二级建造师资料第二章合同法律制度2011

第二章合同法律制度 2Z202011熟悉合同法原则及调整范围平等 地位 权利义务 订立过程平等 协商 自愿 民事活动的基本特征 体现在合同全过程 公平 权利义务公平合理 大体平衡 诚实信用不得损害社会公共利益原则 应遵守法律 行政法规 尊重社会公德 不得扰乱社会秩序 2Z202010合同法原则及合同分类 例题 以下关于 合同法 基本原则的论述正确的是 A 某建设单位和施工企业签订建设工程合同时 进行多轮协商 合同权利义务实现了对应 最终取得一致 这体现了合同法的平等原则 B 某建设单位经过考查 最终从多家招标代理机构中选择一家作为项目的招标代理 这体现了合同法的自愿原则 C 某材料供应商与施工单位签订的合同中 对应双方的违约责任约定一样 这体现了合同法的公平原则 D 某建设单位在质量缺陷发生后 通知施工单位进行维修 在施工单位不维修的情况下 其委托了另外一家单位维修 然后请求原施工单位进行赔偿 该建设单位的行为违背了合同法的诚实信用原则 E 某国有建设单位在进行结算时 让施工单位多报变更 从而套取大量资金 该建设单位的行为违背了合同法的不得损害社会公共利益原则 例题 以下属于我国 合同法 调整对象的是 A 行政合同B 劳动合同C 收养协议D 买卖合同 合同法调整范围 不受 合同法 调整的合同范围有关身份关系的合同政府行使行政管理权的行政合同政府特许经营合同 公务委托合同 公益捐赠合同 行政奖励合同特殊 政府作为平等主体出现的 如一般政府采购行为 转让股权合同 劳动合同政府间协议 例题 依据不同的合同划分标准 买卖合同 建设工程合同 赠与合同 属于 A 有名合同B 要式合同C 单务合同D 有偿合同E 诺成合同F 格式合同G 主合同 2Z2020120了解合同的分类 本节重点 要约与承诺合同的主要条款缔约过失责任 2Z202020合同的订立 1 要约希望和他人订立合同的意思表示 即一方当事人以缔结合同为目的 向对方当事人提出合同条件 希望对方当事人接受的意思表示 2 要约的构成要件 1 要约人以订立合同为目的向相对人所作的意思表示 2 要约内容具体确定 3 要约应表明一旦受要约人承诺 要约人即受该意思表示约束 合同即告成立 2Z20202l掌握要约 3 要约的方式要约的方式包括书面形式 口头形式和行为三种 4 要约的生效要约生效的情形具体可表现为 1 口头形式的要约自受要约人了解要约内容时发生效力 2 书面形式的要约自到达受要约人时发生效力 3 采用数据电子文件形式的要约 当收件人指定特定系统接收电文的 自该该数据电文进入该特定系统的时间 视为到达时间 该要约发生效力 若收件人未指定特定系统接收电文的 自该数据电文进入收件人任何系统的首次时间 视为到达时间 该要约发生效力 5 要约的撤回指在要约发生法律效力之前 要约人使其不发生法律效力而取消要约的行为 合同法 第17条规定 要约可以撤回 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人 6 要约的撤销指在要约发生法律效力之后 要约人使其丧失法律效力而取消要约的行为 合同法 第18条规定 要约可以撤销 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 为了保护当事人的利益 合同法 第19条同时规定了有下列情形之一的 要约不得撤销 1 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销 2 受要约人有理由认为要约是不可撤销的 并已经为履行合同作了准备工作 要约的撤回与要约的撤销在本质上是一样的 都是否定了已经发出去的要约 其区别在于 要约的撤回发生在要约生效之前 而要约的撤销则是发生在要约生效之后 1 要约邀请希望他人向自己发出要约的意思表示 其目的在于邀请对方向自己发出要约寄送的价目表 拍卖公告 招标公告 商业广告工程建设中 工程招标属于要约邀请 投标属于要约 中标通知书则属于承诺 要约邀请和要约的区别 2 要约与要约邀请的区别案例 出版社给王教授写了一封信 信中说 杨某某主编的 物权法 已经出版 每本定价80元 1个月内款到即发书 不收邮费 该信件是要约还是要约邀请 1 承诺的构成要件 1 承诺必须由受要约人作出作出承诺的可以是受要约人本人 也可以是其授权代理人 2 承诺须在规定的期限内作出 3 承诺的内容必须与要约的内容一致若承诺对要约的内容作出非实质性变更的 除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外 该承诺有效 合同的内容以承诺的内容为准 4 承诺的方式必须符合要约要求 2Z202022掌握承诺 例题 构成对要约实质性变更的有A 合同标的变更B 合同履行期限变更C 合同履行地点变更D 争议解决方式变更E 合同采用形式变更 2 承诺生效承诺应当在要约确定的期限内到达要约人 承诺不需要通知的 根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效 采用数据电文形式订立合同的 收件人指定特定系统接收数据电文的 该数据电文进入该特定系统的时间 视为到达时间 未指定特定系统的 该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间 视为到达时间 要约没有确定承诺期限的 承诺应当依照下列规定到达 1 要约以对话方式作出的 应当即时作出承诺 但当事人另有约定的除外 2 要约以非对话方式作出的 承诺应当在合理期限内到达 3 承诺超期与承诺延误承诺超期是指受要约人主观上超过承诺期限而发出承诺导致承诺迟延到达要约人 受要约人超过承诺期限发出承诺的 除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外 为新要约 承诺延误是指受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人 受要约人在承诺期限内发出承诺 按照通常情形能够及时到达要约人 但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的 除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外 该承诺有效 承诺的撤回承诺的撤回是指承诺发出之后 生效之前 承诺人阻止承诺发生法律效力的行为 承诺可以撤回 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人 注意 要约可以撤回 也可以撤销 但是承诺却只可以撤回 而不可以撤销 2Z202024掌握合同的形式 合同法 第10条规定 当事人订立合同 有书面形式 合同书 信件和数据电文 口头形式和其他形式 法律 行政法规规定采用书面形式的 应当采用书面形式 当事人约定采用书面形式的 应当采用书面形式 合同法 第36条规定 法律 行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 缔约过失责任是指在订立合同过程中 一方因违背诚实信用原则所要求的义务而致使另一方信赖利益遭受损失 依法应承担的民事责任 一 缔约过失责任概念和构成条件1 该责任发生在订立合同的过程中2 当事人违反了诚实信用原则所要求的义务3 受害方的信赖利益遭受损失 2Z202025掌握缔约过失责任 二 缔约过失责任的主要情形 合同法 第42条规定了缔约过失责任主要包括如下三种情形 1 假借订立合同 恶意进行磋商 2 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 3 其他违背诚实信用原则的行为 主要有如下几种情形 违反有效要约和要约邀请 违反初步协议 未尽保护 照顾 通知 保密等附随义务 违反强制缔约义务 本节重点合同成立与合同生效的关系无效合同可变更或可撤销合同与效力待定合同的关系 2Z202030合同的效力 合同的成立与合同的生效是两个既有联系又有区别法律概念 合同的生效以合同成立为前提 2Z20203l掌握合同的生效 1 无效合同的概念是指合同虽然已经成立 但因违反法律 行政法规的强制性规定或者社会公共利益 自始不能产生法律约束力才能生效 2Z202032掌握无效合同 2 无效合同的类型一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利益恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益违反法律 行政法规的强制性规定 3 无效的免责条款造成对方人身伤害的因故意或者重大过失造成对方财产损失的 1 概念指合同当事人订立的合同欠缺生效条件时 一方当事人可以按照自己的意思 请求人民法院或者仲裁机构作出裁定 从而使合同的内容变更或效力归于消灭的合同 2Z202033掌握可变更 可撤销合同 2 特点是当事人意思表示不真实的合同在未被撤销之前 仍然是有效合同必须由当事人请求人民法院或者仲裁机构作出当事人可以撤销也可以变更合同 也可以维持原合同 3 法律规定因重大误解订立的在订立合同时显失公平的 4 撤销权的消灭具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表示放弃撤销权 1 概念指合同虽然已经成立 但因其不完全符合合同的生效要件 因此其法律效力能否发生还不能确定 一般须经权利人确认才能生效的合同 2Z202034掌握效力待定合同 2 类型限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同无民事行为能力人订立的合同无权代理人订立的合同 注意表见代理 法定代表人 负责人超越代理权而为的代理行为无权处分财产人订立的合同 1 区别2 特殊点 2Z202035了解附条件和附期限合同 本节重点 合同履行中约定不明情况的处置合同价格的特别法律规定违约责任的承担形式 2Z202040合同的履行 一 合同履行的原则合同当事人履行合同时 应遵循以下原则 1 全面 适当履行的原则2 遵循诚实信用的原则3 公平合理 促进合同履行的原则4 当事人一方不得擅自变更合同的原则 2Z20204l掌握合同履行的规定 1 合同履行中约定不明情况的处置2 合同价格的法律规定 合同条款空缺的法律处理 建设工程施工合同履行纠纷处理1 发包人请求解除合同的条件承包人具有下列情形之一 发包人请求解除建设工程施工合同的 应予支持 明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的 合同约定的期限内没有完工 且在发包人催告的合理期限内仍未完工的 已经完成的建设工程质量不合格 并拒绝修复的 将承包的建设工程非法转包 违法分包的 2 合同解除后的法律后果1 合同法 关于合同解除的相关法律规定 合同法 第97条规定 合同解除后 尚未履行的 终止履行 已经履行的 根据履行情况和合同性质 当事人可以要求恢复原状 采取其他补救措施 并有权要求赔偿损失 合同法 第98条规定 合同的权利义务终止 不影响合同中结算和清理条款的效力 建设工程施工合同解除后 已经完成的建设工程质量合格的 发包人应当按照约定支付相应的工程价款 已经完成的建设工程质量不合格的 按照下列情况处理 修复后的建设工程经竣工验收合格 发包人请求承包人承担修复费用的 应予支持 修复后的建设工程经竣工验收不合格 承包人请求支付工程价款的 不予支持 因建设工程不合格造成的损失 发包人有过错的 也应承担相应的民事责任 3 因发包人过错导致质量不符合约定的处理 解释 第12条规定 发包人具有下列情形之一 造成建设工程质量缺陷 应当承担过错责任 提供的设计有缺陷 提供或者指定购买的建筑材料 建筑构配件 设备不符合强制性标准 直接指定分包人分包专业工程 4 发包人擅自使用后出现质量问题的处理 解释 第13条规定 建设工程未经竣工验收 发包人擅自使用后 又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的 不予支持 但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任 5 对竣工日期的争议问题我国建设工程施工合同 示范文本 第32 4款规定 工程竣工验收通过 承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期 工程按发包人要求修改后通过竣工验收的 实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期 解释 第15条规定 建设工程竣工前 当事人对工程质量发生争议 工程质量经鉴定合格的 鉴定期间为顺延工期期间 从这个规定我们看到 应该以提交竣工验收报告之日为实际竣工日期 解释 第14条同时做出了下面的规定 建设工程未经竣工验收 发包人擅自使用的 以转移占有建设工程之日为竣工日期 对变更引起的计价方法的纠纷如何解决 因利息而产生的纠纷如何解决 因合同计价方式产生的纠纷如何解决 对工程量的争议问题如何解决 什么是建设工程价款优先受偿权 2Z202042掌握抗辩权一 同时履行抗辩权二 先履行抗辩权三 不安抗辩权 一 债权人行使代位权的法律规定 合同法 第73条规定 因债务人怠于行使到期债权 对债权人造成损害的 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权 但该债权专属于债务人自身的除外 代位权的行使范围以债权人的债权为限 债权人行使代位权的必要费用由债务人负担 二 代位权行使的条件债权人提起代位权诉讼 应当符合下列条件 1 债权人对债务人的债权合法2 债务人怠于行使其到期债权 对债权人造成损害3 债务人的债权已到期4 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权专属于债务人的权利 基于扶养关系 抚养关系 赡养关系 继承关系产生的给付请求权和劳动报酬 退休金 养老金 抚恤金 安置费 人寿保险 人身伤害赔偿请求权等权利 2Z202043熟悉代位权 本节重点 合同变更的成立条件合同转让的类型及其处理合同解除 2Z202050合同的变更和转让 合同的变更 合同的内容 客体合同的转让 合同的主体 知识点1合同的变更与合同的转让的区别 1 合同关系已经存在2 合同内容发生变化3 经合同当事人协商一致 或者法院 仲裁庭裁决 或者援引法律直接规定4 凡符合法律 行政法规要求的方式 合同变更的成立条件 1 债权转让构成条件债权转让的限制依据合同的性质不得转让的按照当事人约定不得转让的依照法律规定不得转让的 2Z202052掌握合同的转让 2 债务转移生效与成立条件拟转移的债务具有可转移性合同债务的转移必须取得债权人的同意 合同解除1 约定解除 1 附条件解除 3 协议解除 2Z202053合同的权利义务终止 2 法定解除因不可抗力致使不能实现合同目的在履行期限届满时前 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务当事人一方迟延履行主要债务 经催告后在合理期限内仍未履行当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的法律规定的其他情形 4 合同解除的法律后果合同尚未履行的中止履行合同已经履行的 要求恢复原状合同已经履行的 采取其他补救措施合同解除后的损失赔偿合同终止后的结算和清理 不影响该类条款的效力 类似仲裁条款 合同法 第107条规定 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的 应当承担继