素9 国际交往互利说有利于促进国际交往互相利益 第三章冲突规范 第一节冲突规范的法律特征与冲突规范的结构和类型一 冲突规范的概念与法律特征冲突规范是指对特定涉外民事关系的调整 指出应适用哪一国法律作为准据法的规范 冲突规范的法律特征 1 冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务 只指出该民事关系应适用何国法 2 冲突规范和准据法相结合 才能最终确定当事人的权利与义务 二 冲突规范的结构冲突规范在结构上有范围和系属组成 范围是指冲突规范所要调整的民事关系 系属是指调整涉外民事关系应适用的法律 连接点是指把特定的民事关系与某国法律连接起来的桥梁与纽带 三 冲突规范中的连接点连接点是指把特定的民事关系与某国法律联系起来的一种事实因素 连接点反映着特定的民事关系与一定地域法律之间的内在联系 连接点多以国籍 住所 居所 营业地 物之所在地 行为地等客观标志确立 现在连接点的确立 除采用客观标志外 还采用主观因素与客观标志相结合的方式确立连接点 如意思自治原则 最密切联系的原则 四 冲突规范的类型 一 单边冲突规范 二 双边冲突规范 三 选择型冲突规范 四 重叠型冲突规范 五 系属公式双边冲突规范的系属又称作系属公式 其种类有 一 属人法 二 物之所在地法 三 行为地法 四 法院地法 五 旗国法 六 当事人合意选择的法律 七 最密切联系的法律第二节准据法与准据法的确定一 准据法的概念与法律特征准据法是指按照冲突规范的指引而援用的确定当时人权利与义务的特定实体法 准据法有两个法律特征 1 准据法是经冲突规范指引所援用的法律 2 准据法是能确定当事人权利义务的法律二 准据法确定过程中的几个问题 一 区际法律冲突与准据法的确定1 区际法律冲突的概念 2 区际法律冲突的解决方法A 以法院地冲突规范中的连接点直接确定准据法 B 按多法域国家的区际私法确定准据法 C 法院地国家对多法域国家的法律适用作了规定 则依该规定确定准据法 D 采用国际私法规则解决区际法律冲突 二 时际法律冲突与准据法的确定1 时际法律冲突的概念2 时际法律冲突产生的几种情况3 时际法律冲突的解决方法A 旧法延续规则 B 溯及既往规则 C 不溯及规则既往 D 新法对溯及力未作规定 按照 法律不溯及既往 的惯例 新法对其发生效力前产生的涉外民事关系不具有约束力 三 人际法律冲突与准据法的确定1 人际法律冲突的概念2 人际法律冲突的解决A 依据该国的人际私法确定准据法 B 直接适用当事人所属的种族 民族或宗教的法律 C 适用与案件或当事人有最密切联系的法律 四 冲突规范援用的法律是一个未被承认的国家或政府的法律时能否将该国法律作为准据法对这一问题有不同观点 占主导地位的观点是可以适用未被承认国家的法律 第三节先决问题一 先决问题的概念先决问题是指涉外民事关系中的主要问题是以另一个问题的解决为条件的 这另一个问题就是先决问题 二 传统先决问题的构成要件质疑三 先决问题的法律地位先决问题具有独立于主要问题的法律地位 四 先决问题的构成要件1 先决问题是一个独立的涉外民事关系 具有独立的诉因 当事人可以就先决问题独立的向法院起诉 2 先决问题具有独立适用的冲突规范 有独立适用的准据法 法院可以独立的就先决问题中当事人的权利义务作出判决 决问题已为有管辖权的国家的法院作出判决 这种情况下先决问题适用的法律是有管辖权国家的法院依冲突规范确定的法律 2 先决问题未经有管辖权的国家的法院审理 主要问题国家法院可责令当事人到有管辖权的国家的法院起诉 由对先决问题有管辖权的国家的法院对案件进行审理 并确定应适用的法律 3 当事人双方协议将先决问题交由一国法院审理 可适用当事人双方选择的法律 当事人未选择法律的 可适用法院地法 4 有管辖权的外国法院作出判决如违反主要问题国家的公共秩序 主要问题国家可拒绝承认与执行外 国法院判决 适用法院地法对先决问题进行审理 作出判决 5 先决问题可为多国法院管辖时 主要问题国家的法院对先决问题亦有管辖权 主要问题国家的法院可根据本国冲突规范确定先决问题的准据法 第四节识别一 识别的概念 起源与识别的争议概念 识别是将涉外民事案件的事实情况或有关问题进行分类 把它归入特定的法律范畴 以确定应适用的准据法 三 识别是对事实构成或事实情况的认识过程1 识别是识别主体对特定涉外民事案件的认识过程 这一过程包括两方面 A 依据一定的法律制度对特定的法律概念进行解释 B 依据一定的法律对特定的事实情况进行定性 将其归入特定的法律范畴 2 识别产生的原因 A 与涉外民事案件有关的国家对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其划入不同的法律范畴 B 不同国家的法律把同一事实情况分别规定到实体法或程序法不同的法律部门 C 由于社会制度或明或历史传统的不同 会出现一个国家的法律制度是另一个国家所没有的情况 四 识别的对象识别的对象是事实情况 识别的对象不是冲突规范 识别的对象不是冲突规范中的连接点 五 识别的法律依据1 依法院地法识别 2 依准据法识别 3 用分析和比较的方法识别 4 依最密切联系地法律识别 5 依事实情况发生地国家的法律识别 六 识别错误识别错误是指审理案件的法官对涉外民事案件的事实情况定性或分类错误 导致选择冲突规范错误 适用准据法错误 致使当事人之间的权利义务没能被公正判定 识别错误可以居于以下原因产生 1 法官对客观事物的法律属性认识错误 2 识别依据的法律错误 3 利益驱动法官识别错误 4 政治因素促使法官识别错误 七 二级识别1938年英国法学家戚希尔提出二级识别理论 二级识别是指准据法确定之后的识别 识别依据的法律是法院地国家冲突规范确定的准据法 识别的目的是为另一法律关系的准据法定性 第四章冲突规范适用过程中的法律制度 第一节反致一 反致的概念1 广义的反致和狭义的反致2 反致 转致 间接反致的概念 二 反致制度的产生1 反致制度产生于1878年法国法院审理的福尔果继承案2 反致产生的原因A 客观原因 对同一涉外民事关系 法院地国与有关国家分别规定了不同的系属 B