《物权法》与商业银行经营

1 物权法 与商业银行经营主讲 吕惠平中共包头市委党校讲师实习律师1037118952 2 前言 2007年3月16日颁布 2007年10月1日起施行的 物权法 是确认财产 保护财产 规范财产关系的基本法律 对于健全和完善我国财产权保护法律制度具有重要的意义 物权法 涉及的财产权内容和范围比较广泛 其中部分条款规定 特别是有关担保物权的规定与 担保法 及其司法解释 国务院有关文件 部委规章并不相同 这些规定的实施将对银行的经营管理产生巨大的影响 3 内容提要 第二部分 物权法 有关规定及其对商业银行经营管理的影响评析第三部分学习和运用 物权法 需要特别关注的几个问题第四部分应对 物权法 新规定的几点建议 第一部分 物权法 与 担保法 及其他相关法律的效力及适用 4 第一部分 物权法 与 担保法 及其他相关法律的效力及适用 5 案例1 2002年7月1日 赵某同钱某签订 买卖房协议书 约定赵某购买钱某位于北京市通州区宋庄镇辛店村房屋8间及院落 并取得了当时宋庄镇辛店村村委会的认可 村委会干部刘某作为 中证人 也在协议上签字确认 协议签订后 赵某向钱某支付了购房款共计人民币4 5万元 并与钱某一起到宋庄镇辛店村村委会进行了房产转让登记 当日 钱某向赵某交付了房屋 赵某购买该房屋及院落后 不仅对原有的房屋进行了翻新及装修 还在院落内新建了3间新房 并安装了上下水 暖气等生活设施 共计花费了约十几万元人民币 思考 1 现在房屋归谁所有 2 房屋买卖协议是否有效 为什么 3 如何平衡双方的利益关系 6 案例2 原告李某与被告王某两人共同合伙开了一家名为 夜莺 的练歌城 双方在合伙协议中约定 夜莺 练歌城由李某以自己在市中心的一所房屋参股 王某以10万元人民币出资 工商 税务等部门的相关证照均由王某负责办理 双方共同经营 赢利共享 亏损共负 不久 王某便以个人名义到工商 税务 文化 消防部门办理了经营练歌城需要的相关证照 由于二人的生意经验不足 夜莺 练歌城的经营出现了严重亏损 后来 王某趁李某出国之机 将 夜莺 练歌城的主要动产价值3万元的两套豪华音响设备及房屋一并卖给了本案的第三人张某 王某称自己是 夜莺 练歌城的老板 并向张某出示了工商 税务等部门颁发的证照作为证明 张某对此深信不疑 遂于当日付清音响及房屋的全部价款15万元 之后先行搬走了两套音响设备 双方约定3日后到房产部门办理房屋过户登记 李某在房产过户登记日前回到国内 得知王某竟私自将练歌城卖与第三人张某 遂拿出合伙协议找到张某 称其所买的两套音响设备系自己与王某共有 王某无权单独处分 要求张某返还音响设备 并且主张自己是房屋的所有权人 王某与张某之间买卖 夜莺 练歌城的房产的合同亦应归于无效 思考 1 本案中两套音响设备归谁所有 为什么 2 房屋的产权归谁所有 为什么 7 案例3 2006年3月10日重庆鼎实机械制造有限公司 以下简称鼎实公司 与重庆市开县开源融资担保有限责任公司 以下简称开源公司 签订 委托担保协议 约定 鼎实公司向国家开发银行借款700万元 开源公司提供担保 2006年3月13日 鼎实公司与国家开发银行签订 人民币资金借款合同 向国家开发银行借款700万元 在中国人民银行公布的同期同档次贷款利率基础上上浮15 付息 借款期限从2006年3月13日起至2007年3月12日止 同日 开源公司与国家开发银行签订 人民币资金贷款保证合同 为鼎实公司的借款连带担保 当日 开源公司与鼎实公司 重庆三柴铸造有限责任公司 以下简称三柴公司 中国重庆国际经济技术合作公司 以下简称国际公司 和重庆丰安汽车配件有限公司 以下简称丰安公司 签订 反担保合同 约定 鼎实公司提供财产抵押 三柴公司 国际公司 丰安公司按照 担保法 第17条 28条规定的连带保证方式提供反担保 同时鉴于三柴公司 国际公司和丰安公司均系鼎实公司股东 三柴公司 国际公司 丰安公司三保证人按66 28 6的比例对鼎实公司的借款本息及其他费用承担按份共同保证 2006年6月9日经开源公司和鼎实公司申请 重庆市开县工商行政管理局核发了开工商 2006 押登2155 1号抵押物登记证 鼎实公司以其所有的价值694万元的机械设备作抵押 2007年1月22日 鼎实公司清偿借款190万元 因鼎实公司未能按期清偿余下借款 2007年3月19日开源公司代为偿还了鼎实公司所欠国家开发银行的借款本金510万元及资金利息9 15万元 开源公司代偿鼎实公司所欠国家开发银行借款后 鼎实公司分次偿还了开源公司141 0986万元 后因鼎实公司未能完全偿还开源公司全部代偿款项 开源公司遂提起诉讼 请求法院判令 由鼎实公司清偿余款378 0514万元及利息 并将由鼎实公司提供抵押的现有财产处置后由开源公司优先受偿 不足部分由三柴公司 国际公司和丰安公司承担连带清偿责任 法院认为 鼎实公司欠国家开发银行债务 因到期未能归还 担保人开源公司代为偿还后 依法成为新的债权人 有权要求鼎实公司清偿债务 开源公司在为鼎实公司向国家开发银行借款700万元提供担保的同时 要求鼎实公司提供财产抵押和三柴公司 国际公司及丰安公司提供反担保的约定符合法律规定 所签订的反担保合同应受法律保护 在反担保合同中 三柴公司 国际公司和丰安公司对担保责任的方式 既引用了一般保证条款 又约定了连带保证方式和按份保证责任的方式 从而造成保证方式约定不明确 依照 担保法 的规定 担保责任约定不明确的 应当按照连带保证承担保证责任 在对鼎实公司提供担保抵押的财产依法处置由开源公司优先受偿后 不足以清偿开源公司的债权时 其差额部分 应由鼎实公司 三柴公司 国际公司和丰安公司承担连带清偿责任 开源公司的请求应予支持 案例16 2 中 三柴公司 国际公司 丰安公司与开源公司签订反担保合同 约定由三柴公司等对鼎实公司的借款本息及其他费用承担按份共同保证 属于人的担保 此后 鼎实公司与开源公司设定的抵押权属于物的担保 因而 本案中 开源公司在替鼎实公司清偿债务后 其追偿权的实现既有人的担保 也有物的担保 案例16 2 中 对于开源公司偿还鼎实公司的债务后 物的担保和人的担保之间的关系如何 当事人之间并没有约定 债务人鼎实公司提供有抵押 因此 应当首先处置债务人提供的抵押财产 不足部分由保证人三柴公司 国际公司和丰安公司承担 8 案例4 原告李某与被告曹某同住通州市金沙镇某小区3楼 李某住301室 曹某住302室 共用一个楼梯平台 平时两家关系尚可 该住宅在设计时 进户门比楼梯墙体后移了1米 由此 在每户住宅门前 多了约不到两平方米的楼梯平台 某一天 李某发现 曹某在进行房屋装修时 在住宅外侧约1米处的楼梯平台上新建了三扇大门 将部分楼梯平台圈占了起来 新建的大门与楼梯墙体平直 由此 曹某新建的大门内多了不到两平方米的使用面积 李某发现后 即找到曹某 认为其圈占楼梯平台 侵犯了其他共有人的合法权益 要求曹某恢复原状 曹某则认为 新建的大门并未对李某构成妨碍 圈占的是曹某的套内面积 故不同意拆除 为此 李 曹二人发生纠纷 原告李某一纸诉状将被告曹某告上通州市人民法院 思考 1 曹某的行为是否构成侵权 9 一 担保法 的效力与适用法律规定 物权法 第178条规定 担保法与本法的规定不一致的 适用本法 10 适用原则 1 担保法 与 物权法 对同一事实和行为作出了不同的规定 应当适用 物权法 2 物权法 没有规定而 担保法 及司法解释有明确规定的 应当适用担保法及司法解释的规定 11 正确认识 物权法 与 担保法 的关系 第一 担保法 关于保证和定金的规定仍然适用 第二 担保法 中关于动产抵押登记机构的规定继续适用 关于不动产抵押登记机构的部分规定在不动产登记法颁布实施前有效 第三 担保法 中关于抵押 质押和留置的其他规定不再适用 担保物权均直接适用 物权法 的规定 第四 担保法 总则部分和附则部分的规定仍然有效 12 二 担保法 司法解释的效力与适用 第一 部分条文继续有效 第二 部分条文因与 物权法 规定冲突而无效 第三 部分条文因与 物权法 规定重合而无意义 13 三 其他相关法律的适用 物权法 第8条规定 其他相关法律对物权另有特别规定的 依照其规定 物权法 中存在着大量 法律另有规定的除外 其他法律的规定 等表述 14 第二部分 物权法 有关规定及其对商业银行经营管理的影响评析 15 一 关于物权法定原则 法律规定 物权法 第5条规定 物权的种类和内容 由法律规定 16 评析 17 影响 对商业银行而言 在开展信贷等相关业务经营管理活动过程中 应严格遵循 物权法定 原则 避免因担保物权存在法律瑕疵而危及自身金融债权的安全 注意 1 对法律规定可以抵押 质押的财产或权利 银行应当充分运用 2 对法律禁止抵押 质押的财产或权利 银行不应接受 3 对法律未明确规定可以抵押 质押的财产或权利 因涉及其法律效力和风险控制等问题 银行应谨慎对待 18 二 关于不动产登记及其效力规则 物权法 出台前我国没有专门的不动产登记法律 有关不动产登记的规定散见于相关单行法律和行政法规 没有形成完整的体系 物权法 专节规定了不动产登记问题 确立异议登记 更正登记以及预告登记等以前没有的登记制度 弥补了以往法律制度中的缺陷 19 一 不动产物权采取登记要件主义 法律规定 物权法 第9条规定 不动产物权的设立 变更 转让和消灭 经依法登记 发生效力 未经登记 不发生效力 但法律另有规定的除外 20 评析 规定不动产登记生效 是 物权公示 原则的体现 针对的主要是当事人通过法律行为进行物权变动的情况 法律另有规定的除外 主要包括3个方面的内容 一是依法属于国家所有的自然资源 所有权可以不登记 二是非依法律行为而发生的物权变动的情形 三是 物权法 并没有对不动产物权的设立 变更 转让和消灭一概规定必须经依法登记才发生效力 如 土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立 等 21 影响 注意 1 银行在购建营业和办公用房以及办理不动产抵押担保业务时 必须遵循 物权法 的上述规定 及时办理登记手续 确保权属的合法有效性 2 银行在接收 处置抵债资产时 需注意 物权法 第28条和第31条关于依生效法律文书而导致物权变更时 物权的效力和登记等有关规定 22 二 确立不动产统一登记制度 法律规定 物权法 第10条规定 不动产登记 由不动产所在地的登记机构办理 国家对不动产实行统一登记制度 统一登记的范围 登记机构和登记办法 由法律 行政法规规定 第246条规定 法律 行政法规对不动产统一登记的范围 登记机构和登记办法作出规定前 地方性法规可以依照本法有关规定作出规定 23 评析 不动产统一登记制度的建立 有助于消除当前不动产登记多头负责 复杂繁琐的弊病 结束房地产抵押登记的混乱局面 极大地方便债权人办理房地产抵押登记手续 保证抵押物权的及时设立 24 影响 统一的登记制度对银行信贷担保业务带来的好处首先 方便了对权利人权属状况的迅速查明 有利于对担保人担保能力的迅速确定 其次 降低了登记成本 提高了登记效率 减少了企业办理抵押登记的负担 提高了企业办理抵押登记的积极性 有利于银行担保手续的完善 最后 统一登记避免了分开登记时信息不沟通导致分别抵押 重复抵押等现象 降低了抵押登记环节银行面临的法律风险 25 三 明确不动产登记费按件收取 法律规定 物权法 第22条规定 不动产登记费按件收取 不得按照不动产的面积 体积或者价款的比例收取 具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定 26 评析 自从我国国土 房产部门开展房屋 土地使用权抵押登记以来 抵押登记费均按房屋 土地使用权面积或评估价值的一定百分比收取 普遍存在收费过高的问题 抵押人不堪重负 往往对办理抵押登记不积极甚至抵触 特别是优质客户更不愿意采用财产抵押方式贷款 增大了贷款风险 登记机构不是赢利组织 从事的登记工作也仅是对申请人提供的资料进行审核 不宜将登记收费与不动产面积或价值相挂钩 27 影响 不动产登记费按件收取 将减少贷款人取得担保物权的难度 减少抵押人的费用支出 极大地提升抵押人办理抵押登记的意愿 减少贷款人取得担保物权的难度 使贷款归还有可靠的第二还款来源 对商业银行而言 登记机关透明 规范的登记行为有利于合法有效的抵押权的设立 有利于保护作为债权人的商业银行的合法权益 28 四 明确不动产登记簿和不动产权属证书的关系 法律规定 物权法 第16条规定 不动产登记簿是物权归属和内容的根据 不动产登记簿由登记机构管理 第17条规定 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明 不动产权属证书记载的事项 应当与不动产登记簿一致 记载不一致的 除有证据证明不动产登记簿确有错误外 以不动产登记簿为准 29 评析 根据物权公示原则 完成不动产物权公示的是不动产登记 不动产物权的归属和内容应以不动产登记簿为根据 物权法 的这两条规定明确了不动产登记簿的效力高于不动产权属证书 二者记载不一致的 以不动产登记簿为准 30 影响 物权法 赋予登记以公信力有利于维护正当的交易安全 商业银行不必再对抵押物一一进行实质审查 只要查阅了登记所公示的内容 基于公示所彰示的权利状况而从事交易就是完全安全可靠的 注意 1 银行在贷前审查客户的资产或办理抵押时 不仅应要求权利人提交不动产权属证书 还应当到登记机关查询登记簿 审查权属证书的内容是否与登记簿一致 并在信贷档案中增加有关查询记录 2 对不动产权属证书与登记簿内容不一致 权利人提出登记簿有错误的 应要求其到登记机构办理更正登记 不能简单以不动产权属证书作为权利和内容的认定依据 31 五 创设不动产预告登记制度 法律规定 物权法 第20条规定 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议 为保障将来实现物权 按照约定可以向登记机构申请预告登记 预告登记后 未经预告登记的权利人同意 处分该不动产的 不发生物权效力 预告登记后 债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的 预告登记失效 32 评析 预告登记的功能是限制房地产开发商等债务人处分其权利 保障预告登记权利人的权益 赋予其预告登记的请求权以物权效力 在 物权法 颁布以前 在 城市商品房预售管理办法 中 已有商品房预售登记的规定 但仅为行政性登记 不具有预告登记的物权效力 物权法 中预告登记制度的确立 赋予登记请求权物权的效力 有效地保障了将来物权实现的目的 33 影响 不动产预告登记制度 有助于解决开发商 一房二卖 和 多头抵押 的问题 切实保护购房人和银行的合法权益 注意 银行在接受预告登记的不动产抵押时 应当予以特别记载和关注 并督促抵押人及时办理正式的登记手续 以防抵押权落空 34 六 明确登记错误赔偿责任 法律规定 物权法 第21条规定 当事人提供虚假材料申请登记 给他人造成损害的 应当承担赔偿责任 因登记错误 给他人造成损害的 登记机构应当承担赔偿责任 登记机构赔偿后 可以向造成登记错误的人追偿 第12条规定 登记机构应当查验申请人提供的权属证明和其他必要材料 就有关登记事项询问申请人 如实 及时登记有关事项等 申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的 登记机构可以要求申请人补充材料 必要时进行实地查看 35 评析 实践中登记错误的发生主要有两种情况 一是登记机构工作人员疏忽 过失等原因造成错误 二是登记申请人采取欺骗手段或者与登记机关的工作人员恶意串通造成错误 目前有关登记工作的规范 很少对登记错误的责任问题作出规定 不动产物权登记是以国家的公信力为不动产的交易提供法律基础的行为 登记机关应对登记申请进行实质审查 对登记内容进行询问和调查 以确保登记内容的真实性 避免错误登记 36 影响 物权法 进一步扩大了登记机构的审查职能 明确了登记机构的审查责任 强调因登记错误 给他人造成损害的 登记机构应当承担赔偿责任 对受害人提供更加充分的保护 这一规定无疑对银行等债权人 抵押权人极为有利 37 三 关于物的担保与人的担保关系 法律规定 物权法 第176条规定 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形 债权人应当按照约定实现债权 没有约定或者约定不明确 债务人自己提供物的担保的 债权人应当先就该物的担保实现债权 第三人提供物的担保的 债权人可以就物的担保实现债权 也可以要求保证人承担保证责任 38 评析 担保法 第28条规定 同一债权既有保证人又有物的担保的 保证人对物的担保以外的债权承担保证责任 这一规定体现的是 物保优先于人保 的观念 不利于公平对待物权担保人和保证人 也限制了债权人的选择自由 担保法 司法解释第38条规定 同一债权既有保证人又有第三人担保物的担保的 债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任 39 影响 物权法 的规定赋予了贷款人在实现债权时更大的选择权 注意 在银行信贷业务中 如果既有物保又有人保的 银行可以在保证合同中约定 当债务人不履行到期债务时 银行有权直接向保证人追索保证责任 保证人不得以存在物的担保而提出抗辨 40 四 关于抵押的有关规定 41 一 扩大了抵押物的范围和抵押种类 法律规定 物权法 第180条规定 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押 建筑物和其他土地附着物 建设用地使用权 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 生产设备 原材料 半成品 产品 正在建造的建筑物 船舶 航空器 交通运输工具以及法律 行政法规未禁止抵押的其他财产 42 评析 与 担保法 相比 物权法 扩大了可以抵押的财产范围 相关的变化主要体现在 1 将作为抵押物的 荒山 荒沟 荒丘 荒滩等土地使用权 改为 荒地承包经营权 2 明确列举了可以抵押的动产种类 生产设备 原材料 半成品 产品 3 将正在建造的不动产和船舶 航空器纳入可抵押物 4 灵活规定了可抵押的 其他财产 即只要法律 行政法规没有禁止的财产均可抵押 43 影响 物权法 从解决生产者贷款难的需要以及保障债权安全的需要出发 对抵押物范围进行了扩大 不仅为企业融资提供了便利 也拓宽了银行贷款担保物的选择范围 有利于缓解 企业贷款难 银行难贷款 的矛盾 使银行债权可以得到更为广泛的安全保障 物权法 对动产抵押范围的扩大 有利于解决广大农村和县域中小企业的融资问题 有利于我行面向三农的市场定位和业务发展 44 二 设立了动产浮动抵押制度 法律规定 物权法 第181条规定 经当事人书面协议 企业 个体工商户 农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备 原材料 半成品 产品抵押 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿 45 评析 现行 担保法 规定可以抵押的财产均为抵押时已经现实存在的财产 物权法 则根据实际需要 设立了动产浮动抵押制度 浮动抵押设定后 抵押人仍可将抵押的原材料投入成品生产 也可以卖出抵押的财产 抵押财产确定前 企业卖出的财产不追回 买进的财产算作抵押财产 抵押人以其全部财产设定浮动抵押的 只需在的登记时注明以全部财产抵押 不必祥列抵押财产清单 46 影响 物权法 关于动产浮动抵押制度的创设 有利于充分发挥动产的经济价值 提高企业动产的利用率 简化抵押登记手续 降低抵押成本 补充传统抵押的不足 浮动抵押拓宽了企业的融资渠道 有效解决中小企业 农业生产经营者贷款难问题 促进经济发展 为农行践行最大的零售银行 最大的中小企业银行以及面向三农等新的市场定位提供了更多的法律支持 47 三 理顺了抵押合同与抵押权的关系 法律规定 1 物权法 第15条规定 当事人之间订立有关设立 变更 转让和消灭不动产物权的合同 除法律另有规定或者合同另有约定外 自合同成立时生效 未办理物权登记的 不影响合同效力 第187条规定 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的 应当办理抵押登记 抵押权自登记时设立 48 法律规定 2 第188条规定 以本法第一百八十条第一款第四项 第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶 航空器抵押的 抵押权自抵押合同生效时设立 未经登记 不得对抗善意第三人 第189条规定 企业 个体工商户 农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的 应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记 抵押权自抵押合同生效时设立 未经登记 不得对抗善意第三人 49 评析 担保法 没有区分担保合同的生效与担保物权的设立 将担保合同的生效与担保物权的设立混为一谈 人为地增加了导致担保合同无效的法定事由 基于上述规定 在银行原来的贷款担保操作中 经常会出现因担保合同未办理抵押物登记或未经有关部门批准而导致无效的情况 50 影响 区分担保合同的效力和担保物权的设立有利于保护买受人依据合同所享有的占有权 有利于保护银行作为债权人的利益 注意 如果抵押人在银行发放贷款后未办理抵押登记 银行可以依法要求抵押人承担违约责任 对银行而言 这样比只能要求抵押人承担缔约过失责任更为有利 51 四 完善了抵押权实现的方式 法律规定 物权法 第195条规定 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 如果抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的 抵押权人可以请求法院拍卖 变卖抵押财产 52 评析 首先 物权法 第179条除 债务人不履行到期债务 外 还规定了 发生当事人约定的实现抵押权的情形 作为抵押权实现的原因 是其尊重实践和意思自治原则的重要体现 其次 根据 担保法 的有关规定 主债务人届期不能清偿到期债务 抵押人又拒绝与抵押权人达成处置担保协议的 抵押权人必须向法院起诉 由法院作出判决 确认抵押权人的权利 这样的制度设计对担保物权人有失公平 使得抵押权的实现程序变得复杂而漫长 抵押权人不能及时受偿 担保制度不能发挥其应有的保护债权人利益的功能 53 影响 物权法 大大简化了债权人实现抵押权的程序 有利于商业银行降低维权成本 在较短时间内实现抵押权 注意 物权法 实施后 商业银行可以从保护债权安全的角度出发 在担保合同中明确约定抵押权实现的具体条件 这一变化无疑有利于商业银行权益的保护 54 五 进一步明确了房地产一并抵押的内涵 法律规定 物权法 第182条规定 以建筑物抵押的 该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押 以建设用地使用权抵押的 该土地上的建筑物一并抵押 抵押人未依照前款规定一并抵押的 未抵押的财产视为一并抵押 55 评析 担保法 第36条虽然规定了房屋 土地同时抵押的制度 但并未明确房屋 土地是否要同时列入抵押财产 是否要同时办理抵押登记 因而在实际操作中 法院经常以房屋 土地没有同时列入抵押财产 没有同时办理抵押登记而判决抵押无效 实践中 甚至出现将房屋所有权和建设用地使用权分别抵押给不同人的现象 引发抵押权实现的困境 56 影响 物权法 的规定 进一步明确了房地产一并抵押的内涵 弥补了抵押权人在操作上的瑕疵 保证银行在实现抵押权时 房屋所有权和建设用地使用权同时转让 注意 物权法 实施后 银行原来在房地产抵押中的一些瑕疵 如在房地产抵押时未将土地使用权列入抵押物清单 未将房屋 土地同时办理抵押登记等将得到弥补 这些情况下的抵押权将得到法律认可 银行的合法权益将得到充分保护 57 六 在最高额抵押权规定上有较大突破 58 第一 放宽了最高额抵押权担保的债权范围 法律规定 物权法 第203条规定 最高额抵押权设立前已经存在的债权 经当事人同意 可以转入最高额抵押担保的债权范围 59 评析 由于 担保法 第59条的规定没有明确最高额抵押权设立前已经存在的债权是否可以转入最高额抵押担保的债权范围 所以在审判实践中 法官往往认为最高额抵押权不可以为设立前的债权提供担保 因而判决债权人对最高额抵押权设立前的债权不具有优先受偿权 60 影响 从 物权法 第203条的规定可以看出 最高额抵押权可以为设立前的债权提供担保 立法者认为 是否将已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围 是当事人自己的权利 只要双方协商同意 法律应当允许 物权法 的规定为贷款人通过最高额抵押形式为以前的贷款补办担保手续提供了法律依据 有利于债权人和债务人灵活运用最高额抵押机制来实现相关利益的优化配置和平衡 61 第二 规定在一定条件下最高额抵押担保的债权转让的 最高额抵押权也可转让 法律规定 物权法 第204条规定 最高额抵押担保的债权确定前 部分债权转让的 最高额抵押权不得转让 但当事人另有约定的除外 第205条规定 最高额抵押担保的债权确定前 抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间 债权范围以及最高债权额 但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响 62 评析 担保法 第61条规定 最高额抵押的主合同债权不得转让 这为贷款人转让最高额抵押合同项下的贷款设置了法律障碍 这一规定的考虑是 最高额抵押所担保的债权在担保期间内经常变更 处于不稳定状态 如果允许主合同债权转让 则会涉及许多问题 尤其在市场机制尚不完善的情况下 容易出现混乱局面 63 影响 物权法 的规定 在一定程度上改变了最高额抵押债权确定前禁止转让主合同债权以及抵押权的机械性 有利于债权人权益的保护和实现 也使得最高额抵押权的灵活性和担保作用得到更好发挥 将极大地方便贷款人在贷款剥离 出售以及机构撤销时转让最高额抵押合同项下的贷款 64 第三 明确了抵押人的债权确定事由 法律规定 物权法 第206条规定 有下列情形之一的 抵押权人的债权确定 约定的债权确定期间届满 没有约定债权确定期间或者约定不明确 抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权 新的债权不可能发生 抵押财产被查封 扣押 债权人 抵押人被宣告破产或者被撤销 法律规定债权确定的其他情形 65 评析 最高额抵押权所担保债权的确定将产生以下法律效力 一是最高额抵押权转为普通抵押权 二是确定被担保债权的范围 三是最高额抵押权所担保的债权确定后 一旦债权到期 或出现当事人约定的可以实现抵押权的情形 抵押权人可以就抵押财产优先受偿 66 影响 物权法 采用明确的列举方式规定抵押权人债权确定的方式 便于债权人在法定情形出现时灵活 及时地行使权利 以最有利的方式来保护和实现自己的债权 注意 1 银行可以运用最高额抵押担保适用债权范围的相对灵活性 将设立抵押前的无担保债权纳入到抵押担保范围中来 2 可以运用最高额抵押担保债权确定前可由当事人约定债权确定的期间 债权范围以及最高债权额机制 最大程度地保护自身债权 为未来债权和抵押权的转让留下相应空间 67 案例1 甲为了筹款向乙借了20万元 并提供自己的一间价值8万元的房屋和一辆价值15万元的汽车做抵押 并办理了抵押登记 不料 在办完抵押登记回来的路上 甲驾驶汽车被一辆违规行驶的汽车撞伤 汽车也被撞坏 经估价 该车还值3万元 根据保险合同保险公司赔偿甲10万元 那么 根据民法原理和相关法律分析 甲 乙之间的汽车抵押的效力如何 对保险赔偿金10万元应当如何处理 68 五 关于质押的有关规定 69 一 对动产和权利质物的范围作了不同的表述 法律规定1 关于动产质押 物权法 第209条规定 法律 行政法规禁止转让的动产不得出质 2 关于权利质押 物权法 第223条规定 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质 汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单 可以转让的基金份额 股权 可以转让的注册商标专用权 专利权 著作权等知识产权中的财产权 应收账款 法律 行政法规规定可以出质的其他财产权利 70 评析 担保法 和 担保法司法解释 均未对动产质押的质物范围作出明确规定 物权法 则规定 法律 行政法规禁止转让的动产不得出质 物权法 对可以设定质押的动产范围规定得十分宽泛 这一规定扩大了动产质押的财产范围 为动产融资拓展了空间 与 担保法 相比 物权法 规定的可以出质的权利范围有以下变化 增加了可转让的基金份额质押和应收账款质押 以及法律 行政法规规定可以出质的其他财产权利 71 影响 物权法 关于抵押物和质押动产的范围规定 在表述上虽有所不同 但其实质是一致的 即只要法律 行政法规未明确禁止即可用作担保 对于权利质押 物权法 规定 用于质押的权利应当是法律 行政法规规定可以出质的财产权利 注意 银行在接受抵押物或质押物时应注意区分 物权法 关于担保物的不同规定 防止担保物权出现瑕疵 危害自身债权安全 72 二 区分不同权利质押的质权设立方式 法律规定 1 物权法 第224条规定 以汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单出质的 当事人应当订立书面合同 质权自权利凭证交付质权人时设立 没有权利凭证的 质权自有关部门办理出质登记时设立 73 评析 根据 担保法 的规定 以汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单出质的 质权自权利凭证交付之日起生效 但实践中 部分债券如记账式国库券和在证券交易所上市交易的公司债券等都已经实行了无纸化 这些债券没有权利凭证 因此 物权法 补充规定 没有权利凭证的 质权自有关部门办理出质登记时设立 这一规定弥补了 担保法 规定的不足 顺应了债券 仓单等无纸化的发展趋势 74 影响 注意 银行在接受已经实现无纸化而没有书面权利凭证的债券 电子仓单等设定质押时 为保证质权的效力 应及时相关登记部门办理出质登记 75 法律规定 2 物权法 第226条规定 以基金份额 证券登记结算机构登记的股权出质的 质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立 以其他股权出质的 质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立 物权法 第228条规定 以应收账款出质的 质权自信贷征信机构办理出质登记时设立 76 评析 这一规定实则表明 以基金份额 证券登记结算机构登记的股权出质的 登记机关是证券登记结算机构 以其他股权出质的 登记机关是工商行政管理部门 以应收账款出质的 登记机关是信贷征信机构 物权法 明确基金份额 应收账款质押并确定登记机关 是对 担保法 相关规定的有益补充 77 影响 银行接受以基金份额 股权出质的 应当先订立书面质权合同 合同订立后 质权并不当然设立 其中 以基金份额出质的 应当到证券登记结算机构办理出质登记 质权自登记时设立 应收账款实质上属于一般债权 包括尚未产生的将来的债权 从其风险控制角度出发 规定在信贷征信机构办理出质登记是较为科学 合理的 应收账款作为质押权利的合法化 对金融机构开展保理业务大为方便 78 三 确认了最高额质押 法律规定 物权法 第222条规定 出质人与质权人可以协议设立最高额质权 79 评析 物权法 对最高额质权的确认是对 担保法 及其司法解释有关规定的突破 担保法 及其司法解释规定了最高额抵押 但对于最高额质押则未予明确 实践表明 最高额抵押或质押 简化了一定期间内连续发生的债权的办理手续 对债权人 抵押人都有利 但由于缺乏明确的法律依据 最高额质押的法律效力一直存在争议 80 影响 物权法 施行后 银行可以依据最高额质权的规定办理有关融资担保业务 大大简化了设立担保的手续 方便了动产和权利质押贷款的循环操作 配合继续性交易的发展 更好地发挥抵押担保的功能 贷款人可以充分利用最高额质权的规定办理有关信贷业务 简化手续 避免重复劳动 81 第三部分学习和运用 物权法 需要特别关注的几个问题 82 一 物权法 与 担保法 并存 造成法律适用上的困难 此次颁布的 物权法 并没有废止 担保法 及其司法解释中有关担保物权的内容 物权法 与 担保法 并存的情况将给银行工作人员甚至法律工作人员理解和适用法律造成一定困难 物权法 许多条款都出现 法律另有规定或者合同另有约定除外 等规定 从而使得法律适用中还需考虑相关法律的规定 83 二 有关主从合同效力的规定对贷款人与借款人签订的借款合同效力提出了更高要求 物权法 注重强调担保物权的从属性 明确排除了当事人对从属性作出例外约定的可能 物权法 实施后 我行原有的许多借贷 担保类制式合同中有关主从合同效力约定的条款需作相应变更 对于新发放的贷款 银行必须更加慎重地签订借款合同 谨防出现借款合同无效的情况 否则担保合同将无效 会对贷款造成无法挽回的损失 84 三 缩短了抵押权人行使抵押权的时间期限 要求贷款人必须及时行使抵押权 按照 物权法 第202条的规定 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权 与现行 担保法 有关规定相比 这一规定缩短了抵押权行使的时限 意味着从法律上要求债务人必须及时行使抵押权 防止拖延解决纠纷 这一点应引起商业银行的注意 贷款人必须对借款人及时催收 在主债权诉讼时效期间内及时行使抵押权 85 四 预告登记制度的创设 对银行房地产抵押贷款业务提出了一些新的要求 预告登记 是一种特殊的公示方法 其所登记的并不是 物权 而是买房人根据买卖合同请求交付房屋和移转房屋所有权的债权 合同上的 债权 因为办理了 预告登记 就具有了对抗其他买房人的 物权效力 预告登记制度 不仅保护商品房预售的买受人 还可以保护银行的抵押权 86 针对预告登记制度 银行必须注意并做到以下几点 第一 对开发商先预售房屋 后欲以预售房屋在银行办理抵押贷款的 要坚决拒绝 第二 开发商先以土地使用权或者在建工程进行抵押 后预售房屋情况下 银行抵押权的实现问题 第三 不能把同意转让抵押房屋与同意解除抵押相混淆 87 五 应收账款 的内涵不明确 没有将现行操作的各种收费权明确规定为担保物权的客体 首先 物权法 将 公路 桥梁等收费权 的概念纳入了 应收账款 中 但是 对于金融实践中创设的旅游景点收费权 学校收费权 水费收费权等质押权利是否属于 应收账款 却未加以明确 其次 物权法 将信贷征信机构规定为 应收账款 的登记机构 这就变更了已有的收费权质押登记的部门 88 六 关于有限责任公司 非上市股份有限公司股权质押登记的新规定给贷款人增加了工作难度 担保法 第78条规定 以有限责任公司的股份出质的 质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效 物权法 第226条规定 以其他股权出质的 质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立 物权法 施行后 以有限责任公司 非上市股份有限公司股权质押的 质权自工商行政管理部门办理出质登记时才设立 在工商行政管理部门办理出质登记相对于记载于股东名册的行为要繁琐一些 增加了贷款人的工作难度 89 七 动产质押范围的扩大以及浮动抵押制度的创设对银行的贷款决策和贷后管理工作提出了更高的要求 在各类担保方式中 动产抵 质 押风险最大且更难控制 部分债务人私自将抵押物或零件转移 变卖 部分抵押物因保管不善而贬值 在这方面大多银行都有着深刻的教训 浮动抵押制度有赖于良好的市场环境和社会信誉 而我国目前的社会